Modalités de mise en œuvre des augmentations de capital avec contreparties sous forme des réservations locatives

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1 Modalités de mise en œuvre des augmentations de capital avec contreparties sous forme des réservations locatives Pour mémoire, l article L du CCH, qui définit les catégories d emplois des fonds PEEC, prévoit que «les interventions des CIL peuvent prendre la forme de prêts, d avances sur travaux, de prise de participations, d octrois de garanties ou de subventions...». Par ailleurs, l article R du CCH dispose que lorsque les interventions des CIL prennent forme de souscriptions ou acquisitions de titres, elles peuvent donner lieu à des contreparties sous forme des réservations locatives. L article R , I du CCH détermine pour sa part les sociétés dans lesquelles les CIL sont susceptibles de détenir des titres. Par ailleurs, le code de commerce règlemente les opérations d augmentation de capital des sociétés par actions en mettant en place plusieurs techniques pour réaliser ces opérations (émissions d actions nouvelles, incorporations des réserves, conversion des dettes, élévation de la valeur nominale des actions). La présente note a pour objet de rappeler les divers procédés d augmentation de capital et d analyser les dispositions spécifiques qui pourraient être introduites dans les conventions de réservations locatives à établir lorsque les opérations d augmentation de capital sont assorties de contreparties sous forme de réservations locatives

2 Divers procédés d augmentation de capital Compte tenu des contraintes posées par le CCH pour certains types de filiales, notamment pour les ESH, l émission d actions nouvelles en contrepartie d apports en numéraire constitue la technique d augmentation de capital la plus répandue. Cette technique peut prendre trois formes selon que l Assemblée générale appelée à statuer sur le principe d augmentation de capital décide de maintenir ou de supprimer le droit préférentiel de souscription d actions (DPS) prévu à l article L du code de commerce. Les tableaux ci-dessous reprennent en substance les trois formes d augmentation de capital susceptibles d être retenues par l Assemblée générale ainsi que les précautions particulières qui pourront être prises afin de traiter la problématique des contreparties sous forme de réservations locatives. AUGMENTATION DE CAPITAL PAR EMISSION D ACTIONS NOUVELLES AVEC MAINTIEN DU DPS Fondement juridique Procédure (Compétence Impact sur les actes extrastatutaires - Délais) Documentation obligatoire Précautions à mettre en place au regard des droits de réservations locatives Art. L et suivants du Code de commerce. Compétence exclusive de l AGE avec possibilité de délégation de compétence au profit du CA ou Directoire pour une durée de 26 mois maximum. En cas d existence d un pacte d actionnaires ou d une convention d actionnariat, une concertation entre les CIL signataires est à mettre en place préalablement à l AGE. L augmentation de capital doit être réalisée dans un délai de 5 ans à partir de la décision de principe de l AGE. Le rapport du CA ou du Directoire à l AGE : les mentions obligatoires (art. R du Code de commerce) concernent les indications sur les motifs de l augmentation et sur la marche des affaires sociales depuis le début de l exercice en cours, le montant maximal de l augmentation et les modalités d augmentation. Si le CA ou le Directoire fait usage de sa délégation, le rapport complémentaire doit être mis à disposition des actionnaires au siège social au plus tard dans les 15 jours suivant la réunion du CA ou du Directoire et proposé à l AGO suivante. Les mentions obligatoires concernent les conditions définitives de l opération. Pas de rapport du Commissaire aux comptes à l AGE. Si le CA ou le Directoire fait usage de sa délégation, le Commissaire aux comptes doit néanmoins établir un rapport à mettre à disposition des actionnaires au siège social. S il y a lieu, lors d une concertation préalable à l AGE, informer les CIL signataires d un pacte d actionnaires ou d une convention d actionnariat de l octroi du droit de réservations aux CIL souscrivant à l augmentation de capital. Prévoir dans le rapport du CA ou du Directoire à l AGE, bien que cette mention ne soit pas obligatoire, une mention spéciale pouvant être rédigée comme suit : «Conformément aux dispositions de l article R du CCH, le(s) CIL qui participerait(aient) à l augmentation de capital bénéficierait(aient) de contreparties sous la forme de droits de réservations locatives dans les conditions et selon les modalités fixées par une convention prévue à l article L du CCH». Réitérer la même mention dans le rapport complémentaire du CA ou du Directoire. Fixer la date de la signature de la convention de réservation pendant la période de souscription.

3 AUGMENTATION DE CAPITAL «RESERVEE» EMISSION D ACTIONS NOUVELLES AVEC SUPPRESSION DU DPS AVEC INDICATION DE L IDENTITE DES BENEFICIAIRES Fondement juridique Procédure (Compétence Impact sur les actes extrastatutaires - Délais) Documentation obligatoire Précautions à mettre en place au regard des droits de réservations locatives Art. L , I du Code de commerce. Compétence exclusive de l AGE avec possibilité de délégation de compétence au profit du CA ou Directoire pour une durée de 26 mois maximum. Le rapport du CA ou du Directoire à l AGE : les mentions obligatoires (art. R du Code de commerce) concernent les indications sur les motifs de l augmentation et sur la marche des affaires sociales depuis le début de l exercice en cours, le montant maximal de l augmentation et les modalités d augmentation. S il y a lieu, lors d une concertation préalable à l AGE, informer les CIL signataires d un pacte d actionnaires ou d une convention d actionnariat de l octroi du droit de réservations au(x) CIL souscrivant à l augmentation de capital. En cas d existence d un pacte d actionnaires ou d une convention d actionnariat, une concertation entre les CIL signataires doit être mise en place préalablement à l AGE. L augmentation du capital doit être réalisée dans un délai de 18 mois à partir de l AGE. Particularité : - La procédure des éventuels «avantages particuliers» n est pas applicable. - Les personnes désignées comme bénéficiaires de la suppression du DPS ne peuvent pas prendre part au vote relatif à cette suppression. Le quorum et la majorité requis sont calculés après déduction des actions qu ils possèdent. Si le CA ou le Directoire fait usage de sa délégation, le rapport complémentaire doit être mis à disposition des actionnaires au siège social au plus tard dans les 15 jours suivant la réunion du CA ou du Directoire et proposé à l AGO suivante. Les mentions obligatoires concernent les conditions définitives de l opération. Le rapport spécial du Commissaire aux comptes à l AGE doit être établi. Si le CA ou le Directoire fait usage de sa délégation, le Commissaire aux comptes doit établir un 2 ème rapport dans le but de vérifier la conformité des modalités de l opération au regard des principes fixés par l AGE. Prévoir dans le rapport du CA ou du Directoire à l AGE, bien que cette mention ne soit pas obligatoire, une mention spéciale pouvant être rédigée comme suit : «Conformément aux dispositions de l article R du CCH, le(s) CIL qui participerait(aient) à l augmentation de capital bénéficierait(aient) de contreparties sous la forme de droits de réservations locatives dans les conditions et selon les modalités fixées par une convention prévue à l article L du CCH». Prévoir la signature de la convention après l AGE statuant sur le principe d augmentation du capital. 3

4 AUGMENTATION DE CAPITAL «OUVERTE» EMISSION D ACTIONS NOUVELLES AVEC SUPPRESSION DU DPS SANS INDICATION DE L IDENTITE DES BENEFICIAIRES Fondement juridique Procédure (Compétence Impact sur les actes extrastatutaires - Délais) Documentation obligatoire Précautions à mettre en place au regard des droits de réservations locatives Art. L et suivants du Code de commerce. Compétence exclusive de l AGE avec possibilité de délégation de compétence au profit du CA ou Directoire pour une durée de 26 mois maximum. En cas d existence d un pacte d actionnaires ou d une convention d actionnariat, une concertation entre les CIL signataires doit être mise en place préalablement à l AGE. L augmentation de capital est à réaliser dans un délai de 5 ans à partir de la décision de principe de l AGE. Le rapport du CA ou du Directoire à l AGE : les mentions obligatoires (art. R du Code de commerce) concernent les indications sur les motifs de l augmentation et sur la marche des affaires sociales depuis le début de l exercice en cours, le montant maximal de l augmentation et les modalités d augmentation. Si le CA ou le Directoire fait usage de sa délégation, le rapport complémentaire doit être mis à disposition des actionnaires au siège social au plus tard dans les 15 jours suivant la réunion du CA ou du Directoire et proposé à l AGO suivante. Les mentions obligatoires concernent les conditions définitives de l opération. Le rapport spécial du Commissaire aux comptes à l AGE doit être établi. Si le CA ou le Directoire fait usage de sa délégation, le Commissaire aux comptes doit établir un 2 ème rapport dans le but de vérifier la conformité des modalités de l opération au regard des principes fixés par l AGE. S il y a lieu, lors d une concertation préalable à l AGE, informer les CIL signataires d un pacte d actionnaires ou d une convention d actionnariat de l octroi du droit de réservations aux CIL souscrivant à l augmentation de capital. Prévoir dans le rapport du CA ou du Directoire à l AGE, bien que cette mention ne soit pas obligatoire, une mention spéciale pouvant être rédigée comme suit : «Conformément aux dispositions de l article R du CCH, les CIL qui participerait(aient) à l augmentation de capital bénéficierait(aient) de contreparties sous la forme de droits de réservations locatives dans les conditions et selon les modalités fixées par une convention prévue à l article L du CCH». Le cas échéant, réitérer la même mention dans le rapport complémentaire du CA ou du Directoire. Prévoir la signature de la convention de réservations locatives pendant la période de souscription. 4

5 Le contenu de la convention portant sur les droits de réservations locatives. Sur le fondement des dispositions de l article R du CCH, le droit d obtenir des réservations locatives prendrait naissance à l occasion de l opération d augmentation de capital par la conclusion, entre le CIL souscripteur et l ESH bénéficiaire, de la convention de réservation locative visée à l article L du CCH. Ce droit serait néanmoins «détaché» de cette opération de financement. De ce fait, le droit d obtenir des réservations locatives existerait de façon autonome par rapport au sort des titres souscrits par le CIL avec les fonds PEEC 1. Cependant, ce point n est à ce stade pas tranché par la jurisprudence. Par conséquent et compte tenu des spécificités de ce type d opérations, il serait utile : Dans le préambule de la convention : - de rappeler les références légales relatives à la gestion des fonds PEEC (cf. supra), ainsi que les dispositions réglementaires applicables à ce type d opération (article R du CCH) ; - de reconstituer brièvement des étapes et des éléments-clés de l opération d augmentation de capital (date AG, montant de l augmentation de capital, nombre de titres souscrits) ; d introduire un article liminaire qui contiendrait les définitions des termes utilisés par la convention, les droits de réservations locatives pouvant être définis comme «un droit de présentation, pour une durée déterminée, des candidats salariés des entreprises adhérentes au CIL. en vue de la location de logements déterminés octroyé au CIL» ; de prévoir que l article définissant l objet de la convention s articule autour du droit de réservations locatives, les références aux particularités de l opération de capitalisation et à l affection des fonds et à son suivi devrant figurer à travers d autres articles de la convention (mentions relatives à l affectation des fonds et au suivi de l affectation des fonds) ; de prévoir dans le «corps» de la convention lesles clauses habituelles relatives aux droits de réservation, dont le contenu est propre à chaque CIL («Durée du droit de réservation pour les droits de suite», «Conditions de mise en location des logements», «Mode de désignation des candidats locataires», «Litiges», «Election de domicile» etc). 1 Ce caractère autonome du droit de réservations locatives a d ailleurs été admis par la 3 ème Chambre Civile de la Cour de Cassation, qui dans son arrêt du 22 mai 1997 (SCI Jean Jaurès/CIL des Hauts de Seine) a confirmé que le remboursement par anticipation d un prêt à taux réduit de 30 ans, consenti par un CIL qui bénéficie en contrepartie de la réservation de logements pour la même durée, ne rend pas caduque la convention. 5

6 Par ailleurs, il serait opportun d intégrer dans la convention de réservation deux clauses spécifiques portant notamment : sur une condition suspensive liée à la réalisation définitive de l opération d augmentation du capital, fait générateur du droit de réservations locatives ; sur le sort des droits de réservations en cas de cession des titres souscrits : par analogie avec la jurisprudence de la Cour de Cassation (cf. supra), il conviendrait de préciser que toute éventuelle cession des titres par le CIL ne rend pas caduque la convention de réservation. Afin d éviter la confusion entre l opération de financement et la convention de réservation, une attention particulière devra être accordée à la formulation des clauses portant sur les droits de réservations. A ce titre, il serait judicieux d éviter les formulations-type suivantes «en contrepartie du financement octroyé». En outre, un article relatif à l affectation des fonds et un article relatif au suivi de l affectation des fonds devront figurer dans la convention. Par ailleurs, du fait du caractère «détaché» du droit des réservations locatives des opérations d augmentation de capital, la convention de réservation ne devrait comporter aucune clause tendant à valoriser explicitement les droits de réservations. Enfin, en ce qui concerne les ESH, la conclusion de la convention de réservation serait susceptible de constituer une opération entrant dans le champ d application des conventions réglementées visées à l article L du Code de Commerce. S agissant des CIL, il serait envisageable de considérer les conventions de réservations locatives passées en contrepartie des opérations d augmentation de capital comme des conventions courantes conclues à des conditions normales échappant au régime des articles L et R du Code de Commerce à condition qu elles ne soient «significatives pour aucune des parties». Cependant, cette question n est pas tranchée et demeure délicate compte tenu des particularités de ce type d opération