Introduction. Section 3 Les sources du droit applicables aux contrats de travail

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1 Introduction Plan de l introduction Section 1 Le domaine du contrat de travail 1. Agents contractuels de droit public 2. Salariés des entreprises à statut 3. Salariés titulaires d un «contrat aidé» auprès d un employeur de droit public Section 2 Présentation historique du contrat de travail 1. Les désillusions de l autonomie individuelle 2. La quête de l autonomie collective Section 3 Les sources du droit applicables aux contrats de travail 1. Typologie des sources 2. La hiérarchie des sources Section 4 L éclatement du contentieux 1. Les juridictions judiciaires 2. Les juridictions administratives RÉSUMÉ Le droit des contrats de travail renvoie à l étude des rapports contractuels nés du travail subordonné. Il relève du droit du travail, qui est lui-même une des deux branches du droit social, l autre étant le droit de la sécurité sociale. Il a vocation à régir la situation de la personne travaillant pour le compte et sous l autorité d autrui. De création récente, ce droit se caractérise par la diversité des normes qui le composent et par l éclatement de son contentieux.

2 20 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL Section 1 Le domaine du contrat de travail 1. Travail subordonné Le droit des contrats de travail a vocation à s appliquer aux rapports nés du travail subordonné. Il suppose en effet l existence de contrats marqués par un lien de subordination entre ceux qui donnent l ordre de travailler les employeurs et ceux qui exécutent l ordre les salariés. Toute la difficulté consiste alors à cerner la notion de subordination pour connaître l exact champ d application des contrats de travail. L analyse de cette notion nécessite de se pencher sur les conditions de formation des contrats de travail. Mais on peut d ores et déjà retenir que le droit du travail ne s appliquera pas aux travailleurs indépendants artisans, commerçants, professions libérales, exploitants agricoles, lesquels œuvrent, à la différence des salariés, pour leur propre compte, sans recevoir d ordres d un supérieur. Le droit des contrats de travail intéresse ainsi les individus travaillant pour le compte et sous l autorité d autrui. Mais certains d entre eux relèvent des statuts de la Fonction Publique fonctionnaires d État, fonctionnaires des hôpitaux et fonctionnaires des collectivités territoriales et échappent, à ce titre, au domaine du droit du travail 1. La question se pose également de savoir si les travailleurs de l État et des autres personnes morales de droit public, telles que les entreprises publiques ou les collectivités territoriales, qui ne peuvent se prévaloir d un rattachement à un des statuts de fonctionnaires, peuvent revendiquer l existence d un contrat de travail. Malgré les grandes incertitudes qui demeurent, la jurisprudence a tenté d éclaircir cette question en opérant une distinction entre les agents participant à l exécution d un service public ( 1) et ceux qui appartiennent à une entreprise à statut ( 2). La loi réserve également un sort particulier aux salariés embauchés par un employeur de droit public dans le cadre d un «contrat aidé» ( 3). 1. Agents contractuels de droit public Depuis la célèbre décision Berkani rendue par le tribunal des conflits le 25 mars 1996, les agents contractuels des services publics administratifs sont considérés comme des agents publics 2. Ils ne peuvent à ce titre revendiquer le bénéfice d un contrat de travail de droit privé, même si leurs contrats renvoient, pour telle ou telle question, au Code du travail. Ces agents publics non statutaires sont en réalité placés dans une situation réglementaire ; ce qui signifie que leurs 1. J. Caillosse, «Le statut de la fonction publique et la division de l ordre juridique français», in Le travail en perspectives, LGDJ 1998 p T. confl., 25 mars 1996, Dr. soc. 1996, p. 735, obs. X. Prétot ; D p. 599 note Y. Saint-Jours : cette décision a mis fin à la distinction issue du droit administratif que les employeurs de droit public opéraient entre, d une part, les agents contractuels participant directement à l exécution d un service public et, d autre part, les agents contractuels ne participant pas à l exécution du service public ; les premiers étaient considérés comme des agents publics et ne pouvaient se prévaloir du Code du travail ; les seconds disposaient en revanche d un contrat de travail de droit privé et recevaient l application du Code du travail.

3 INTRODUCTION 21 droits et obligations sont déterminés par des textes de nature réglementaire et que tout litige portant sur l exécution de ces contrats sera porté devant le juge administratif. Mais quelle que soit la règle qui leur sera soumise, ces travailleurs ne peuvent être privés de l application des principes généraux du droit du travail qui ont été progressivement dégagés par le Conseil d État : sont considérés comme tels, par exemple, la prohibition des amendes et des sanctions pécuniaires 3, le droit au SMIC 4, le statut protecteur de la femme enceinte 5, etc. 2. Salariés des entreprises à statut 2. Statut de nature réglementaire Les agents contractuels des entreprises dites à statut (SNCF, RATP, EDF-GDF, Air-France, Aéroports de Paris, etc.), qui participent le plus souvent à l exécution d un service public industriel et commercial, sont considérés depuis longtemps comme des salariés de droit privé 6. À ce titre, les litiges relatifs à l exécution de leurs contrats doivent être portés devant le conseil de prud hommes. Toutefois, il serait simplificateur d affirmer que ce type de personnel reçoit l application totale du Code du travail. Leurs conditions de travail sont en effet régies par un statut de nature réglementaire dont l appréciation de la légalité appartient au juge administratif que le Code du travail peut venir compléter. Il existe à ce sujet une divergence d appréciation entre le Conseil d État et la Cour de cassation : le Conseil d État considère que les dispositions du Code du travail ne s appliquent que dans le silence du statut ou lorsque leur champ d application vise expressément les entreprises publiques 7. A défaut, seuls les principes généraux du droit du travail 8 auront vocation à s appliquer à ces salariés. En tout état de cause, il appartient au juge de ne se référer aux règles et principes issus du Code du travail que dans le respect des nécessités du service public 9 ; la Cour de cassation adopte une solution moins restrictive : le Code du travail a vocation à s appliquer dans toutes ses dimensions, sauf si le statut réglementaire est plus favorable. Elle se réfère ainsi au principe qu elle qualifie de fondamental de l ordre public social (principe selon lequel, en cas de 3. CE, 1 er juil. 1988, Dr. soc. p CE, 23 avril 1982, Dr. ouvrier 1983, p CE, 8 juin 1973, Dame Peynet, JCP 1974, II, 17957, note Y. Saint-Jours. 6. Sauf les directeurs généraux et les agents comptables, qualifiés d agents publics. 7. CE, 2 mai 1959, Dr. soc. 1959, concl. Chardeau ; 13 juill. 1966, Rec. 495 ; 28 juil. 1993, SEITA, AJDA, 1993 p. 682 ; Dr. ouvrier 94, p. 85 note F. Saramito. 8. CE, 1 er juil. 1988, Billard et Volle, préc. ; CE, 7 juil. 1995, Damiens, Dr. soc. 1996, p. 186, obs. J. Chorin ; AJDA 1995 p. 757 ; LPA 1995, nº 131, concl. Bonichot ; CE, 1 er déc. 1995, Muthuon, RJS 2/96, nº CE, 1 er juil. 1988, Billard et Volle c/sncf, Dr. soc. 1988, p. 775 concl. O. Van Ruymbecke ; Dr. soc. 1989, p. 512, note J.-F. Lachaume ; JCP 1989, II, 21252, note Y. Saint-Jours (prohibition des sanctions pécuniaires) ; CE, 7 juil. 95, Damiens, Dr. soc. 1996, p. 186, obs. J. Chorin ; LPA 1995, nº 131, concl. Bonichot ; CE, 1 er déc. 1995, Muthuon, RJS 2/96, nº 178.

4 22 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL conflits de normes, la norme la plus favorable aux salariés doit l emporter) 10 pour déterminer la norme applicable. Les litiges individuels opposant l employeur au salarié seront, par ailleurs, de la compétence des conseils de prud hommes 11. En revanche, si une question de légalité du statut est soulevée devant la juridiction judiciaire, celle-ci doit surseoir à statuer jusqu à ce que la juridiction administrative se soit prononcée Salariés titulaires d un «contrat aidé» auprès d un employeur de droit public Il faut également noter que les travailleurs embauchés par les employeurs de droit public dans le cadre de contrats aidés tels que le contrat d accompagnement dans l emploi 13 conservent exceptionnellement la qualité de salariés de droit privé. Ils peuvent donc revendiquer l application des dispositions du Code du travail, au moins celles qui régissent les relations individuelles de travail. Toute contestation relative à l exécution de ces contrats particuliers doit en principe être portée devant le conseil de prud hommes Synthèse On constate qu il existe entre la fonction publique et le salariat certaines situations hybrides, oscillant d un statut de droit public à un contrat de droit privé, qui se caractérisent notamment par des difficultés incessantes quant à la détermination du juge compétent en cas de litige. La gestion de ces personnels s avère toujours délicate. Elle se traduit parfois au lendemain d alternances politiques par des vagues de titularisation sans véritable concours, qui font douter de l effectivité du principe constitutionnel selon lequel l emploi public n est accessible que sur concours. Section 2 Présentation historique du contrat de travail La présentation historique qui suit permet uniquement de se faire une idée des grandes évolutions qui ont traversé la naissance et le développement du contrat de travail depuis la Révolution française. Deux périodes se dessinent nettement. La première est marquée par la primauté accordée à l autonomie de la volonté 10. Soc., 17 juil. 1996, SNCF et EDF-GDF, Dr. soc. 1996, p. 1049, concl. av. gén. P. Lyon-Caen, note J. Savatier ; JCP G, II, 22798, note J. Chorin ; 17 déc. 1997, SNCF, Dr. soc. 1998, obs. A. Jeammaud. 11. CE, 15 déc. 1967, D. 1968, p. 387 ; 19 juin 1981, D. 1981, IR, p. 519 ; Soc., 22 mai 1995, Bull. V, nº T. confl., 26 oct. 1981, Dr. ouvrier 1982, p. 37 ; Soc., 9 juil. 1980, Dr. ouvrier 1981, p. 274 ; T. confl., 15 janv. 1968, D. 1969, p Art. L et s., C. trav. (anc. art. L et s.). 14. Pour le contrat emploi-solidarité : V. par exemple Soc., 9 déc. 1998, Dr. soc. 99, p. 145 ; 16 mars 1999 (2 arrêts : jurisprudences France Télécom et Université René Descartes), Dr. soc. 1999, p. 553 note C. Roy-Loustaunau ; p. 517, obs. L. de Magnienvielle (arrêt France Télécom) ; T. confl., 7 juin 1999, D. 2001, p. 266 note Mahinga.

5 INTRODUCTION 23 individuelle ( 1) dans les relations du travail subordonné et par son corollaire, l absence d intervention du législateur. Elle a conduit le monde ouvrier à la misère et à l exploitation par les plus forts, puisque le salarié, isolé, livré à lui-même, n avait que le choix d accepter en bloc les conditions draconiennes des patrons. La seconde période se caractérise par la recherche d une autonomie du monde ouvrier au niveau collectif ( 2), grâce à l action non plus d individus isolés, mais de groupements syndicaux. 1. Les désillusions de l autonomie individuelle 4. Disparition des corporations Les corporations, longtemps critiquées au nom de la liberté individuelle, ont été abolies par la loi des 2 et 17 mars 1791 dite «décrets d Allarde». Son article 7 dispose qu à partir du 1 er avril 1791, «il sera libre à toute personne de faire tel ou tel négoce ou d exercer telle profession, art ou métier qu elle trouvera bon». Il devenait donc possible, à partir de cette date, non pas seulement d embrasser une profession commerciale, de créer une industrie, mais également d embaucher librement des ouvriers ou de louer ses services à autrui. La loi des 14 et 17 juin 1791 dite «loi Le Chapelier» est venue renforcer cet «anéantissement de toutes les espèces de corporations des citoyens de même état et profession» en punissant pénalement ceux qui étaient tentés de «les rétablir de fait, sous quelque prétexte et quelque forme que ce soit» (art. 1). Il était donc désormais interdit aux ouvriers (désireux de se défendre ensemble et, éventuellement, de cesser collectivement le travail) et aux patrons (désireux de se coaliser pour faire baisser les salaires), non pas seulement de s associer juridiquement, mais également de se réunir. Chacun devait rester isolé. Plus exactement, l isolement était considéré comme une condition nécessaire à la liberté. Le patron et l ouvrier devaient pouvoir débattre librement des conditions de travail. La conséquence logique de cette conception des rapports du travail a été la non-intervention de l État pendant la plus grande partie du XIX e siècle. Cette indifférence des pouvoirs publics s est traduite par l exploitation du monde ouvrier, qui, placé dans une situation d infériorité économique par rapport aux patrons, se voyait imposer des salaires de misères et des conditions de travail souvent sordides. 5. Louage de service Le Code civil n a pas voulu faire échapper le «contrat de louage de services» à la théorie générale des obligations. Deux articles 15 ont donc suffi pour réglementer le contrat de travail qui, au moins au stade de sa formation, relevait du droit commun des contrats. Conformément au principe de l autonomie de la volonté, les parties étaient donc libres d aménager les clauses du contrat et, par là même, devaient s y soumettre. L article 1780 du Code civil a survécu à l élaboration d un droit spécial du travail. Il désigne toujours le contrat de travail sous l appellation de «contrat de louage de 15. Art et 1781, C. civ.

6 24 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL services». Mais la réglementation de ce contrat relève essentiellement du Code du travail. Ainsi, les dispositions de l article 1780 qui ne concordent plus avec celles du Code du travail doivent être considérées comme remplacées par ces dernières. L article 1781, selon lequel, à l égard des gens de service, le maître est cru sur son affirmation «pour la quotité des gages ; pour le paiement du salaire de l année échue ; et pour les acomptes données pour l année courante», a été abrogé en L égalité nominale entre les individus, notamment entre le patron et l ouvrier, dissimulait l histoire l a révélée une inégalité réelle entre les parties au contrat. La liberté contractuelle n a été que le pouvoir, pour l un, d imposer à l autre une journée de travail trop longue, un salaire toujours trop bas. La première grande loi sociale du 22 mars 1841, qui défendait de faire travailler les enfants dans les manufactures, usines et ateliers au-dessous de 8 ans, a pu montrer la volonté du législateur de poser des limites à la liberté contractuelle. Mais les mesures d exécution que cette loi prévoyait ne furent pas prises et aucun contrôle effectif ne fut organisé. L amélioration de la situation du monde ouvrier ne se fit sentir qu au début des années L Empereur Napoléon III, que l étude des questions sociales avait toujours attiré et qui voulait s attacher les masses salariales, a inauguré à leur égard une nouvelle politique. Les syndicats ont enfin été tolérés, voire même encouragés. Ils obtinrent le vote de la loi du 25 mai 1864, qui abolit le délit de coalition. Le fait de grève devint, à partir de ce jour, licite, même s il continuait à constituer une faute civile. À partir de cette loi du 25 mai 1864, l influence de la classe ouvrière n a pas cessé d augmenter. Elle se fit sentir peu à peu auprès du Parlement. Celui-ci adopta une loi importante le 19 mai 1874 qui assura aux enfants employés dans l industrie une protection efficace, interdit le travail des femmes dans les mines et organisa un corps de contrôle de l application des lois du travail, l inspection du travail. Cette loi marqua très certainement le point de départ de l interventionnisme de l État dans les rapports du travail. 6. Livret ouvrier La loi du 22 germinal an XI (1803) a enfin établi le livret ouvrier que tout ouvrier devait détenir pour voyager et qu il devait remettre à son employeur à la suite de son embauche. Ce document administratif était d abord un instrument de sécurité publique. A chaque changement de résidence, l ouvrier devait le faire viser et s il voyageait sans son livret, il pouvait être considéré comme un vagabond. Le livret ouvrier servait ensuite à garantir la sécurité des relations privées. Il mentionnait les avances consenties par le patron et attestait de leur remboursement. L ouvrier devait le déposer entre les mains de celui qui l employait et le récupérait lorsqu il était quitte de toute obligation à son égard. En tant que mesure de contrôle patronal, le livret ouvrier constituait en définitive une entrave à la liberté du travail.

7 INTRODUCTION La quête de l autonomie collective 7. L essor Tolérés depuis la loi du 25 mai 1864 qui prononça l abolition du délit de coalition, les groupements de salariés sont reconnus expressément par la loi du 21 mars 1884, laquelle donna aux ouvriers le droit de former librement des syndicats professionnels. Cette forme d association permit aux ouvriers d obtenir du patronat de meilleures conditions de travail. Elle permit surtout aux travailleurs d influencer efficacement la vie politique du pays. À partir de 1890, chaque année vit presque une loi sociale nouvelle. La plus célèbre d entre elles demeure sans aucun doute la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail. Elle apparaît comme les prémisses de l État-providence et de la société assurancielle. Le législateur se préoccupe également de donner aux syndicats des moyens d actions. Une loi de 1919, encore timide, leur permet de conclure des conventions collectives, aux effets encore limités. Une loi de 1920 leur consacre le pouvoir d agir en justice pour défendre l intérêt collectif de la profession : l actuelle rédaction de l article. L est issue de cette loi. 8. La conquête Après les années 1930, la France subit les effets de la fameuse crise économique. Les succès du Front Populaire facilitent la rencontre des syndicats salariés et patronaux. C est dans ce contexte que sont conclus les accords Matignon en juin Les lois, les règlements et les conventions collectives qui vont suivre ne vont pas seulement améliorer la situation individuelle du salarié attribution de congés-payés, semaine de 40 heures. La place des syndicats au niveau national se trouve consolidée : il revient aux groupements syndicaux «les plus représentatifs» de conclure les conventions et accords collectifs susceptibles d extension. Ces derniers deviennent sources du droit 16. La représentation du personnel des entreprises est également généralisée, avec la consécration des «délégués ouvriers» par un décret-loi de 1938, devenus les délégués du personnel en L esprit de conquête marque également l héritage de la Libération, qui se traduit par l apparition en 1945 des comités d entreprise et la consécration par la Constitution de 1946 de droits sociaux à valeur constitutionnelle : droit au travail, liberté syndicale, droit de grève, droit de tout salarié de participer, par l intermédiaire de ses délégués, à la détermination des conditions de travail ainsi qu à la gestion des entreprises. 9. L expansion De 1945 à 1975, les «trente glorieuses» sont marquées par un enrichissement matériel de la France. Le droit du travail évoluera également sur le mode d un enrichissement systématique des droits et des garanties accordés aux salariés. Cette période se caractérise d abord par un développement progressif de la négociation collective, qui tend à être privilégiée au détriment de l intervention 16. P. Durand, «Le dualisme de la convention collective», RTD civ. 1939, p. 367.

8 26 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL directe de l État autant au niveau de la branche professionnelle qu au niveau national et interprofessionnel. Les salaires font notamment l objet d une libre discussion au niveau des branches après une période de dirigisme étatique qui prit fin avec la loi du 11 fév. 1950, dès lors qu ils dépassent le niveau du SMIG 17. Les salariés s ouvrent également à un mode particulier de répartition des bénéfices des entreprises à travers le régime de l intéressement 18 et de la participation. La présence syndicale dans les entreprises se trouve affirmée avec la possibilité offerte en de créer des sections syndicales et de désigner des délégués syndicaux. Enfin, constatant que le contrat de travail ne suffit à assurer à lui seul une protection contre le licenciement, le législateur entend encadrer le droit de licencier (loi de 1973). Le juge vérifiait autrefois qu un licenciement n était pas abusif. Le raisonnement est désormais inversé : il doit désormais vérifier que la rupture voulue par l employeur comporte une «cause réelle et sérieuse» ; en d autres termes, le licenciement doit être «causé». En matière économique, le licenciement doit même être autorisé par l inspecteur du travail L euphorie En 1981, le premier gouvernement issu de «l Union de la gauche» est porteur d un message de «changement de la société». Le rapport Auroux du nom du ministre du Travail annonce un train de mesures visant à diminuer l emploi précaire, à favoriser l embauche par la réduction du temps de travail et à faire de l entreprise un lieu de citoyenneté et de démocratie. Les forces politiques de gauche et le monde salarié connaissent alors un optimisme sans faille proche de celui qu a connu le Front populaire, dans l attente des textes qui permettront la refonte du Code du travail. Désirant agir vite, le gouvernement utilise d abord la voie des ordonnances. Il poursuit son action par la voie législative proprement dite : trois ordonnances serviront dans un premier temps à mettre en œuvre ce programme : celle du 16 janv. 1982, qui réduisit la durée du travail à 39 heures par semaine et qui attribua une 5 e semaine de congés payés ; celles du 5 fév. 1982, qui réglementèrent les conditions de recours aux contrats à durée déterminée et aux contrats de travail temporaires ; quatre lois permettront dans un second temps de compléter la refonte de notre droit du travail : d abord celle du 4 août 1982, relative à la protection des libertés dans l entreprise et à l introduction d un droit d expression au profit des travailleurs ; celle du 28 oct favorisant le développement du droit syndical et le renforcement des institutions représentatives du personnel dans l entreprise et le groupe ; celle du 13 nov portant amélioration du régime des conventions et accords collectifs de travail et création de plusieurs 17. Salaire minimum interprofessionnel garanti. 18. Ordonnances du 7 janv. 1959, puis du 17 août Loi du 27 déc Autorisation instituée en 1975 puis supprimée en 1986.

9 INTRODUCTION 27 obligations de négocier ; enfin celle du 23 déc instituant le CHSCT Comité d hygiène, de sécurité et des conditions de travail et reconnaissant au salarié placé en situation de danger un «droit de retrait». La loi Roudy de 1983 sur l égalité professionnelle des hommes et des femmes, la loi sur la démocratisation du service public, celle de 1990 sur le recours aux contrats précaires contrats à durée déterminée et contrats de travail temporaire sont venues compléter ces dispositifs. Les réformes Auroux n ont pas été suivies d un bouleversement des rapports du travail. Elles ont permis une amélioration du droit existant. Le développement de la négociation collective d entreprise apparaît comme le fait le plus marquant de cette réalisation. 11. Le donnant-donnant Le dernier quart du XX e siècle a été marqué par des périodes endémiques de récessions économiques et par un fort taux de chômage. Les entreprises étaient soucieuses d améliorer la rentabilité de leur production, de restructurer leurs services. Or, le droit du travail apparaissait comme une source de rigidités qui nuisaient à l objectif de plein emploi. Lorsqu elles pouvaient éviter le recours aux licenciements pour motif économiques, les entreprises espéraient de leur personnel un effort quant à l aménagement de leurs temps de travail par la voie d accords collectifs de modulation du temps de travail, voire une baisse de leurs avantages conventionnels par la voie de la modification des conventions et accords collectifs de travail existants. Elles attendaient également de l État une intervention pour diversifier et subventionner les formes d emploi. 12. La réduction du temps de travail Dans le prolongement des lois Robien du 11 juin 1996 et Aubry I du 13 juin 1998, la loi Aubry II a créé un dispositif d allégement de cotisations sociales afin d encourager le passage aux 35 heures par voie d accord collectif et de limiter le coût de l abaissement de la durée légale de travail. Pour ouvrir droit à cet allégement, la durée collective du travail applicable dans l entreprise devait être fixée nécessairement par un accord collectif d entreprise ou d établissement conclu dans des conditions de légitimité renforcée (accord conclu par les syndicats qui avaient obtenu aux dernières élections la majorité des voix exprimées) dans les entreprises d au moins 50 salariés ; dans celles qui comptaient moins de 50 salariés, elle devait être fixée soit par un accord collectif d entreprise ou d établissement, soit en application d un accord de branche étendu ou d un accord agréé dans le secteur social et médico-social. Dans le cadre de cette politique de réduction du temps de travail, les auteurs ont évoqué, l existence d accords de «partage du travail» pour désigner ceux qui, pour sauvegarder l emploi, prévoyaient parfois des sacrifices salariaux. La force obligatoire de ces accords de «partage de l emploi» a été reconnue par la jurisprudence, dès lors que l engagement de créer des emplois ou de les maintenir de même que celui de ne pas délocaliser un établissement apparaissait précis,

10 28 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL ferme, 21 et s inscrivait dans une durée déterminée. Il est acquis aujourd hui que l employeur engageait sa responsabilité civile s il manquait à son engagement 22.Il devait à la victime des dommages-intérêts au titre de la violation d un accord, sur le fondement de l art du Code civil 23. Le développement des accords emportant maintien de l emploi appelle aussi quelques observations sur leur régime spécifique. L application de la loi Aubry II a montré qu ils s accompagnaient très souvent d une formule d annualisation du temps de travail à titre de contrepartie des engagements sur l emploi ; ce qui contribuait à leur reconnaître la nature d accords dérogatoires ; les accords de réduction du temps de travail devaient également, sur le modèle de cette dernière loi, être signés par des syndicats dotés d une représentativité renforcée 24 pour ouvrir droit à allégement de cotisations ; ce type d accords ne pouvant se satisfaire en raison des arbitrages, voire des sacrifices qu ils imposaient aux salariés de la signature d un syndicat faiblement représentatif, cette exigence majoritaire se comprenait aisément ; elle a naturellement trouvé sa place, depuis l abrogation de l art. 19 V de la loi Aubry II et avant la réforme du 4 mai 2004 (loi sur le dialogue social), dans la négociation des accords de méthode prévus à l article 2 de la loi Fillon du 3 janv «portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques», aujourd hui consacrés par la loi du 18 janvier Modernisation sociale Le début du XXI e siècle a été marqué par une autre loi dite loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 visant à affiner, dans le sens d une plus grande protection des travailleurs, les dispositifs existants, tels que le droit du licenciement pour motif économique, le droit de recourir au travail précaire, l accès à l emploi des travailleurs handicapés, la formation professionnelle, l apprentissage et la médecine du travail. Elle est également à l origine d une définition du harcèlement moral dans l entreprise, de la protection des personnes qui en sont victimes et de la répression pénale de celles qui en sont les auteurs. Mais la diversité des thèmes abordés par ce texte ne devait pas cacher son objet principal : il était question de réformer, dans le sens d une plus grande sévérité à l égard des entreprises, le droit de licencier pour motif économique. Cette réforme n a pas eu l ampleur souhaitée : le Conseil constitutionnel a d abord invalidé la nouvelle définition du motif économique qui en était issue, la jugeant non conforme au principe constitutionnel de la liberté d entreprendre. 21. Soc., 13 déc. 1995, arrêt Potain, Bull. V nº 345 p. 243 ; Dr. ouvrier 1996 p. 243 note M.-F. Bied-Charreton. 22. Soc., 1 er avril 1997, arrêt Case France, Dr. soc. 1997, p. 646, obs. J.-E. Ray ; Soc., 22 janv. 1998, arrêt Briou, Dr. soc. 1998, p. 375, note G. Couturier ; D. 1998, p. 480, note M.-T. Aubert-Montpeyssen ; Soc., 10 octobre 2002, Dr. soc p obs. C. Radé. 23. Soc., 22 janv. 1998, préc. 24. Art. 19 V de la loi du 19 janvier 2000 : le ou les syndicats signataires doivent avoir recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles (comité d entreprise ou, à défaut, délégués du personnel).

11 INTRODUCTION 29 C est donc surtout la procédure du licenciement pour motif économique et les droits des salariés licenciés qui se sont trouvés effectivement modifiés par la loi de modernisation sociale : par exemple, l obligation d établir un plan social dénommé désormais plan de sauvegarde de l emploi a été élargie aux petits licenciements multiples ; le contenu de ce plan a été précisé ; l obligation de reclassement interne a été consacrée et généralisée 25 ;l obligation de reclassement externe a connu un prolongement à travers le congé de reclassement qui, dans les entreprises de moins de salariés, laisse la place, depuis la loi du 18 janvier 2005, à la convention de reclassement personnalisé. 14. La refondation sociale Entre les deux lois Aubry sur les 35 heures, le MEDEF entendit reprendre la main sur le terrain social pour éviter de subir les politiques interventionnistes. Il voulut ainsi sortir de l emprise de l État et faire primer la volonté des parties le contrat sur la loi imposée ; la «flexibilité»se retrouvait au cœur du sujet. Dès la fin de l année 1999, le MEDEF proposa un projet de refonte radicale des relations sociales en France qui ne correspondaient plus, selon son avis, aux exigences de la période contemporaine en privilégiant la voie de la négociation collective ; plusieurs thèmes étaient concernés par cette initiative : les retraites complémentaires accord du 10 février 2001 et la protection sociale, le chômage et l insertion des jeunes accord du 14 juin 2000, la santé au travail accord du 13 septembre 2000, les modes de négociation collective position commune du 20 juillet 2001, l encadrement, l égalité professionnelle et la formation professionnelle accord du 20 septembre Parce que notre système juridique privilégie les sources de droit étatiques, plusieurs de ces thèmes ont été ensuite repris par le législateur : loi du 9 mai 2001 sur l égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, loi du 16 novembre 2001 et du 17 janvier 2002 sur la lutte contre les discriminations, loi du 17 janvier 2003 sur le temps de travail et le développement de l emploi, loi du 21 août 2003 emportant réforme des retraites, loi du 4 mai 2004 sur la formation professionnelle tout au long de la vie et le dialogue social, etc. 15. La réforme du dialogue social et de la formation professionnelle Poursuivant les voies tracées par la position commune du 20 juillet 2001 relative aux nouvelles modalités de négociation collective et l accord national interprofessionnel du 20 septembre 2003 relatif à la formation professionnelle, le législateur réforma, avec la loi du 4 mai 2004, notre système de négociation collective et de formation professionnelle. Dans le domaine de la négociation collective, le législateur prit en compte les critiques opposées à notre système de représentativité syndicale, jugé trop favorable aux syndicats minoritaires ; pourtant, le principe demeura à tout niveau de négociation qu un seul syndicat représentatif pouvait «engager» la collectivité de salariés qu il représentait ; mais pour asseoir la légitimité des partenaires sociaux, il avait été institué un système de «majorité 25. Art. L , C. trav. (anc. art. L al. 3).

12 30 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL d opposition», les syndicats majoritaires pouvant s opposer à la mise en œuvre de la convention ou de l accord collectif ; au niveau de la branche ou de l entreprise, les partenaires sociaux pouvaient même s entendre par accord de méthode pour réserver la signature des conventions et accords collectifs aux seuls groupements «majoritaires» (système dit de la «majorité d engagement»). 16. La recherche d une «cohésion sociale» La loi du 29 juillet 1998 d orientation relative à la lutte contre les exclusions s était efforcée de mettre en place des dispositifs et des moyens efficaces pour assurer le respect des droits fondamentaux de la personne dans le domaine de l emploi, delaformation, delasanté et du logement. Elle a été aujourd hui relayée par le plan Borloo de cohésion sociale de qui avait pour ambition de mobiliser l emploi, de résorber la crise du logement et d assurer l égalité des chances. Sur le strict plan du droit du travail, l effort de l État se manifesta d abord en amont d une embauche et au profit de ceux qui n avaient pas accès au RMI : depuis lors, les jeunes de seize à vingt-cinq ans rencontrant des «difficultés particulières d insertion sociale et professionnelle» peuvent conclure avec l État un Contrat d insertion dans la vie sociale (CIVIS) ayant pour objet de leur offrir un «accompagnement personnalisé» en vue de faciliter leur accès à l emploi 27. Ce contrat toujours en vigueur fixe les engagements du bénéficiaire en vue de son insertion professionnelle, les actions engagées à son profit et leur évaluation. Le jeune est suivi par un interlocuteur privilégié appelé «référent» qui est chargé de lui proposer quatre types d actions : un emploi, notamment en alternance, précédée éventuellement d une «période de formation probatoire», une formation professionnalisante, une action «spécifique pour les personnes connaissant des difficultés particulières d insertion» ou une assistance dans sa recherche d emploi ou sa démarche de création d entreprise. Le législateur a aussi adapté son Service public de l emploi (SPE) aux contraintes du marché du travail et du droit de la concurrence : la loi du 18 janvier 2005 a marqué la fin du monopole du service public du placement. En même temps qu il se dote d une définition du placement 28, le Code du travail a élargi le cercle des organismes concourant au service public de l emploi, qui comprend des personnes chargées d assurer ce service public (services de l État, l ANPE, l AFPA et les ASSEDIC), alors que d autres ne font qu y concourir (collectivités territoriales et leurs groupements) ou y participer (organismes publics ou privés dont l objet consiste en la fourniture de services relatifs au placement, à l insertion, à la formation et à l accompagnement des demandeurs d emplois, de même que les entreprises d insertion liés par convention à l État, les entreprises de travail 26. Loi du 18 janvier Art. L à L , C. trav. (anc. art. L ). 28. L activité de placement consiste «à fournir, à titre habituel, des services visant à rapprocher offres et demandes d emploi, sans que la personne physique ou morale assurant cette activité ne devienne partie aux relations de travail susceptibles d en découler» [art. L , C. trav. (anc. art. L )].

13 INTRODUCTION 31 temporaire et les agences de placement privé) ; il créa également un chapitre consacré au placement privé. L effort de l État se manifesta enfin à l égard des employeurs : l aide à l embauche passa par la réduction du coût de la force de travail afin d inciter les employeurs du secteur marchand ou non marchand à recruter ; elle se traduit notamment par le développement significatif de contrats de travail d un type particulier dits «contrats aidés» dont la panoplie avait été renouvelée avec les lois du 18 janvier 2005 et du 1 er décembre Aujourd hui regroupés au sein d une formule unique, dite Contrat unique d insertion (CUI), ces contrats se déclinent, dans le secteur marchand, sous la forme d un Contrat initiative emploi (CIE) et, dans le secteur non-marchand, d un Contrat d accompagnement dans l emploi (CAE). Le législateur a souhaité enfin offrir aux salariés et aux employeurs d autres formes de contrats susceptibles de faciliter l embauche, sans qu elles s accompagnent d une aide financière d une personne publique. Le contrat de travail «à temps partagé», le Contrat «nouvelles embauches» (CNE), aujourd hui abrogé, et l éphémère contrat «première embauche» (CPE) en constituent des exemples significatifs : 1) Créé par la loi du 2 août ,lecontrat de travail à temps partagé conduit le salarié d une entreprise de «travail partagé» entreprise spécifique dont l activité consiste à mettre à disposition son personnel à exécuter ses prestations de travail dans différentes entreprises. Il s agit donc d une nouvelle exception à l interdiction du prêt de main d œuvre à but lucratif, exception qui vise à assurer une meilleure adéquation entre l offre de travail et les besoins de main d œuvre. Cette forme de travail trouve son inspiration dans la formule du groupement d employeurs, dans celle du travail temporaire et dans celle du «portage salarial» qui était en quête d une consécration légale ; 2) Issu également de l ordonnance du 2 août 2005, le contrat Nouvelles Embauches (CNE) procédait, pour sa part, d une nouvelle politique législative : à destination des entreprises de moins de 20 salariés et des salariés de plus de 26 ans, ce contrat à durée indéterminée se caractérisait par les facilités offertes à l employeur pour licencier ses bénéficiaires pendant les deux premières années. On remarque donc que le législateur abandonnait, dans ce contrat, l objectif habituel de protection de l emploi : il était construit sur l idée que l embauche devait être plus facile si l employeur disposait aussi de facilités pour se séparer de son salarié. Mais de nombreuses contestations judiciaires ont mis un frein à ce type de contrat, en raison de sa contrariété au droit international du travail ; la loi relative à la modernisation du marché du travail l a définitivement abrogé, en prévoyant une requalification des contrats en cours en contrat à durée indéterminée ; 29. Art. L à , C. trav. (anc. art. L à L ).

14 32 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL 3) Devant le succès initial du CNE, le Parlement avait adopté, sous l impulsion du Premier ministre Villepin, un contrat similaire à destination des jeunes : le contrat «première embauche». Mais ce dernier n a pas résisté à l opposition populaire. Dès son entrée en vigueur loi du 31 mars 2006, le président de la République demanda à ce qu il ne s applique pas. La loi du 21 avril 2006 sur l accès des jeunes à la vie active en entreprise l abrogea pour lui préférer le renforcement de deux dispositifs existants : le dispositif SEJE Soutien à l Emploi des Jeunes en Entreprises, issu de la loi du 29 août 2002 (aujourd hui abrogé), et le CIVIS Contrat d Insertion dans la Vie Sociale (toujours en vigueur), issu de la loi du 19 janvier La procéduralisation conventionnelle : les accords de méthode Après la mise en place des 35 heures, il devint plus rare d obtenir d un employeur qu il s engage sur la création ou le maintien des emplois ; le contexte n y était pas favorable : le début du XXI e siècle connut une vague de plans de sauvegarde de l emploi sans précédent ; c est pourquoi la négociation déplaça son objet : plutôt que de négocier l emploi directement, il fut question de négocier les conditions du licenciement, notamment la procédure y conduisant ; l article 2 de la loi du 3 janvier 2003 avait prévu qu à titre expérimental et, le cas échéant, par dérogation aux dispositions des livres III et IV du Code du travail, des accords d entreprise puissent fixer les «modalités d information et de consultation du comité d entreprise lorsque l employeur projette de prononcer le licenciement pour motif économique d au moins dix salariés sur une même période de trente jours». Ces accords particuliers avaient donc pour objet l aménagement de la procédure de licenciement ce qui expliquait leur appellation devenue courante «d accord de méthode» : à ce titre, ils pouvaient fixer «les conditions dans lesquelles le comité d entreprise est réuni» périodicité des réunions, délais séparant chacune d entre elles, etc. ; la loi ajoutait qu ils pouvaient prévoir la possibilité pour un comité d entreprise de formuler des «propositions alternatives» au projet de l employeur et l obligation pour l employeur d apporter une réponse motivée à ces propositions. La loi du 18 janvier 2005 les a pérennisés (ancien art. L , C. trav., devenu les art. L à L ) en leur assignant même un nouvel objet ; ces accords, qui peuvent aussi prendre la forme d un accord de groupe ou de branche, servent toujours à fixer les conditions dans lesquelles le comité est réuni et informé en cas de grands licenciements : ils peuvent organiser la possibilité pour le comité de formuler des propositions alternatives, avec l obligation pour l employeur d apporter une réponse motivée ; ils peuvent également organiser la mise en œuvre d actions de mobilité professionnelle et géographique au sein de l entreprise et du groupe. L article L du Code du travail., in fine (ancien alinéa 2 de l ancien art. L C. trav.) prévoit qu un accord de méthode peut aussi déterminer «les conditions dans lesquelles l établissement du plan de sauvegarde de l emploi prévu à l art. L C. trav. fait l objet d un accord, et anticiper le contenu de celui-ci»;

15 INTRODUCTION 33 ce qui peut conduit à orienter la négociation non plus seulement sur la procédure, mais également sur le contenu du plan de sauvegarde de l emploi. Il reste à identifier les négociateurs du côté salarié : le texte reste, sur cette question, très ouvert ; si, traditionnellement, il revient aux syndicats représentatifs de négocier les accords collectifs, rien ne s oppose, finalement, à ce qu un accord de méthode investisse un comité d entreprise de la possibilité de négocier le plan de sauvegarde de l emploi. Cette institution représentative du personnel est déjà le destinataire des informations concernant ce plan, et doit être consultée sur sa régularité et son contenu ; apte à se prononcer en connaissance de cause, elle pourrait donc être utilement choisie pour être partie à la négociation de ce plan. 18. La gestion prévisionnelle des emplois et des compétences Avant d être conduits à licencier pour motif économique, de nombreux employeurs préfèrent anticiper les projets de restructuration, au besoin en proposant à leurs salariés une mobilité géographique ou professionnelle. Plusieurs dispositifs les incitent à procéder par anticipation, d abord par voie d information et de consultation, ensuite dans le cadre d une négociation. Depuis la loi du 2 août 1989, l employeur doit d abord informer et consulter son comité d entreprise sur «l évolution de l emploi et des qualifications dans l entreprise» [art. L C. trav. (ancien art. L )]. Avec la loi Borloo du 18 janvier 2005, l obligation d information-consultation de l article. L s est doublée, dans les entreprises de 300 salariés, d une obligation d engager une négociation tous les 3 ans sur l élaboration «d un dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ainsi que sur les mesures d accompagnement susceptibles de lui être associées, en particulier en matière de formation, de validation des acquis de l expérience, de bilan de compétences ainsi que d accompagnement de la mobilité professionnelle et géographique des salariés» 30. Depuis la loi du 30 décembre 2006, les accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois peuvent aussi prévoir un congé de mobilité au profit des salariés souhaitant partir volontairement ; ce nouveau mode de rupture du contrat de travail vise, à l aide de mesures d accompagnement, d actions de formation et de périodes de travail, à favoriser le reclassement externe du salarié sur un emploi stable. Les tribunaux ont eu à connaître du problème de savoir si l employeur devait nécessairement organiser une négociation sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences avant d envisager une procédure de licenciement pour motif économique 31 ; dans l attente d une intervention de la Cour de cassation, les solutions rendues par les juges du fond divergeaient ; puis la Cour de cassation a finalement décidé, dans un arrêt du 30 septembre Art. L , C. trav. (anc. art. L , C. trav.). 31. V. sur cette question le numéro spécial de Droit social de novembre 2007 : «La gestion prévisionnelle des emplois et des compétences : un défi social, économique et juridique» : F. Favennec-Héry, «La GPEC : l environnement juridique» ; J. Igalens, «La GPEC : intérêts et limites pour la gestion du personnel» ; C. Neau-Leduc, «Les sanctions de la GPEC», ; A. Ravaran, «La GPEC au sein du groupe Thalès» ; P. Vivien, «Quelques réflexions sur la mise en œuvre de la GPEC».

16 34 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL (nº ), que «la régularité de la consultation du comité d entreprise sur un projet de licenciement économique n est pas subordonnée au respect préalable par l employeur de l obligation de consulter le comité d entreprise sur l évolution annuelle des emplois et des qualifications prévue par l article L du Code du travail ni de celle d engager tous les trois ans une négociation portant sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences imposée par l article du même code». 19. La relance du pouvoir d achat Traditionnellement hostiles aux politiques de réduction du temps de travail, les gouvernements de droite ont œuvré pour faciliter le recours aux heures supplémentaires, avec notamment l idée d accroître le pouvoir d achat des salariés ; c est dans ce contexte que la formule «Travailler plus pour gagner plus» fit florès. On vit d abord apparaître la possibilité par accord collectif de baisser le coût des heures supplémentaires : il fallait, avec la loi du 17 janvier 2003, rendre le recours aux heures supplémentaires plus attractif, sans remettre en cause l acquis des 35 heures. L étape suivante fut marquée par l adoption du système des heures choisies 32 (loi du 31 mars 2005), aujourd hui aboli ; il s agissait d heures de travail faisant l objet d une majoration de salaire et, le cas échéant, de contreparties diverses, notamment en termes de repos qui se surajoutaient au contingent d heures supplémentaires lorsqu il était épuisé. Introduites par voie de convention ou d accord collectif de branche, de groupe, d entreprise ou d établissement, ces heures n étaient effectuées que par des salariés volontaires. Il revenait à la convention ou à l accord les instituant de préciser les conditions dans lesquelles elles étaient effectuées et de fixer les majorations et autres contreparties, étant entendu que la règle sur l attribution du repos compensateur n était pas applicable, le taux de majoration ne pouvait être inférieur au taux applicable pour la rémunération des heures supplémentaires et le nombre des heures choisies ne pouvait avoir pour effet de dépasser les maxima hebdomadaires. Avec la loi du 21 août 2007, le souhait du gouvernement avait été «d abaisser le coût du travail pour les entreprises qui augmentent la durée de travail de leurs salariés, tout en incitant ces derniers à travailler plus par la garantie d une augmentation substantielle de leurs revenus» (exposé des motifs du projet de loi en faveur du travail, de l emploi et du pouvoir d achat, déposé le 20 juin 2007). Depuis lors, la rémunération des heures supplémentaires s accompagne désormais pour les entreprises d un allégement de cotisations patronales sur ces heures, sans diminution du taux d exonération de l allégement général sur les bas salaires. Les salariés bénéficient aussi d une réduction de cotisations sociales et d une exonération d impôt sur le revenu au titre des heures supplémentaires effectuées depuis le 1 er octobre A également été instituée une majoration de la rémunération des salariés à temps partiel qui effectuent des heures complémentaires. 32. V. B. Gauriau, «Les heures choisies, commentaire de l art. L (nouveau) du Code du travail», JCP S, 2006, p

17 INTRODUCTION 35 La loi nº du 8 février 2008 pour le pouvoir d achat ne s est pas démarquée de la précédente ; le gouvernement prit le parti d offrir aux salariés et aux employeurs souhaitant augmenter leur activité de pouvoir convertir un certain nombre de droits à congés en argent ; notamment, il est possible pour un salarié de racheter certaines journées et demi-journées de réduction du temps de travail lorsque son horaire de travail, collectif ou individuel, dépasse la durée légale hebdomadaire de travail ; la même possibilité de «monétisation» a été ouverte aux salariés disposant d une convention de forfait en jours ; enfin, les salariés qui ont ouvert un compte-épargne-temps ont plus facilement la possibilité de convertir leurs droits stockés en argent. 20. La naissance de Pôle Emploi Soucieux d améliorer l efficacité du service public de l emploi, le Gouvernement Fillon a souhaité rapprocher les deux principaux opérateurs du service public de l emploi : l Agence nationale pour l emploi (ANPE) et l Unédic ; poursuivant des efforts déjà déployés en vue du rapprochement de ces deux institutions (comme l attestait la convention du 5 mai 2006), il a été décidé de mettre en place un opérateur unique Pôle Emploi pour assurer un grand nombre des missions du service public de l emploi : la prospection du marché du travail et la collecte des offres d emploi, l orientation, l accompagnement et le placement des demandeurs d emploi, l inscription et la gestion de la liste des demandeurs d emploi (comprenant notamment le contrôle de la recherche d emploi et les décisions de radiation), enfin le versement des allocations chômage pour le compte du régime assurantiel et du régime de solidarité. Il est à noter qu il revient à cette nouvelle institution d exercer seule le contrôle des demandeurs d emploi (notamment le pouvoir de radiation), l État ne conserve que la possibilité de suspendre ou de réduire le revenu de remplacement. Cette nouvelle institution, qu une instance nationale provisoire a été chargée de préfigurer, notamment dans son organisation territoriale, a pour but de faciliter les démarches des usagers, aussi bien du côté patronal que des demandeurs d emploi, et d enrichir le bouquet des prestations offertes. Surtout, il est attendu de ce dispositif une mise en commun des moyens de l ANPE et de l UNEDIC, qui doit permettre notamment le redéploiement d agents sur les fonctions principales du SPE, et une meilleure coordination avec les habituels correspondants que sont l Association pour l emploi des cadres (APEC), l Association nationale pour la formation professionnelle des adultes (AFPA), les missions locales, les réseaux Cap Emploi, les maisons de l emploi et les collectivités territoriales. À cette fin, la nouvelle institution nationale mise en place a intégré les services de l ANPE et des Assedic ; elle est dirigée par un directeur général, nommé par le Gouvernement, et un conseil d administration, composé de représentants des organisations professionnelles, de représentants de l État et de personnalités qualifiées, dont le rôle est de définir les principales orientations de la nouvelle institution, de voter son budget et de veiller à la mise en œuvre de ses décisions par le directeur général. Présente au niveau territorial, cette nouvelle institution comprend, dans chaque direction régionale, une instance paritaire (composée à parts égales de représentants des employeurs et de représentants des salariés) dotée d un pouvoir consultatif et chargée de contrôler l application de la

18 36 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL convention d assurance chômage, dont la négociation et la conclusion incombent toujours aux partenaires sociaux. Si cette instance paritaire est confrontée à des difficultés d interprétation de la convention collective, elle devra en saisir l Unedic. Il revient au préfet de région et au directeur régional de l institution de conclure chaque année une convention destinée à coordonner les actions de l État et celles de la nouvelle institution au niveau régional. Ses agents nouvellement recrutés relèvent du Code du travail dans des conditions prévues par une convention collective agréée par l État qui apporte, comme le préconise la convention nº 88 de l OIT sur le service de l emploi, des garanties en matière de stabilité de l emploi et de protection à l égard des influences extérieures. Pendant une période transitoire, des droits spécifiques sont accordés aux agents déjà en poste, issus de l ANPE ou des Assedic. Jusqu à l adoption de la nouvelle convention collective, les agents de l Assedic sont restés sous l empire de l ancienne convention collective des institutions de l assurance chômage ; quant aux agents de l ANPE, ils peuvent continuer de relever du décret du 31 décembre 2003 portant statut des agents contractuels de droit public de l ANPE, sauf s ils ont choisis d être régis par cette nouvelle convention. Les partenaires sociaux conservent leur autonomie dans la gestion du régime d assurance chômage, dont le financement est assuré par des cotisations recouvrées, pour le compte de l Unédic, par les URSSAF. Le financement des actions relevant du régime de solidarité est assuré par l État. 21. Conseil national de l Emploi Auprès du ministre en charge de l Emploi, il a été créé un Conseil national de l emploi, en remplacement du comité supérieur de l emploi, dont l objet est de veiller à la cohérence d ensemble des politiques de l emploi. Il est notamment compétent pour donner son avis sur les projets de textes relatifs à l emploi qui nécessiteront une consultation nationale des organisations professionnelles (dispositif de la loi de modernisation du dialogue social), sur la convention tripartite pluriannuelle (que doivent signer l État, l Unédic et la nouvelle institution nationale) et sur l agrément de la convention d assurance chômage. Ce conseil est composé de représentants des partenaires sociaux, des collectivités territoriales (Association des régions de France, Assemblée des départements de France, Association des maires de France) et des autorités administratives de l État, de représentants des principales institutions du service public de l emploi, notamment de la nouvelle institution nationale, de l Unédic et de l Association nationale pour la formation professionnelle des adultes, enfin de personnalités qualifiées. Il trouve un relais au niveau régional à travers les conseils de l emploi, présidés par les préfets et composés de représentants des partenaires sociaux, des principaux acteurs territoriaux et des services de l État. Ces conseils de l emploi sont consultés sur l adaptation au niveau régional des politiques d emploi et veillent à assurer autant une cohérence dans les actions relevant de ces politiques qu une coordination entre les différents intervenants.

19 INTRODUCTION Flexisécurité : la modernisation du marché du travail Dans le cadre de la procédure de concertation préalable à l adoption des réformes intéressant l emploi, les partenaires sociaux ont négocié pendant plusieurs mois sur le thème de la modernisation du marché du travail ; cette négociation a abouti, le 11 janvier 2008, à la conclusion d un accord national interprofessionnel préfigurant une réforme législative sur les conditions d exécution de la période d essai, sur la création d un nouveau contrat de travail et sur la possibilité d une rupture conventionnelle des contrats de travail. L idée poursuivie par les partenaires sociaux et le législateur était d introduire une plus grande souplesse dans la possibilité de rompre les contrats de travail tout en sécurisant les parcours professionnels (ce que l on dénomme souvent la «flexisécurité»). Loin de mettre en cause le contrat à durée indéterminée, les partenaires sociaux et le législateur se sont mis d accord pour assurer sa promotion et sa protection : «Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale de la relation de travail», indique désormais l article L , al. 1. En même temps, l obligation d informer les élus sur le recours à des contrats précaires a été renforcée : les délégués du personnel et le comité d entreprise doivent être destinataires d explications sur les éléments qui ont conduit le chef d entreprise à faire appel au titre de l année écoulée, et qui pourraient le conduire à faire appel pour l année à venir, à des contrats de travail à durée déterminée et à des contrats de mission conclus avec une entreprise de travail temporaire. La loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a également réformé la durée des périodes d essai par catégories, dont la finalité a été expressément rappelée : permettre à l employeur d évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d apprécier si les fonctions occupées lui conviennent (art. L , C. trav.). Aux termes de l article L , il est prévu par catégorie professionnelle des durées maximales : «1º Deux mois pour les ouvriers et les employés ; 2º Trois mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ; 3º Quatre mois pour les cadres.» Ces périodes ne peuvent être renouvelées qu une fois, dès lors qu un accord de branche étendu le prévoit, aux conditions et pour les durées de renouvellement qu il détermine. Des maxima ont été prévus par la loi (ce qui implique leur réduction par voie de convention collective) : la durée totale de la période d essai ne peut pas dépasser, à l issue du renouvellement, quatre mois pour les ouvriers et employés, six mois pour les agents de maîtrise et techniciens et huit mois pour les cadres. Depuis lors, une période d essai, dont la loi dispose qu elle ne se présume pas, ne peut être imposée au salarié si elle n a pas été expressément stipulée dans la lettre d engagement ou le contrat de travail La loi portant modernisation du marché du travail a prévu aussi, à l égard d un stagiaire immédiatement embauché à l issue de son stage, que la durée de ce dernier est déduite de la période d essai «sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables» (art. L , C. trav.).

20 38 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL Enfin, des délais de prévenance doivent être respectés en cas de rupture de la période d essai par l employeur ou en cas d interruption de la relation contractuelle au terme de la période d essai (48 heures au cours du premier mois de présence, 2 semaines après un mois de présence, 1 mois après trois mois de présence), sans que ces délais de prévenance puissent servir à prolonger la période d essai, renouvellement inclus. Lorsque la rupture en cours de période d essai est imputable au salarié, ce dernier doit respecter un délai de prévenance de quarante-huit heures. Le législateur s est également efforcé de réduire l ancienneté nécessaire pour accéder à certains droits : le délai de trois années d ancienneté conditionnant le bénéfice de l indemnisation conventionnelle de la maladie a été réduit à un an ; la durée d ancienneté dans l entreprise pour prétendre aux indemnités de licenciement est passée de deux ans à une année. Plusieurs modifications ont touché aux conditions de la rupture du contrat : le législateur a mis en place un fonds patronal de mutualisation destiné à financer, le cas échéant, les frais engendrés par le licenciement d un salarié consécutivement à une maladie ou un accident d origine non professionnelle. Il redonne au reçu de solde de tout compte l effet libératoire qu il avait précédemment perdu. Le délai au bout duquel la contestation du salarié n est plus recevable a été porté à 6 mois. Surtout, la loi a organisé un nouveau mode général de rupture du contrat, exclusif de la démission et du licenciement : la rupture conventionnelle : le contrat peut désormais être rompu d un commun accord entre l employeur et le salarié, sans que ce dernier ait à craindre la perte de son indemnisation du chômage. Dans la perspective de préserver la liberté de consentement des parties, a été créée une procédure particulière à ce mode de rupture, caractérisée notamment par des possibilités d assistance lors des discussions préalables à la rupture, une faculté de rétractation (dans les 15 jours suivant la date de la signature de la convention) et un dispositif d homologation de la convention par le directeur départemental du travail. Mais l intervention de l autorité administrative n a pas pour effet de reporter le contentieux de cette homologation devant le juge administratif : le conseil des prud hommes reste seul compétent pour connaître des recours autant contre la convention de rupture que contre l homologation, celles-ci n étant pas détachables l une de l autre. La rupture conventionnelle peut aussi bénéficier aux représentants du personnel, mais elle ne dispense pas l employeur de demander une autorisation administrative dans les conditions de droit commun. La loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a été à l origine d un nouveau contrat de travail à durée déterminée, le «contrat pour la réalisation d un objet défini». Destiné exclusivement aux ingénieurs et cadres, sa durée est comprise entre dix-huit et trente-six mois. Ce contrat expérimental ne peut pas être renouvelé et ne peut servir à faire face à un surcroît d activité. Le recours à ce type de contrat est subordonné à un accord de branche étendu ou, à défaut, à un accord d entreprise prévoyant notamment «les nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d apporter une réponse adaptée»,

21 INTRODUCTION 39 les garanties relatives «à l aide au reclassement, à la validation des acquis de l expérience, à la priorité de réembauchage et à l accès à la formation professionnelle continue» et les «priorités d accès aux emplois en contrat à durée indéterminée dans l entreprise». Il prend fin avec la réalisation de l objet pour lequel il a été conclu, après un délai de prévenance au moins égal à deux mois. A l image de ce qui avait été prévu pour le contrat emploi-jeunes, il peut être rompu à la date anniversaire de sa conclusion par l une ou l autre partie pour un motif réel et sérieux. Lorsque, à l issue du contrat, les relations contractuelles du travail ne se poursuivent pas par un contrat de travail à durée indéterminée, le salarié a droit à une indemnité d un montant égal à 10 % de sa rémunération totale brute. Le législateur a aussi prévu la possibilité d organiser par voie conventionnelle un cadre juridique pour le portage salarial, ce dernier étant défini comme «un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l entreprise de portage». Un accord a été conclu sur ce sujet le 24 juin La particularité de ce portage salarial, exclusivement réservé aux cadres, réside notamment dans la garantie accordée aux droits de la personne portée sur son apport de clientèle. La loi portant modernisation du marché du travail a enfin abrogé le contrat «nouvelles embauches», en prévoyant une requalification des contrats en cours en contrat à durée indéterminée. 23. Loi du 20 août 2008 portant réforme du temps de travail Il faut enfin évoquer la loi du 20 août 2008 qui s est notamment préoccupée de réformer le régime des heures supplémentaires et celui des conventions de forfait. La réforme des heures supplémentaires s est faite sans toucher à l acquis des 35 heures ; désormais, le contingent annuel d heures supplémentaires est déterminé par une convention ou un accord collectif d entreprise ou d établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche (sans exigence d une extension). Il revient également aux partenaires sociaux de fixer, en complément de la majoration des heures supplémentaires prévue à l article L (qui reste inchangé), l ensemble des conditions d accomplissement des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. À défaut d un tel accord, il revient au gouvernement de déterminer par décret ce contingent annuel (actuellement 220 heures) et la durée, les caractéristiques et les conditions de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. En toute hypothèse, l autorisation administrative autrefois obligatoire pour dépasser le contingent n est plus requise et le système des heures choisies a été abrogé. Il devient également possible de prévoir par convention ou accord collectif d entreprise ou d établissement ou, à défaut, convention ou accord de branche

22 40 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL (sans l exigence d une extension), le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues à l article L , par un repos compensateur équivalent. Les conditions de mise en place par décision unilatérale se trouvent facilitées. À défaut d accord collectif, ce remplacement peut être décidé par l employeur (à condition toutefois que le comité d entreprise ou les délégués du personnel, s ils existent, ne s y opposent pas). La loi du 20 août 2008 a également procédé à l extension du champ d application des conventions de forfait. Désormais, tout salarié peut être signataire d une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois, même en l absence d accord collectif préalable. Cependant, concernant les conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l année, l exigence préalable d un accord collectif prévoyant leur recours reste d actualité. Il revient à cet accord de fixer la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi et de prévoir les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales de ces conventions de forfait annuel en jours ou en heures : le forfait annuel en jours : les forfaits en jours s adressent aux cadres définis par l accord compte tenu de «leur autonomie dans l organisation de leur emploi du temps, dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l horaire collectif applicable au sein de l atelier, du service ou de l équipe auquel ils sont intégrés». Il s adresse aussi aux autres salariés «dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d une réelle autonomie dans l organisation de leur emploi du temps pour l exercice des responsabilités qui leur sont confiées». Leur durée de travail ne peut dépasser 218 jours (sauf exceptions permettant de porter cette limite à 235 jours) et doit être compatible avec les règles relatives au repos quotidien (11 heures), au repos hebdomadaire (35 heures) et aux congés-payés. En revanche, les règles relatives à la durée légale hebdomadaire du travail, à la durée maximale hebdomadaire et à la durée maximale journalière ne leur sont pas applicables. Les salariés qui souhaitent travailler au-delà de la durée annuelle ou renoncer à une partie de leurs jours de repos peuvent prétendre à rémunération majorée (qui ne peut être inférieure à la valeur afférente à ce temps de travail supplémentaire majorée de 10 %) ; le forfait annuel en heures : ce dernier s adresse aux cadres définis par l accord «dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l horaire collectif applicable au sein de l atelier, du service ou de l équipe auquel ils sont intégrés»et aux autres salariés «qui disposent d une réelle autonomie dans l organisation de leur emploi du temps». Leur rémunération est au moins égale à la rémunération minimale conventionnelle applicable dans l entreprise pour le nombre d heures correspondant à leur forfait, augmentée, le cas échéant, des majorations pour heures supplémentaires. Ces salariés restent assujettis aux règles limitant la durée du travail, quotidienne et hebdomadaire, et aux repos journaliers.

23 INTRODUCTION 41 Section 3 Les sources du droit applicables aux contrats de travail On appelle sources du droit les règles de droit objectif, caractérisées par leur permanence et leur généralité. Il convient d en présenter une typologie ( 1) avant d en étudier la hiérarchie ( 2). 1. Typologie des sources On retiendra, comme dans toute branche du droit, la distinction entre sources internationales et sources internes. A. Les sources internationales 24. Conventions internationales Selon l article 55 de la Constitution, «les traités ou accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l autre partie». Ainsi, les conventions internationales l emportent sur la loi française. Certaines de ces conventions sont élaborées au sein de l Organisation internationale du travail (OIT). D autres sont adoptées dans le cadre du Conseil de l Europe : elles sont alors rattachées à ce qu il convient d appeler le droit européen non communautaire. Enfin, la dernière catégorie de conventions internationales mérite une attention particulière : il s agit du traité de Rome de 1957, instituant la Communauté économique européenne (CEE), et des conventions qui l ont par la suite modifié. Ces différents textes présentent la particularité, non pas seulement d être contraignants, mais surtout de créer un ordre juridique communautaire s imposant aux ordres juridiques internes. 25. Conventions de l OIT L Organisation internationale du travail a été créée en 1919 par le Traité de Versailles dans le but d unifier progressivement les droits nationaux. De composition tripartite il est constitué de représentants des États membres, de représentants des organisations patronales et de représentants de syndicats de salariés), cet organisme intervient pour l essentiel dans le domaine des droits fondamentaux des salariés. Les conventions de l OIT sont préparées par le BIT (Bureau international du travail) puis adoptées à la majorité qualifiée par la Conférence internationale du travail réunie chaque année à Genève. Elles ne deviennent contraignantes qu après ratification par les États. Le droit de l OIT a pour objet d établir une concurrence loyale entre les états surtout entre les entreprises relevant de ces états et permet d éviter le «dumping social» 34. Il tend à instituer un niveau minimal de protection des 34. Le «dumping social» naît d une différence de législations entre les États : ainsi les entreprises d un État doté d une législation très protectrice auront tendance à embaucher les salariés d un autre État, celui-ci étant moins exigeant. Le dumping social peut également conduire un État à diminuer les droits de ses salariés, pour attirer les investisseurs ou apporter un avantage concurrentiel aux entreprises locales et nationales.

24 42 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL salariés. Il s ensuit que les grands pays industrialisés, tels que la France, sont rarement contraints de modifier leurs normes internes, lorsqu ils signent une convention de l OIT, puisque leur droit national permet déjà d atteindre ce niveau de protection. La Conférence internationale du travail de juin 1998 a adopté, non pas une convention, mais une Déclaration relative aux principes et droits fondamentaux du travail, dépourvue de force contraignante, qui vise à promouvoir le respect de ces droits dans tous les pays. 26. Droit européen non-communautaire Le Conseil de l Europe a été créé par le Traité de Londres en Il regroupe une quarantaine d États et siège à Strasbourg. Il est à l origine de nombreuses conventions internationales multilatérales, dont la célèbre Convention européenne de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales (dite Convention européenne des droits de l homme CEDH, conclue en 1950, mais ratifiée par la France uniquement en 1974) et la Charte sociale européenne (conclue en 1961, mais ratifiée par la France en 1973). Certaines dispositions de la CEDH intéressent directement le droit du travail en raison de leur objet : ainsi l article 4 interdit le travail forcé et l article 11 garantit la liberté syndicale. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l homme (juridiction instituée par la CEDH dans le but de garantir son application) porte notamment sur le respect de l article D autres dispositions de la CEDH concernent indirectement le salarié : il s agit de l article 6, garantissant le droit de toute personne à un procès équitable (droit d être écouté publiquement et dans un «délai raisonnable» par un tribunal indépendant et impartial) 36,etdel article 8, concernant le droit de toute personne au respect de son domicile dont «le libre choix du domicile personnel et familial est l un des attributs» 37. Les droits du salarié sont enfin protégés par la Charte sociale européenne, qui constitue un socle de droits sociaux fondamentaux. 27. Ordre juridique communautaire La primauté du droit communautaire sur le droit interne oblige le juge national à écarter toute disposition législative ou réglementaire contraire au droit communautaire ; celui-ci est composé d un droit 35. CEDH, 20 avril 1993, Sibson, Dr. soc. 1993, p. 999, note C. Pettiti ; 30 juin 1993, Sigürjonsson, D. 1994, p. 181, note J.-P. Marguénaud ; 25 avril 1996, Gustafsson, D. 1997, p. 363, note J.-P. Marguénaud et J. Mouly ; v. J.-M. Béraud, «Aspects de la liberté syndicale au sens de la Convention européenne des droits de l homme», Dr. soc. 1986, p Pour une application en matière prud homale : v. Soc., 15 nov. 1990, Bull. V, nº 560 ; 29 mai 1991, Bull. V, nº 278 ; 8 janv. 1997, Dr. soc. 1997, p. 764, obs. G.-P. Quétant. 37. La Cour de cassation considère ainsi qu une clause de mobilité imposant au salarié de changer de domicile constituait une restriction à la liberté garantie par l art. 8 de la CEDH qui n était pas «indispensable à la protection des intérêts légitimes de l entreprise et proportionnée» (Soc., 12 janv. 1999, D. 1999, p. 645, note J.-P. Marguénaud et J. Mouly ; Dr. soc p. 287 obs. J.-E. Ray ; J. Richard de la Tour, «Le libre choix du domicile du salarié et le contrat de travail», RJS 2/99).

25 INTRODUCTION 43 dit originaire ou institutionnel (issu du Traité de Rome et des conventions qui l ont révisé) et d un droit dérivé (créé par les institutions communautaires mis en place par le Traité de Rome). I Un droit originaire Si l on isole les dispositions relatives à la libre circulation des travailleurs (considérés comme un des fondements de la Communauté : art. 48 à 51 du Traité de Rome) et à l égalité de traitement entre les hommes et les femmes (art. 119), la place réservée aux politiques sociales dans le Traité de Rome était modeste ; ce dernier s était donné comme objectif «l amélioration des conditions de vie et de travail de la main-d œuvre permettant leur égalisation dans le progrès», en particulier par un rapprochement des législations nationales (art. 100). Il donnait à la Commission de la Communauté la mission de «promouvoir une collaboration étroite entre les états membres dans le domaine social» (art. 118), éventuellement par la voie de recommandations. Mais progressivement la Communauté a développé une politique davantage volontariste en usant du procédé des directives (règles contraignantes de rapprochement des législations). L acte Unique de 1986 est venue compléter le traité originel en prévoyant que les directives relatives à la santé et à la sécurité des travailleurs pouvaient être prises à la majorité qualifiée (art. 118 A). Puis les États-membres ont adopté en déc une Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs qui ne fut, àl origine, qu une déclaration à valeur morale, en raison de certaines oppositions. Le traité de Maastricht de 1992, instituant l Union européenne (UE) cette locution ayant remplacé celle de communauté européenne, a marqué une étape plus importante encore 38 :d une part, il consacrait dans le Traité de Rome le principe de subsidiarité du droit communautaire sur les législations internes et s accompagnait, d autre part, d un Accord sur la politique sociale entre les onze États-membres le Royaume-Uni s étant désolidarisé, prévoyant notamment que le rapprochement des droits nationaux puisse se faire par la voie de la négociation collective au niveau communautaire 39. L étape suivante est constituée le 2 oct de la signature du Traité d Amsterdam entre les quinze États-membres, Traité ratifié par la France le 23 mars 1999 : cette nouvelle convention a intégré les dispositions de l Accord sur la politique sociale de 1992 dans le traité de Rome aux articles 136 et suivants. Elle a également créé dans le Traité originel un titre «Emploi», qui prévoit une coordination des stratégies pour l emploi par l élaboration annuelle de «lignes 38. G. Lyon-Caen, «Le droit social de la Communauté européenne après le Traité de Maastricht», D. 1993, chron. p A. Lyon-Caen, «Le rôle des partenaires sociaux dans la mise en œuvre du droit social communautaire», Dr. soc. 1997, p. 68 ; Trois accords-cadres ont été signés à ce jour : sur le congé parental (1995), sur le travail à temps partiel (1997), sur le travail à durée déterminée (1999) ; sur ces accords, v. F. Favennec-Héry, «L accord-cadre européen sur le travail à temps partiel», JCP G, 1997, I, 692 ; Ch. Vigneau, «L accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée», Dr. soc. 1999, p. 928.

26 44 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL directrices» dont les États sont invités à tenir compte dans les programmes qu ils doivent adresser chaque année au Conseil des ministres 40. Enfin, se situant dans le prolongement du Traité de Maastricht (qui stipulait que l Union «respecte des droits fondamentaux garantis par la CEDH»), le Traité d Amsterdam a introduit dans le Traité de Rome une référence à la Charte sociale européenne de 1961 et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux de Un lien a été solidement établi entre le droit communautaire et le droit européen non-communautaire 41. Une autre rencontre entre les quinze États-membres à Nice en déc s est traduite, après plus de trente ans d attente, par l adoption d une structure sociétaire européenne (Traité de Nice). Celle-ci offre, dans certaines conditions, la possibilité aux représentants des salariés d être présents dans les organes d administration et de surveillance de la société européenne (mécanisme inspiré du modèle allemand de la cogestion : mitbestimmung) 42. La rencontre de Nice a également été l occasion d une «proclamation» solennelle par le Conseil de l Union européenne, la Commission européenne et le Parlement européen de la Charte des droits fondamentaux de l Union européenne, dénommée souvent «Charte de Nice». Mais cette dernière n a pas été immédiatement intégrée dans les traités communautaires 43. Son intégration s est réalisée avec le Traité de Lisbonne, signé le 13 décembre 2007 et entré en vigueur le 1 er décembre Désormais, la Charte des droits fondamentaux de l Union européenne est déclarée «juridiquement contraignante» à l égard des États-membres et de leurs ressortissants. II Un droit dérivé Le Traité de Rome dote l Union européenne d institutions (le Conseil européen, le Conseil des ministres, la Commission européenne, le Parlement européen élu au suffrage universel, la Cour de justice de l Union européenne, le Tribunal de première instance) qui sont elles-mêmes sources de droit, dit droit dérivé. Sur proposition de la Commission européenne, le Conseil européen adopte ainsi, pour assurer l application du Traité de Rome, des règlements 44 s imposant aux quinze États-membres et s intégrant directement dans l ordre juridique de chacun 40. P. Martin, «Le Traité d Amsterdam inaugure-t-il une politique communautaire de l emploi?», RTD eur. 2000, p S. Robin-Olivier, «La référence aux droits sociaux fondamentaux dans le Traité d Amsterdam», Dr. soc. 1999, p M. Menjucq, «La société européenne : enfin l aboutissement!», D. 2001, Cahier droit des affaires, p ; v. le règlement du 8 oct. 2001, relatif au statut de la société européenne, la directive du 8 oct sur l implication des salariés dans la société européenne et la loi nº du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l économie, qui est à l origine des art. L à , C. trav. (anc. art. L à L ) sur l implication des salariés dans la société européenne et le comité de la société européenne. 43. F. Benoit-Rohmer, «La Charte des droits fondamentaux de l Union européenne», D. 2001, Chron. p Exemple de règlements : nº 1612/68 sur la libre circulation des travailleurs communautaires.

27 INTRODUCTION 45 d eux. Il agit également par voie de directives 45, lesquelles lient les États-membres quant aux résultats à atteindre, mais leur laissent le choix des moyens et de la forme. La Cour de justice des Communautés contrôle la conformité des textes adoptés par la Conseil au Traité de Rome. Aidée du Tribunal de première instance, elle peut également connaître et trancher les litiges entre les différents membres de l union européenne (particuliers, entreprises, États) en rapport avec l application du droit communautaire. Le Parlement dispose pour sa part d une compétence toujours modeste, même si elle a été progressivement enrichie. B. Les sources internes Comme toute branche du droit, le droit du travail connaît des sources d origine étatique (1) qui sont imposées aux salariés et aux employeurs. Mais il reçoit également en réalité, il crée lui-même un certain nombre de règles d origine professionnelle (2). I Les sources étatiques 28. Constitution Les règles constitutionnelles intéressant directement le droit du travail sont issues du Préambule de la Constitution de 1946 (dont on sait qu il est intégré au préambule de la Constitution de 1958). Il s agit des principes proclamés «comme particulièrement nécessaires à notre temps» : chacun a le devoir de travailler et le droit d obtenir un emploi 46 :c est le principe du droit à l emploi, alinéa 2 du Préambule, qui trouve son prolongement dans l obligation de reclassement 47 mise à la charge des employeurs ; nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances (principe de non-discrimination, alinéa 3) ; tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l action syndicale et adhérer au syndicat de son choix (principe de la liberté syndicale, alinéa 3 du Préambule) ; le droit de grève s exerce dans le cadre des lois qui le réglementent (principe du droit de grève, alinéa 4 du Préambule) ; tout travailleur participe, par l intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu à la gestion des entreprises 45. Exemple de directives : directives de 1975 et 1998 sur les licenciements collectifs, de 1976 sur l égalité professionnelle entre hommes et femmes, de 1991 sur l information du travailleur sur les conditions de son contrat de travail, de 1994 sur le comité d entreprise européen (transposée en France par la loi du 12 nov. 1996). 46. Sur cette question, v. F. Petit et D. Baugard, Master Pro Droit de l emploi, Étude juridique des politiques d emploi, Gualino éditeur, nº 19, Cette obligation de reclassement s est vue reconnaître un caractère constitutionnel : Cons. const., DC du 13 janvier 2005 : «Le législateur a ainsi opéré entre le droit de chacun d obtenir un emploi, dont le droit au reclassement de salariés licenciés découle directement, et la liberté d entreprendre, à laquelle la réintégration de salariés licenciés est susceptible de porter atteinte, une conciliation qui n est entachée d aucune erreur manifeste.»

28 46 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL (principes de la négociation collective et de la participation à la gestion des entreprises, alinéa 6 du préambule) ; la Nation garantit l égal accès de l enfant et de l adulte (...) à la formation professionnelle (principe du droit à la formation professionnelle, alinéa 10). Le Conseil constitutionnel veille au respect de ces différents principes en les conciliant avec d autres droits d égale valeur : droit de propriété 48, liberté du travail 49, liberté d entreprendre qui trouve son prolongement dans la liberté de choisir ses collaborateurs, liberté personnelle du salarié dans ses rapports avec le syndicat 50, liberté de mener une vie familiale normale. Pour aller plus loin Sur ce sujet de la vie familiale normale, voir F. Petit, «L application de la Constitution par le juge prud homal», à paraître à la RFDC : «Il existe d assez nombreuses hypothèses légales conduisant l employeur à prendre en compte la situation familiale ; on songe d abord aux hypothèses «d obligations familiales impérieuses» permettant, quand la loi les vise, d orienter le pouvoir de décision de l employeur. Les obligations familiales impérieuses pourront justifier un refus de passage au travail de nuit (art. L , C. trav.) ; le travailleur nocturne peut aussi demander son affectation sur un poste de jour lorsque le travail de nuit est incompatible avec des «obligations familiales impérieuses» ; elles peuvent également conduire un salarié travaillant à temps partiel à refuser un changement de la répartition de la durée du travail, alors qu il s y était engagé dans le cadre de son contrat au moyen d une clause spécifique (art. L , al. 2, C. trav.). Par ailleurs, l article L reconnaît les «besoins de la vie familiale» pour légitimer la demande de salariés désirant passer à temps partiel (demande d une réduction du temps de travail sous la forme d une ou plusieurs périodes d au moins une semaine). L article L rend également possible l inclusion dans l accord collectif permettant le recours au travail de nuit de mesures destinées à faciliter l articulation de l activité nocturne avec l exercice de «responsabilités familiales». La loi du 23 mars 2006 sur l égalité salariale entre les hommes et les femmes encourage aussi une meilleure articulation entre l activité professionnelle et l exercice de la responsabilité familiale (art. L C. trav.). En dehors de ces hypothèses, le juge s est progressivement montré enclin à offrir au salarié la possibilité de résister aux demandes patronales sur le fondement de «responsabilités familiales» [V. l historique jurisprudentielle que fait H. K. Gaba dans son article sur «Obligations familiales impérieuses et mise en œuvre du contrat de travail», RJS 1/09, p. 8 : Soc., 18 mai 1999, nº (Bull. V nº 219, D. 2000, Somm. p. 84, obs. M.-C. Escande-Varniol ; D. 2001, Somm. p. 2797, obs. B. Bossu) ; 17 octobre 2000, RJS 12/00, nº 1306, D. 2001, p. 737, obs. A.-S. Chretien-Lesschaeve ; 4 avril 2006, RJS 6/06 nº 689, JCP S, , note B. Bossu ; 11 juillet 2006, nº ; 20 février 2007, nº ; 14 octobre 2008, RJS 12/08, nº 1162]. 48. Cons. const., 16 janv Sur la liberté du travail comme principe constitutionnel : Soc., 18 déc. 1997, Dr. soc. 1998, p. 194, obs. J. Savatier ; Soc., 7 avril 1998, rendu au visa du «principe constitutionnel de la liberté du travail», Dr. soc. 1998, p. 546, note R. Vatinet. 50. Cons. const., 25 juillet 1989 ; G. Lyon-Caen, «La jurisprudence du Conseil constitutionnel intéressant le droit du travail», D chron. p. 289 ; X. Prétot, «La conformité à la constitution de la loi relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion», Dr. soc. 1989, p. 701.

29 INTRODUCTION 47 Mais c est surtout l arrêt du 14 octobre 2008 (Soc., 14 oct. 2008, nº ; RJS 12/08, nº 1162) qui a ouvert la voie à une nouvelle ligne jurisprudentielle en reconnaissant au salarié un «droit à une vie personnelle et familiale» ne serait-ce pas ici, en filigrane, ce droit constitutionnellement reconnu de mener une vie familiale normale?, même dans l hypothèse de la mise en œuvre d une clause de mobilité : l atteinte qui est portée à cette vie personnelle et familiale doit être «justifiée par la tâche à accomplir» et «proportionnée au but recherché». Depuis l entrée en vigueur de la loi organique nº du 10 décembre 2009, les justiciables peuvent présenter une question prioritaire de constitutionnalité lorsqu ils ont un doute sur la conformité d une disposition législative aux droits et libertés que la Constitution garantit. Les procédures de ce type ayant abouti à une remise en cause de la loi sont toutefois restées rares en droit du travail. Pour aller plus loin V. J.-F. Akandji, «Le juge (du fond), les parties et la QPC», D. 2010, Chron. p ; «À propos de la constitutionnalité de la loi du 20 août 2008, occasions manquées», SSL 2010, nº 1453, p. 9 ; «Question prioritaire de constitutionnalité et droit social, Premier bilan et perspectives», RDT novembre 2010, p J.-F. Akandji et M.-F. Mazars, «QPC : la Cour de cassation filtre-t-elle trop?», RDT novembre 2010, p G. Artero et S. Béal, «Doit-on maintenir des règles particulières pour les syndicats catégoriels?», RDT octobre 2010, p M. Badel, «Accidents du travail, maladies professionnelles : l indemnisation soumise à la «question». À propos de la décision nº QPC du 18 juin 2010», Dr. ouvrier 2010, p V. Bernaud, «Question prioritaire de constitutionnalité et contentieux du travail», RJS 5/10, p. 339 ; «Le conseil constitutionnel, la Cour de cassation et les questions prioritaires de constitutionnalité relatives au droit du travail», Dr. soc. Février 2011, p P. Bonneau et A. Coeuret, «La représentativité syndicale à l épreuve de la question prioritaire de constitutionnalité», SSL 2010, 25 mai 2010, nº 1447, p. 4. F. Champeaux et M. Ledoux, «La QPC fossoyeuse de la loi de 1898», SSL 2010, nº 1454, p. 11. B. Gauriau, «Droit syndical et question prioritaire de constitutionnalité», JCP S 2010, G. Jolivet, «Les relations de travail à l épreuve de la question prioritaire de constitutionnalité», JCP S 2010, B. Mathieu, «La question prioritaire de constitutionnalité, : une nouvelle voie de droit», JCP G., 2009, Étude 602. S. Neyron, «Des errements suscités par la loi du 20 août 2008 : à propos des syndicats catégoriels et du représentant de la section syndicale», JCP S 2010, nº F. Petit, «La constitutionnalisation du droit du travail», JCP S 2010, 1352 ; «La cour de cassation face aux premières QPC en droit du travail : la «porte étroite»?», D., 2010, p ; en collaboration avec V. Bernaud ; «QPC en matière sociale : la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel s affichent comme les protecteurs des lois de la République», à paraître au Bulletin d Aix. X. Prétot, «La question prioritaire de constitutionnalité : premières réflexions», JCP S, 26 janvier 2010, 1023.

30 48 DROIT DES CONTRATS DE TRAVAIL C. Radé, «Le droit du travail et la question prioritaire de constitutionnalité : quelles perspectives?», Constitutions, janvier-mars 2010 ; «La question prioritaire de constitutionnalité et droit social : les enjeux», Intervention lors du colloque de l Université de Montpellier I sur «Les juges et le droit social : Questions d actualité», 11 juin 2010 ; «La question prioritaire de constitutionnalité et le droit du travail : a-t-on ouvert la boite de Pandore?», Dr. soc. 2010, p G. Vachet, «Qu en est-il de la conformité de la loi du 9 avril 1998 à la Constitution? (observations sous la décision du 18 juin 2010 rendue sur le régime spécifique de réparation mis en place par le législateur en matière d accidents du travail et de maladies professionnelles)», JCP S 2010, P. Waquet, «Questions pertinentes sur la convenance de la QPC», D. 2010, p Loi D après l article 34 de la Constitution de 1958, il appartient au législateur de fixer les «principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et du droit de la sécurité sociale». Le gouvernement se réserve le droit d édicter des règlements d application. Il intervient parfois de manière autonome, dans des matières où l intervention du législateur n apparaît pas nécessaire. Dans la pratique, le Parlement français avait toujours pris soin, non pas seulement de se prononcer sur les principes en droit du travail, mais d en réglementer tous les détails. La législation en était même devenue difficilement intelligible, à la suite de l accumulation de réformes. C est pourquoi le Gouvernement avait lancé une opération de renumérotation du Code du travail «à droit constant», dans le but d en clarifier la présentation, d en faciliter la consultation, la lecture et la compréhension. Les articles ont été rédigés sur le principe d une idée par article, ce qui a entraîné paradoxalement leur multiplication à la suite du «dépeçage» des anciens textes ; la terminologie a été harmonisée (par exemple, le terme «employeur» a été préféré à celui de «chef d entreprise» ou de «chef d établissement») et, conformément à un usage ancien, l indicatif a été généralisé pour caractériser les obligations de faire ou de ne pas faire ; il convenait de rassembler ce qui était épars : les textes non codifiés ont été rapatriés dans le Code ; les rédacteurs ont veillé également à transférer dans la partie réglementaire certaines questions qui, en vertu du partage des compétences opéré par l art. 34 et 37 de la Constitution, relevaient indûment de l intervention du législateur. Cette opération a été menée par la Direction générale du travail, assisté d un comité d experts et d une commission de partenaires sociaux. Elle s est achevée, pour la partie législative, avec l ordonnance nº du 12 mars 2007 et, pour la partie réglementaire, avec les décrets du 7 mars 2008.