Introduction. Section 3 Les sources du droit applicables aux contrats de travail

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1 Introduction Plan de l introduction Section 1 Le domaine du contrat de travail 1. Agents contractuels de droit public 2. Salariés des entreprises à statut 3. Salariés titulaires d un «contrat aidé» auprès d un employeur de droit public Section 2 Présentation historique du contrat de travail 1. Les désillusions de l autonomie individuelle 2. La quête de l autonomie collective Section 3 Les sources du droit applicables aux contrats de travail 1. Typologie des sources 2. La hiérarchie des sources Section 4 L éclatement du contentieux 1. Les juridictions judiciaires 2. Les juridictions administratives RÉSUMÉ Le droit des contrats de travail renvoie à l étude des rapports contractuels nés du travail subordonné. Il relève du droit du travail, qui est lui-même une des deux branches du droit social, l autre étant le droit de la sécurité sociale. Il a vocation à régir la situation de la personne travaillant pour le compte et sous l autorité d autrui. De création récente, ce droit se caractérise par la diversité des normes qui le composent et par l éclatement de son contentieux.

2 20 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL Section 1 Le domaine du contrat de travail 1. Travail subordonné Le droit des contrats de travail a vocation à s appliquer aux rapports nés du travail subordonné. Il suppose en effet l existence de contrats marqués par un lien de subordination entre ceux qui donnent l ordre de travailler les employeurs et ceux qui exécutent l ordre les salariés. Toute la difficulté consiste alors à cerner la notion de subordination pour connaître l exact champ d application des contrats de travail. L analyse de cette notion nécessite de se pencher sur les conditions de formation des contrats de travail. Mais on peut d ores et déjà retenir que le droit du travail ne s appliquera pas aux travailleurs indépendants artisans, commerçants, professions libérales, exploitants agricoles, lesquels œuvrent, à la différence des salariés, pour leur propre compte, sans recevoir d ordres d un supérieur. Le droit des contrats de travail intéresse ainsi les individus travaillant pour le compte et sous l autorité d autrui. Mais certains d entre eux relèvent des statuts de la Fonction Publique fonctionnaires d État, fonctionnaires des hôpitaux et fonctionnaires des collectivités territoriales et échappent, à ce titre, au domaine du droit du travail 1. La question se pose également de savoir si les travailleurs de l État et des autres personnes morales de droit public, telles que les entreprises publiques ou les collectivités territoriales, qui ne peuvent se prévaloir d un rattachement à un des statuts de fonctionnaires, peuvent revendiquer l existence d un contrat de travail. Malgré les grandes incertitudes qui demeurent, la jurisprudence a tenté d éclaircir cette question en opérant une distinction entre les agents participant à l exécution d un service public ( 1) et ceux qui appartiennent à une entreprise à statut ( 2). La loi réserve également un sort particulier aux salariés embauchés par un employeur de droit public dans le cadre d un «contrat aidé» ( 3). 1. Agents contractuels de droit public Depuis la célèbre décision Berkani rendue par le tribunal des conflits le 25 mars 1996, les agents contractuels des services publics administratifs sont considérés comme des agents publics 2. Ils ne peuvent à ce titre revendiquer le bénéfice d un contrat de travail de droit privé, même si leurs contrats renvoient, pour telle ou telle question, au Code du travail. Ces agents publics non statutaires sont en réalité placés dans une situation réglementaire ; ce qui signifie que leurs 1. J. Caillosse, «Le statut de la fonction publique et la division de l ordre juridique français», in Le travail en perspectives, LGDJ 1998 p T. confl., 25 mars 1996, Dr. soc. 1996, p. 735, obs. X. Prétot ; D p. 599 note Y. Saint-Jours : cette décision a mis fin à la distinction issue du droit administratif que les employeurs de droit public opéraient entre, d une part, les agents contractuels participant directement à l exécution d un service public et, d autre part, les agents contractuels ne participant pas à l exécution du service public ; les premiers étaient considérés comme des agents publics et ne pouvaient se prévaloir du Code du travail ; les seconds disposaient en revanche d un contrat de travail de droit privé et recevaient l application du Code du travail.

3 INTRODUCTION 21 droits et obligations sont déterminés par des textes de nature réglementaire et que tout litige portant sur l exécution de ces contrats sera porté devant le juge administratif. Mais quelle que soit la règle qui leur sera soumise, ces travailleurs ne peuvent être privés de l application des principes généraux du droit du travail qui ont été progressivement dégagés par le Conseil d État : sont considérés comme tels, par exemple, la prohibition des amendes et des sanctions pécuniaires 3, le droit au SMIC 4, le statut protecteur de la femme enceinte 5, etc. 2. Salariés des entreprises à statut 2. Statut de nature réglementaire Les agents contractuels des entreprises dites à statut (SNCF, RATP, EDF-GDF, Air-France, Aéroports de Paris, etc.), qui participent le plus souvent à l exécution d un service public industriel et commercial, sont considérés depuis longtemps comme des salariés de droit privé 6. À ce titre, les litiges relatifs à l exécution de leurs contrats doivent être portés devant le conseil de prud hommes. Toutefois, il serait simplificateur d affirmer que ce type de personnel reçoit l application totale du Code du travail. Leurs conditions de travail sont en effet régies par un statut de nature réglementaire dont l appréciation de la légalité appartient au juge administratif que le Code du travail peut venir compléter. Il existe à ce sujet une divergence d appréciation entre le Conseil d État et la Cour de cassation : le Conseil d État considère que les dispositions du Code du travail ne s appliquent que dans le silence du statut ou lorsque leur champ d application vise expressément les entreprises publiques 7. A défaut, seuls les principes généraux du droit du travail 8 auront vocation à s appliquer à ces salariés. En tout état de cause, il appartient au juge de ne se référer aux règles et principes issus du Code du travail que dans le respect des nécessités du service public 9 ; la Cour de cassation adopte une solution moins restrictive : le Code du travail a vocation à s appliquer dans toutes ses dimensions, sauf si le statut réglementaire est plus favorable. Elle se réfère ainsi au principe qu elle qualifie de fondamental de l ordre public social (principe selon lequel, en cas de 3. CE, 1 er juil. 1988, Dr. soc. p CE, 23 avril 1982, Dr. ouvrier 1983, p CE, 8 juin 1973, Dame Peynet, JCP 1974, II, 17957, note Y. Saint-Jours. 6. Sauf les directeurs généraux et les agents comptables, qualifiés d agents publics. 7. CE, 2 mai 1959, Dr. soc. 1959, concl. Chardeau ; 13 juill. 1966, Rec. 495 ; 28 juil. 1993, SEITA, AJDA, 1993 p. 682 ; Dr. ouvrier 94, p. 85 note F. Saramito. 8. CE, 1 er juil. 1988, Billard et Volle, préc. ; CE, 7 juil. 1995, Damiens, Dr. soc. 1996, p. 186, obs. J. Chorin ; AJDA 1995 p. 757 ; LPA 1995, nº 131, concl. Bonichot ; CE, 1 er déc. 1995, Muthuon, RJS 2/96, nº CE, 1 er juil. 1988, Billard et Volle c/sncf, Dr. soc. 1988, p. 775 concl. O. Van Ruymbecke ; Dr. soc. 1989, p. 512, note J.-F. Lachaume ; JCP 1989, II, 21252, note Y. Saint-Jours (prohibition des sanctions pécuniaires) ; CE, 7 juil. 95, Damiens, Dr. soc. 1996, p. 186, obs. J. Chorin ; LPA 1995, nº 131, concl. Bonichot ; CE, 1 er déc. 1995, Muthuon, RJS 2/96, nº 178.

4 22 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL conflits de normes, la norme la plus favorable aux salariés doit l emporter) 10 pour déterminer la norme applicable. Les litiges individuels opposant l employeur au salarié seront, par ailleurs, de la compétence des conseils de prud hommes 11. En revanche, si une question de légalité du statut est soulevée devant la juridiction judiciaire, celle-ci doit surseoir à statuer jusqu à ce que la juridiction administrative se soit prononcée Salariés titulaires d un «contrat aidé» auprès d un employeur de droit public Il faut également noter que les travailleurs embauchés par les employeurs de droit public dans le cadre de contrats aidés tels que le contrat d accompagnement dans l emploi 13 conservent exceptionnellement la qualité de salariés de droit privé. Ils peuvent donc revendiquer l application des dispositions du Code du travail, au moins celles qui régissent les relations individuelles de travail. Toute contestation relative à l exécution de ces contrats particuliers doit en principe être portée devant le conseil de prud hommes Synthèse On constate qu il existe entre la fonction publique et le salariat certaines situations hybrides, oscillant d un statut de droit public à un contrat de droit privé, qui se caractérisent notamment par des difficultés incessantes quant à la détermination du juge compétent en cas de litige. La gestion de ces personnels s avère toujours délicate. Elle se traduit parfois au lendemain d alternances politiques par des vagues de titularisation sans véritable concours, qui font douter de l effectivité du principe constitutionnel selon lequel l emploi public n est accessible que sur concours. Section 2 Présentation historique du contrat de travail La présentation historique qui suit permet uniquement de se faire une idée des grandes évolutions qui ont traversé la naissance et le développement du contrat de travail depuis la Révolution française. Deux périodes se dessinent nettement. La première est marquée par la primauté accordée à l autonomie de la volonté 10. Soc., 17 juil. 1996, SNCF et EDF-GDF, Dr. soc. 1996, p. 1049, concl. av. gén. P. Lyon-Caen, note J. Savatier ; JCP G, II, 22798, note J. Chorin ; 17 déc. 1997, SNCF, Dr. soc. 1998, obs. A. Jeammaud. 11. CE, 15 déc. 1967, D. 1968, p. 387 ; 19 juin 1981, D. 1981, IR, p. 519 ; Soc., 22 mai 1995, Bull. V, nº T. confl., 26 oct. 1981, Dr. ouvrier 1982, p. 37 ; Soc., 9 juil. 1980, Dr. ouvrier 1981, p. 274 ; T. confl., 15 janv. 1968, D. 1969, p Art. L et s., C. trav. (anc. art. L et s.). 14. Pour le contrat emploi-solidarité : V. par exemple Soc., 9 déc. 1998, Dr. soc. 99, p. 145 ; 16 mars 1999 (2 arrêts : jurisprudences France Télécom et Université René Descartes), Dr. soc. 1999, p. 553 note C. Roy-Loustaunau ; p. 517, obs. L. de Magnienvielle (arrêt France Télécom) ; T. confl., 7 juin 1999, D. 2001, p. 266 note Mahinga.

5 INTRODUCTION 23 individuelle ( 1) dans les relations du travail subordonné et par son corollaire, l absence d intervention du législateur. Elle a conduit le monde ouvrier à la misère et à l exploitation par les plus forts, puisque le salarié, isolé, livré à lui-même, n avait que le choix d accepter en bloc les conditions draconiennes des patrons. La seconde période se caractérise par la recherche d une autonomie du monde ouvrier au niveau collectif ( 2), grâce à l action non plus d individus isolés, mais de groupements syndicaux. 1. Les désillusions de l autonomie individuelle 4. Disparition des corporations Les corporations, longtemps critiquées au nom de la liberté individuelle, ont été abolies par la loi des 2 et 17 mars 1791 dite «décrets d Allarde». Son article 7 dispose qu à partir du 1 er avril 1791, «il sera libre à toute personne de faire tel ou tel négoce ou d exercer telle profession, art ou métier qu elle trouvera bon». Il devenait donc possible, à partir de cette date, non pas seulement d embrasser une profession commerciale, de créer une industrie, mais également d embaucher librement des ouvriers ou de louer ses services à autrui. La loi des 14 et 17 juin 1791 dite «loi Le Chapelier» est venue renforcer cet «anéantissement de toutes les espèces de corporations des citoyens de même état et profession» en punissant pénalement ceux qui étaient tentés de «les rétablir de fait, sous quelque prétexte et quelque forme que ce soit» (art. 1). Il était donc désormais interdit aux ouvriers (désireux de se défendre ensemble et, éventuellement, de cesser collectivement le travail) et aux patrons (désireux de se coaliser pour faire baisser les salaires), non pas seulement de s associer juridiquement, mais également de se réunir. Chacun devait rester isolé. Plus exactement, l isolement était considéré comme une condition nécessaire à la liberté. Le patron et l ouvrier devaient pouvoir débattre librement des conditions de travail. La conséquence logique de cette conception des rapports du travail a été la non-intervention de l État pendant la plus grande partie du XIX e siècle. Cette indifférence des pouvoirs publics s est traduite par l exploitation du monde ouvrier, qui, placé dans une situation d infériorité économique par rapport aux patrons, se voyait imposer des salaires de misères et des conditions de travail souvent sordides. 5. Louage de service Le Code civil n a pas voulu faire échapper le «contrat de louage de services» à la théorie générale des obligations. Deux articles 15 ont donc suffi pour réglementer le contrat de travail qui, au moins au stade de sa formation, relevait du droit commun des contrats. Conformément au principe de l autonomie de la volonté, les parties étaient donc libres d aménager les clauses du contrat et, par là même, devaient s y soumettre. L article 1780 du Code civil a survécu à l élaboration d un droit spécial du travail. Il désigne toujours le contrat de travail sous l appellation de «contrat de louage de 15. Art et 1781, C. civ.

6 24 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL services». Mais la réglementation de ce contrat relève essentiellement du Code du travail. Ainsi, les dispositions de l article 1780 qui ne concordent plus avec celles du Code du travail doivent être considérées comme remplacées par ces dernières. L article 1781, selon lequel, à l égard des gens de service, le maître est cru sur son affirmation «pour la quotité des gages ; pour le paiement du salaire de l année échue ; et pour les acomptes données pour l année courante», a été abrogé en L égalité nominale entre les individus, notamment entre le patron et l ouvrier, dissimulait l histoire l a révélée une inégalité réelle entre les parties au contrat. La liberté contractuelle n a été que le pouvoir, pour l un, d imposer à l autre une journée de travail trop longue, un salaire toujours trop bas. La première grande loi sociale du 22 mars 1841, qui défendait de faire travailler les enfants dans les manufactures, usines et ateliers au-dessous de 8 ans, a pu montrer la volonté du législateur de poser des limites à la liberté contractuelle. Mais les mesures d exécution que cette loi prévoyait ne furent pas prises et aucun contrôle effectif ne fut organisé. L amélioration de la situation du monde ouvrier ne se fit sentir qu au début des années L Empereur Napoléon III, que l étude des questions sociales avait toujours attiré et qui voulait s attacher les masses salariales, a inauguré à leur égard une nouvelle politique. Les syndicats ont enfin été tolérés, voire même encouragés. Ils obtinrent le vote de la loi du 25 mai 1864, qui abolit le délit de coalition. Le fait de grève devint, à partir de ce jour, licite, même s il continuait à constituer une faute civile. À partir de cette loi du 25 mai 1864, l influence de la classe ouvrière n a pas cessé d augmenter. Elle se fit sentir peu à peu auprès du Parlement. Celui-ci adopta une loi importante le 19 mai 1874 qui assura aux enfants employés dans l industrie une protection efficace, interdit le travail des femmes dans les mines et organisa un corps de contrôle de l application des lois du travail, l inspection du travail. Cette loi marqua très certainement le point de départ de l interventionnisme de l État dans les rapports du travail. 6. Livret ouvrier La loi du 22 germinal an XI (1803) a enfin établi le livret ouvrier que tout ouvrier devait détenir pour voyager et qu il devait remettre à son employeur à la suite de son embauche. Ce document administratif était d abord un instrument de sécurité publique. A chaque changement de résidence, l ouvrier devait le faire viser et s il voyageait sans son livret, il pouvait être considéré comme un vagabond. Le livret ouvrier servait ensuite à garantir la sécurité des relations privées. Il mentionnait les avances consenties par le patron et attestait de leur remboursement. L ouvrier devait le déposer entre les mains de celui qui l employait et le récupérait lorsqu il était quitte de toute obligation à son égard. En tant que mesure de contrôle patronal, le livret ouvrier constituait en définitive une entrave à la liberté du travail.

7 INTRODUCTION La quête de l autonomie collective 7. L essor Tolérés depuis la loi du 25 mai 1864 qui prononça l abolition du délit de coalition, les groupements de salariés sont reconnus expressément par la loi du 21 mars 1884, laquelle donna aux ouvriers le droit de former librement des syndicats professionnels. Cette forme d association permit aux ouvriers d obtenir du patronat de meilleures conditions de travail. Elle permit surtout aux travailleurs d influencer efficacement la vie politique du pays. À partir de 1890, chaque année vit presque une loi sociale nouvelle. La plus célèbre d entre elles demeure sans aucun doute la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail. Elle apparaît comme les prémisses de l État-providence et de la société assurancielle. Le législateur se préoccupe également de donner aux syndicats des moyens d actions. Une loi de 1919, encore timide, leur permet de conclure des conventions collectives, aux effets encore limités. Une loi de 1920 leur consacre le pouvoir d agir en justice pour défendre l intérêt collectif de la profession : l actuelle rédaction de l article. L est issue de cette loi. 8. La conquête Après les années 1930, la France subit les effets de la fameuse crise économique. Les succès du Front Populaire facilitent la rencontre des syndicats salariés et patronaux. C est dans ce contexte que sont conclus les accords Matignon en juin Les lois, les règlements et les conventions collectives qui vont suivre ne vont pas seulement améliorer la situation individuelle du salarié attribution de congés-payés, semaine de 40 heures. La place des syndicats au niveau national se trouve consolidée : il revient aux groupements syndicaux «les plus représentatifs» de conclure les conventions et accords collectifs susceptibles d extension. Ces derniers deviennent sources du droit 16. La représentation du personnel des entreprises est également généralisée, avec la consécration des «délégués ouvriers» par un décret-loi de 1938, devenus les délégués du personnel en L esprit de conquête marque également l héritage de la Libération, qui se traduit par l apparition en 1945 des comités d entreprise et la consécration par la Constitution de 1946 de droits sociaux à valeur constitutionnelle : droit au travail, liberté syndicale, droit de grève, droit de tout salarié de participer, par l intermédiaire de ses délégués, à la détermination des conditions de travail ainsi qu à la gestion des entreprises. 9. L expansion De 1945 à 1975, les «trente glorieuses» sont marquées par un enrichissement matériel de la France. Le droit du travail évoluera également sur le mode d un enrichissement systématique des droits et des garanties accordés aux salariés. Cette période se caractérise d abord par un développement progressif de la négociation collective, qui tend à être privilégiée au détriment de l intervention 16. P. Durand, «Le dualisme de la convention collective», RTD civ. 1939, p. 367.

8 26 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL directe de l État autant au niveau de la branche professionnelle qu au niveau national et interprofessionnel. Les salaires font notamment l objet d une libre discussion au niveau des branches après une période de dirigisme étatique qui prit fin avec la loi du 11 fév. 1950, dès lors qu ils dépassent le niveau du SMIG 17. Les salariés s ouvrent également à un mode particulier de répartition des bénéfices des entreprises à travers le régime de l intéressement 18 et de la participation. La présence syndicale dans les entreprises se trouve affirmée avec la possibilité offerte en de créer des sections syndicales et de désigner des délégués syndicaux. Enfin, constatant que le contrat de travail ne suffit à assurer à lui seul une protection contre le licenciement, le législateur entend encadrer le droit de licencier (loi de 1973). Le juge vérifiait autrefois qu un licenciement n était pas abusif. Le raisonnement est désormais inversé : il doit désormais vérifier que la rupture voulue par l employeur comporte une «cause réelle et sérieuse» ; en d autres termes, le licenciement doit être «causé». En matière économique, le licenciement doit même être autorisé par l inspecteur du travail L euphorie En 1981, le premier gouvernement issu de «l Union de la gauche» est porteur d un message de «changement de la société». Le rapport Auroux du nom du ministre du Travail annonce un train de mesures visant à diminuer l emploi précaire, à favoriser l embauche par la réduction du temps de travail et à faire de l entreprise un lieu de citoyenneté et de démocratie. Les forces politiques de gauche et le monde salarié connaissent alors un optimisme sans faille proche de celui qu a connu le Front populaire, dans l attente des textes qui permettront la refonte du Code du travail. Désirant agir vite, le gouvernement utilise d abord la voie des ordonnances. Il poursuit son action par la voie législative proprement dite : trois ordonnances serviront dans un premier temps à mettre en œuvre ce programme : celle du 16 janv. 1982, qui réduisit la durée du travail à 39 heures par semaine et qui attribua une 5 e semaine de congés payés ; celles du 5 fév. 1982, qui réglementèrent les conditions de recours aux contrats à durée déterminée et aux contrats de travail temporaires ; quatre lois permettront dans un second temps de compléter la refonte de notre droit du travail : d abord celle du 4 août 1982, relative à la protection des libertés dans l entreprise et à l introduction d un droit d expression au profit des travailleurs ; celle du 28 oct favorisant le développement du droit syndical et le renforcement des institutions représentatives du personnel dans l entreprise et le groupe ; celle du 13 nov portant amélioration du régime des conventions et accords collectifs de travail et création de plusieurs 17. Salaire minimum interprofessionnel garanti. 18. Ordonnances du 7 janv. 1959, puis du 17 août Loi du 27 déc Autorisation instituée en 1975 puis supprimée en 1986.

9 INTRODUCTION 27 obligations de négocier ; enfin celle du 23 déc instituant le CHSCT Comité d hygiène, de sécurité et des conditions de travail et reconnaissant au salarié placé en situation de danger un «droit de retrait». La loi Roudy de 1983 sur l égalité professionnelle des hommes et des femmes, la loi sur la démocratisation du service public, celle de 1990 sur le recours aux contrats précaires contrats à durée déterminée et contrats de travail temporaire sont venues compléter ces dispositifs. Les réformes Auroux n ont pas été suivies d un bouleversement des rapports du travail. Elles ont permis une amélioration du droit existant. Le développement de la négociation collective d entreprise apparaît comme le fait le plus marquant de cette réalisation. 11. Le donnant-donnant Le dernier quart du XX e siècle a été marqué par des périodes endémiques de récessions économiques et par un fort taux de chômage. Les entreprises étaient soucieuses d améliorer la rentabilité de leur production, de restructurer leurs services. Or, le droit du travail apparaissait comme une source de rigidités qui nuisaient à l objectif de plein emploi. Lorsqu elles pouvaient éviter le recours aux licenciements pour motif économiques, les entreprises espéraient de leur personnel un effort quant à l aménagement de leurs temps de travail par la voie d accords collectifs de modulation du temps de travail, voire une baisse de leurs avantages conventionnels par la voie de la modification des conventions et accords collectifs de travail existants. Elles attendaient également de l État une intervention pour diversifier et subventionner les formes d emploi. 12. La réduction du temps de travail Dans le prolongement des lois Robien du 11 juin 1996 et Aubry I du 13 juin 1998, la loi Aubry II a créé un dispositif d allégement de cotisations sociales afin d encourager le passage aux 35 heures par voie d accord collectif et de limiter le coût de l abaissement de la durée légale de travail. Pour ouvrir droit à cet allégement, la durée collective du travail applicable dans l entreprise devait être fixée nécessairement par un accord collectif d entreprise ou d établissement conclu dans des conditions de légitimité renforcée (accord conclu par les syndicats qui avaient obtenu aux dernières élections la majorité des voix exprimées) dans les entreprises d au moins 50 salariés ; dans celles qui comptaient moins de 50 salariés, elle devait être fixée soit par un accord collectif d entreprise ou d établissement, soit en application d un accord de branche étendu ou d un accord agréé dans le secteur social et médico-social. Dans le cadre de cette politique de réduction du temps de travail, les auteurs ont évoqué, l existence d accords de «partage du travail» pour désigner ceux qui, pour sauvegarder l emploi, prévoyaient parfois des sacrifices salariaux. La force obligatoire de ces accords de «partage de l emploi» a été reconnue par la jurisprudence, dès lors que l engagement de créer des emplois ou de les maintenir de même que celui de ne pas délocaliser un établissement apparaissait précis,

10 28 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL ferme, 21 et s inscrivait dans une durée déterminée. Il est acquis aujourd hui que l employeur engageait sa responsabilité civile s il manquait à son engagement 22.Il devait à la victime des dommages-intérêts au titre de la violation d un accord, sur le fondement de l art du Code civil 23. Le développement des accords emportant maintien de l emploi appelle aussi quelques observations sur leur régime spécifique. L application de la loi Aubry II a montré qu ils s accompagnaient très souvent d une formule d annualisation du temps de travail à titre de contrepartie des engagements sur l emploi ; ce qui contribuait à leur reconnaître la nature d accords dérogatoires ; les accords de réduction du temps de travail devaient également, sur le modèle de cette dernière loi, être signés par des syndicats dotés d une représentativité renforcée 24 pour ouvrir droit à allégement de cotisations ; ce type d accords ne pouvant se satisfaire en raison des arbitrages, voire des sacrifices qu ils imposaient aux salariés de la signature d un syndicat faiblement représentatif, cette exigence majoritaire se comprenait aisément ; elle a naturellement trouvé sa place, depuis l abrogation de l art. 19 V de la loi Aubry II et avant la réforme du 4 mai 2004 (loi sur le dialogue social), dans la négociation des accords de méthode prévus à l article 2 de la loi Fillon du 3 janv «portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques», aujourd hui consacrés par la loi du 18 janvier Modernisation sociale Le début du XXI e siècle a été marqué par une autre loi dite loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 visant à affiner, dans le sens d une plus grande protection des travailleurs, les dispositifs existants, tels que le droit du licenciement pour motif économique, le droit de recourir au travail précaire, l accès à l emploi des travailleurs handicapés, la formation professionnelle, l apprentissage et la médecine du travail. Elle est également à l origine d une définition du harcèlement moral dans l entreprise, de la protection des personnes qui en sont victimes et de la répression pénale de celles qui en sont les auteurs. Mais la diversité des thèmes abordés par ce texte ne devait pas cacher son objet principal : il était question de réformer, dans le sens d une plus grande sévérité à l égard des entreprises, le droit de licencier pour motif économique. Cette réforme n a pas eu l ampleur souhaitée : le Conseil constitutionnel a d abord invalidé la nouvelle définition du motif économique qui en était issue, la jugeant non conforme au principe constitutionnel de la liberté d entreprendre. 21. Soc., 13 déc. 1995, arrêt Potain, Bull. V nº 345 p. 243 ; Dr. ouvrier 1996 p. 243 note M.-F. Bied-Charreton. 22. Soc., 1 er avril 1997, arrêt Case France, Dr. soc. 1997, p. 646, obs. J.-E. Ray ; Soc., 22 janv. 1998, arrêt Briou, Dr. soc. 1998, p. 375, note G. Couturier ; D. 1998, p. 480, note M.-T. Aubert-Montpeyssen ; Soc., 10 octobre 2002, Dr. soc p obs. C. Radé. 23. Soc., 22 janv. 1998, préc. 24. Art. 19 V de la loi du 19 janvier 2000 : le ou les syndicats signataires doivent avoir recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles (comité d entreprise ou, à défaut, délégués du personnel).

11 INTRODUCTION 29 C est donc surtout la procédure du licenciement pour motif économique et les droits des salariés licenciés qui se sont trouvés effectivement modifiés par la loi de modernisation sociale : par exemple, l obligation d établir un plan social dénommé désormais plan de sauvegarde de l emploi a été élargie aux petits licenciements multiples ; le contenu de ce plan a été précisé ; l obligation de reclassement interne a été consacrée et généralisée 25 ;l obligation de reclassement externe a connu un prolongement à travers le congé de reclassement qui, dans les entreprises de moins de salariés, laisse la place, depuis la loi du 18 janvier 2005, à la convention de reclassement personnalisé. 14. La refondation sociale Entre les deux lois Aubry sur les 35 heures, le MEDEF entendit reprendre la main sur le terrain social pour éviter de subir les politiques interventionnistes. Il voulut ainsi sortir de l emprise de l État et faire primer la volonté des parties le contrat sur la loi imposée ; la «flexibilité»se retrouvait au cœur du sujet. Dès la fin de l année 1999, le MEDEF proposa un projet de refonte radicale des relations sociales en France qui ne correspondaient plus, selon son avis, aux exigences de la période contemporaine en privilégiant la voie de la négociation collective ; plusieurs thèmes étaient concernés par cette initiative : les retraites complémentaires accord du 10 février 2001 et la protection sociale, le chômage et l insertion des jeunes accord du 14 juin 2000, la santé au travail accord du 13 septembre 2000, les modes de négociation collective position commune du 20 juillet 2001, l encadrement, l égalité professionnelle et la formation professionnelle accord du 20 septembre Parce que notre système juridique privilégie les sources de droit étatiques, plusieurs de ces thèmes ont été ensuite repris par le législateur : loi du 9 mai 2001 sur l égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, loi du 16 novembre 2001 et du 17 janvier 2002 sur la lutte contre les discriminations, loi du 17 janvier 2003 sur le temps de travail et le développement de l emploi, loi du 21 août 2003 emportant réforme des retraites, loi du 4 mai 2004 sur la formation professionnelle tout au long de la vie et le dialogue social, etc. 15. La réforme du dialogue social et de la formation professionnelle Poursuivant les voies tracées par la position commune du 20 juillet 2001 relative aux nouvelles modalités de négociation collective et l accord national interprofessionnel du 20 septembre 2003 relatif à la formation professionnelle, le législateur réforma, avec la loi du 4 mai 2004, notre système de négociation collective et de formation professionnelle. Dans le domaine de la négociation collective, le législateur prit en compte les critiques opposées à notre système de représentativité syndicale, jugé trop favorable aux syndicats minoritaires ; pourtant, le principe demeura à tout niveau de négociation qu un seul syndicat représentatif pouvait «engager» la collectivité de salariés qu il représentait ; mais pour asseoir la légitimité des partenaires sociaux, il avait été institué un système de «majorité 25. Art. L , C. trav. (anc. art. L al. 3).

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