Restructuration d entreprises et pratiques anticoncurrentielles

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1 Restructuration d entreprises et pratiques anticoncurrentielles Atelier de la DGCCRF du 23 juin 2014 Christophe LEMAIRE Avocat à la Cour Maître de conférences à l Ecole de droit de la Sorbonne AUSTRALIA BELGIUM CHINA FRANCE GERMANY HONG KONG SAR INDONESIA (ASSOCIATED OFFICE) ITALY JAPAN PAPUA NEW GUINEA SAUDI ARABIA SINGAPORE SPAIN SWEDEN UNITED ARAB EMIRATES UNITED KINGDOM UNITED STATES OF AMERICA

2 «Entreprise» et sanctions dans les restructurations Restructurations d entreprises et calcul de la sanction Impact sur le calcul du plafond de la sanction Impact sur l application du facteur de dissuasion Impact sur la prise en compte de la récidive Restructurations d entreprises et bénéfice de la clémence Réflexion finale sur la notion d entreprise en droit français 2

3 1. Restructurations d entreprises et calcul de la sanction 3

4 A. Impact sur le plafond de l amende Plafond légal de l amende : Article 23 2, alinéa 2 du règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 «Pour chaque entreprise et association d entreprises participant à l infraction, l amende n excède pas 10% de son chiffre d affaires total réalisé au cours de l exercice social précédent» En droit français: art. L code com. «Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante» Question : Une entreprise participant à une infraction passe sous le contrôle d une autre entreprise pendant la durée de l entente. Quel plafond faut-il appliquer? Un seul plafond global pour toute la période infractionnelle? Des plafonds différenciés suivant les périodes? 4

5 A. Affaire YKK (C-408/12): l entreprise s agrandit, quel plafond? Période infractionnelle Acquisition YKK 2001 Corp 100% Décision de la Commission YKK Stocko YKK Holding YKK Stocko La Commission applique un plafond unique : 10% du CA réalisé par le groupe YKK Corp 5

6 A. Impact concret sur l amende Position de la Commission: application du plafond sur la base du chiffre d affaires de l entreprise au jour de la décision Impact financier L amende infligée à YKK Stocko: dont YKK Corp et YKK Holding sont tenues pour conjointement et solidairement responsables à hauteur de YKK Stocko est donc tenue pour seule responsable du paiement de = 55% de son CA 2006 (donc > 5 fois le plafond de 10%) (CA de YKK Stocko en 2006 = M ) 6

7 A. Conclusions de l AG Wathelet (1) Lien fondamental entre la responsabilité et l amende (la notion d entreprise coïncide avec celle de l entreprise responsable) Seul le CA de l entreprise responsable peut être pris en considération aux fins du calcul du plafond de 10% Dans une affaire où différentes entreprises ont successivement participé à l entente, le plafond de 10% doit être calculé sur leurs CA respectifs pendant leur période de participation respective La Commission a déjà différencié le plafond par entreprise / période dans des décisions antérieures (aff. Peroxydes organiques de 2003 et aff. Acier de précontrainte de 2010) 7

8 A. Conclusions de l AG Wathelet (2) Solution en droit au cas d espèce En l espèce, seule la filiale YKK Stocko aurait dû être considérée comme l entreprise responsable pour la première période de l infraction son CA et non celui du groupe aurait dû être pris en compte pour le calcul du plafond légal La solution inverse serait contraire aux principes de responsabilité personnelle et de l individualisation des sanctions Impact sur l amende: L amende doit être plafonnée à millions (10% du CA de YKK Stocko lors de l exercice social de l année précédant l adoption de la décision de la Commission) Application de la réduction de 20% au titre de la clémence (que YKK Stocko avait demandée): soit

9 B. Impact sur l application du facteur de dissuasion La Commission peut appliquer un coefficient de dissuasion au montant de base de l amende pour les entreprises disposant de ressources financières importantes à la date de la décision les grandes entreprises sont réputées être mieux armées que les plus petites entreprises pour connaître les règles de droit la prise en compte de la taille de l entreprise concernée est un moyen de rendre la sanction dissuasive à son égard très grande discrétion de la Commission, les LD ne fournissent aucune limite (points 30 et 31) Quid en cas de restructuration: faut-il différencier le coefficient multiplicateur en fonction des périodes infractionnelles? 9

10 B. Affaire YKK: l entreprise s agrandit Position de la Commission Application d un coefficient de dissuasion unique global de 1,25 au montant de base de l amende du groupe YKK (y compris YKK Stocko) Motif: l effet dissuasif s apprécie au regard de l entité économique unique existant à la date de la décision A la date de l adoption de la décision, l entreprise responsable s était agrandie, puisqu elle avait intégré YKK Stocko Après son acquisition, YKK Stocko ne pouvait plus être considérée isolément afin d apprécier l impact de l amende Conclusions AG Wathelet Un coeff. unique ne se justifie pas pour la période antérieure à l acquisition Jusqu à son acquisition, YKK Stocko était une petite entreprise distincte du groupe YKK, disposant de ressources limitées et sans service juridique L entreprise dont la taille et les ressources globales doivent être prises en compte aux fins de la fixation du multiplicateur de dissuasion est l entreprise responsable (pas de raison d appliquer le facteur 1,25) 10

11 B. Aff. Arkema: l entreprise «rétrécit» Acquisition Total Sept 2002 Fina Elf Aquitaine Période infractionnelle Elf Aquitaine 99,43% 97,6% 96,48% 18 Mai 2006 Introduction en Bourse d Arkema (sort du groupe) 31 Mai 2006 Décision de la Commission Arkema Arkema Altuglas Altumax Altuglas Altumax 11

12 B. Aff. Arkema: l entreprise «rétrécit» Question : La taille et les ressources de l entreprise Total peuvent-elles être prises en compte pour calculer le facteur multiplicateur de la dissuasion? Commission : avait majoré l amende en tenant compte de l appartenance au groupe Total l élément de majoration s apprécie au moment de l infraction et non à la date de la décision 12

13 B. Aff. Arkema: l entreprise «rétrécit» TUE: deux façons de répondre à l objectif de dissuasion (i) impact recherché sur les entreprises concernées; s apprécie à l aune des ressources globales de l entreprise => au jour où l amende est infligée (ii) les grands groupes «disposent de connaissances et d infrastructures juridico-économiques qui leur permettent de mieux apprécier le caractère infractionnel de leur comportement» => s apprécie au moment de l infraction En l espèce : la Commission s est fondée sur le premier objectif (impact recherché des amendes sur les entreprises concernées) => appréciation au jour de la décision (baisse du facteur multiplicateur et révision à la baisse de l amende) 13

14 C. Impact sur la prise en compte de la récidive En droit européen comme en droit français, la récidive peut entrainer une aggravation (parfois significative) du montant de l amende L évolution du périmètre de l entreprise a-t-il un effet sur la possibilité pour les autorités de tenir compte de la récidive? Deux hypothèses peuvent être distinguées (arrêt TUE, Thyssen, 13 juill. 2011) 14

15 C. Situation 1 Temps 1 Temps 2 Temps 3 Société B Société B Peut-on considérer que B est en récidive? Société A (auteur d une infraction) Acquisition Société A Société A TUE: non pas la même entreprise 15

16 C. Situation 2 Temps 1 Temps 2 Société B Société A (auteur d une infraction mais non imputée à B) Société B Société A Peut-on considérer que B est en récidive? TUE: non car la 1 re infraction n a pas été imputée ; la présomption est réfragable ; B aurait être destinataire d une CG 16

17 2. Restructuration d entreprises et bénéfice de la clémence 17

18 La clémence en droit de la concurrence La politique de clémence récompense les entreprises qui dénoncent des ententes auxquelles elles ont participé et coopèrent avec les autorités en leur accordant une immunité totale ou une réduction des amendes Textes régissant le programme de clémence : Au niveau national : L article L , IV C.com. et le Communiqué de procédure de 2009 de l ADLC Au niveau de l UE : Communication de la Commission de 2006 Deux hypothèses de restructuration 18

19 A. Situation 1 Période infractionnelle Date X Changement de contrôle Date Y Société A (mère) Société B (mère) Décision de la Commission Société C (auteur) Société C (auteur) Demande de clémence par la société C 19

20 Question: A (ancienne mère de C), peut-elle bénéficier de la clémence accordée à C (son ancienne filiale) En droit européen Seule une entreprise ayant coopéré avec l autorité au titre de la clémence peut se voir accorder une réduction de l amende Cette réduction ne saurait être étendue à une société qui, pendant une partie de la durée de l infraction avait fait partie de l unité économique constituée par une entreprise, mais qui n en faisait plus partie au moment où cette dernière a coopéré avec la Commission CJUE, FLSmidth (2014), TUE SKW (2014), Hoechst (2009) En droit français Solution reprise au niveau national aff. «commodités chimiques» (13-D-12) Fondement : la notion d entreprise et d unité économique 20

21 B. Situation 2 Période infractionnelle Date X Date Y Changement de contrôle Société A Demande de clémence par Société B Société B (absorbe C) Décision de la Commission /Autorité Société C Société C 21

22 Question: B peut-elle prétendre à l extension de la clémence à la société C? Aucune jurisprudence à ce jour sur cette question (que ce soit en droit européen ou français) La clémence récompense une «entreprise» pour des «pratiques» Doit-on apprécier l entreprise à la date des pratiques/de la demande de clémence ou à la date de la décision? Rien dans les textes ne s oppose à ce que l immunité acquise par B (au titre de la clémence) lui soit garantie même si son périmètre varie A la différence des commodités chimiques, c est bien la mère ultime au nom du groupe qui a demandé la clémence (et c est elle qui coopère) En pratique condamner même partiellement A (pour les actes de B) pourrait produire des effets négatifs B a bien coopéré tout au long de l instruction, et B ne peut se défendre pour les griefs qui lui sont adressés au titre de C puisqu elle doit coopérer Nouveau facteur de complication pour les demandeurs de clémence (qui ont besoin de certitudes) Aucun obstacle à poursuivre seulement A mère de C pendant toute la période infractionnelle (donc sans effet sur la dissuasion) 22

23 3. Réflexions finales sur la notion d entreprise en droit français 23

24 Imputabilité et sanction: la spécificité du droit français Spécificité du droit français: cumul des notions d entreprise et de groupe Sanctions «proportionnées [ ] à la situation de l organisme, de l entreprise ou du groupe auquel l entreprise appartient» Plafond «pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial [ ]», mais si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés, le CA est «celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante» Le code de commerce vise l entreprise et le groupe comme des entités distinctes Imputabilité, trois finalités Pouvoir augmenter le plafond des amendes en visant le CA du groupe Faire jouer la solidarité dans les condamnations Tenir compte des condamnations pour la récidive L utilité en droit français était donc théoriquement plus limitée puisque en tout état de cause le code permet de remonter au groupe chaque fois que les comptes sont consolidés 24

25 Imputabilité : l ADLC adopte l approche UE fondée sur la notion d entreprise L ADLC épouse l approche européenne Quand le droit UE est applicable - Déc. 09-D-36 (Orange Caraïbe) Notions d entreprise et d imputabilité relèvent des règles matérielles (approche différente dans d autres Etats membres) L approche UE s impose donc quand le droit UE est applicable Quand seul le droit français est applicable, extension de la solution S agissant d une règle de fond, il faut une mise en œuvre homogène quand le droit national s applique avec le droit UE ou seul Extension des principes déc. 11-D-02 (Monuments historiques) Conséquences? L ADLC impute à la mère le comportement de la fille chaque fois que la mère et la filiale forment une unité économique (càd une seule entreprise) Avec le triple effet : sur le plafond, sur la solidarité et sur la récidive Difficulté: L ADLC ne va pas jusqu au bout de l approche d entreprise en l absence d imputabilité 25

26 Imputabilité : une évolution inaboutie Que se passe-t-il en l absence d imputabilité? En droit européen Le plafond est celui de la filiale («l entreprise») L appartenance à un groupe ne peut constituer une circonstance aggravante En droit national: divergence avec le droit UE L Adlc continue de calculer le plafond en prenant le CA du groupe Ce qui veut dire qu une filiale ne constituant pas «une entreprise» avec sa société mère peut avoir un amende > à 10% de son CA Cette prise de position est contraire avec le droit UE (dont l Adlc se dit pourtant liée par les principes) et avec la notion d entreprise L Adlc tient aussi compte de l appartenance à un groupe comme circonstance aggravante Cette position est aussi contraire au droit UE et à la notion d entreprise Quelle solution? Dès lors que selon l Adlc elle-même, la question de l imputabilité et la notion d entreprise constituent des règles de fond et s imposent à elle, son adoption ne peut être à géométrie variable Il faut suivre les solutions européennes sur ce point La Ccass ouvre la voie dans son arrêt Pradeau et Morin ( ) Modifier l article L c.com.? 26

27 Restructuration d entreprises et pratiques anticoncurrentielles Atelier de la DGCCRF du 23 juin 2014 Christophe LEMAIRE Avocat à la Cour Maître de conférences à l Ecole de droit de la Sorbonne AUSTRALIA BELGIUM CHINA FRANCE GERMANY HONG KONG SAR INDONESIA (ASSOCIATED OFFICE) ITALY JAPAN PAPUA NEW GUINEA SAUDI ARABIA SINGAPORE SPAIN SWEDEN UNITED ARAB EMIRATES UNITED KINGDOM UNITED STATES OF AMERICA