CHAMBRE SOCIALE ARRET DU 21 JUIN 2011

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1 ARRET N R.G. : 10/01617 YRD/CA CONSEIL DEPRUD'HOMMESD'ALES 12 mars 2010 Section: Encadrement CHAPTAL C/ SAS ETABLISSEMENTS ROGER APPELANT : Monsieur Thierry CHAPTAL né le 30 Septembre 1969 à ALES (30100) Chemin de la Rouvierette VEZENOBRES COUR D'APPEL DE NIMES CHAMBRE SOCIALE ARRET DU 21 JUIN 2011 comparant en personne, assisté de la SELARL PVB CONSULTANTS, avocats au barreau de MONTPELLIER plaidant par Maître POQUILLON, avocat au même barreau INTIMEE : SAS ETABLISSEMENTS ROGER prise en la personne de son représentant légal en exercice immatriculée au RCS de Nîmes sous le n Route de Nîmes ALES représentée par la SCP RUBY - SONET, avocats au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller exerçant les fonctions de Président

2 spécialement désigné à cet effet, Madame Sylvie COLLIERE, Conseiller, Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller, GREFFIER : Madame Catherine ANGLADE, Adjoint Administratif exerçant les fonctions de Greffier, lors des débats, et Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors du prononcé, DEBATS : à l'audience publique du 18 Mai 2011, où l'affaire a été mise en délibéré au 21 Juin 2011, ARRET: Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, publiquement, le 21 Juin 2011, date indiquée à l'issue des débats, FAITS PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES Monsieur Thierry CHAPTAL a été engagé à compter du 1er octobre 1998 en qualité de technicien par la SAS Ets ROGER. L'intégralité du capital social de cette société était acquis par le groupe AGIDIS, spécialisé dans le commerce de gros de matériel et de fournitures électriques. Par contrat à durée indéterminée du 1er janvier 2006 les parties régularisaient les fonctions de Monsieur CHAPTAL indiquant qu'il occupait depuis le 1er juillet 2005 le poste de directeur d'exploitation de la SAS Ets ROGER. Ce contrat comprenait une clause de non concurrence rédigée en ces termes : «Compte tenu de la nature de ses fonctions et des informations confidentielles et de haute technicité dont il pourra disposer, Monsieur Thierry CHAPTAL s'engage, en cas de résiliation du présent contrat de travail, pour quelque motif que ce soit, - à ne pas apporter sa contribution, tant sous la forme d'activité salariée que tout autre forme, à toute entreprise qui exercerait une activité de même nature que celle de notre société ou susceptible de la concurrencer, - à ne pas exercer une telle activité pour son propre compte, - à ne pas s'intéresser directement ou indirectement à tout commerce ou toute autre activité pouvant concurrencer les activités de notre société. Cette interdiction de non concurrence sera applicable : - à l'ensemble du la zone SUD EST de la France (départements 07, 11, 13, 30, 34, 48, 66, 84), compte tenu de l'activité, de la compétence et de l'implantation des sociétés de notre groupe dans toutes la région Sud Est de le France, - pour une période d'un an, période qui courra, pour tout le territoire visé à l'alinéa précédent, a partir de la date de rupture du contrat et quelle qu'en soit la cause.

3 a) La contrepartie financière : En contrepartie de cette obligation de non-concurrence qu'elle vous impose, notre société vous verserait une indemnité mensuelle pendant douze mois à partir du mois suivant la rupture du contrat. Cette indemnité mensuelle, que nous serons tenus de déclarer comme revenu à l'administration des contributions directes, serait égale à la moitié de votre rémunération mensuelle moyenne perçue au cours des douze derniers mois de présence dans la société. Toutefois, cette contrepartie ne serait pas due au cas où notre société renoncerait à se prévaloir de la clause de non-concurrence, sous la seule réserve de vous en aviser dans un délai de trente jours à compter de la date de départ de votre délai de préavis, que celui-ci soit effectivement exécuté ou non.» En octobre 2008, les parties convenaient d'une rupture conventionnelle du contrat laquelle était homologuée le 27 novembre 2008, la rupture prenant effet au 5 décembre Monsieur CHAPTAL saisissait le conseil de prud'hommes d'alès en paiement de rappel de salaire, d'indemnités de compensatrice de congés payés, de primes sur objectif et pour avoir paiement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence. Par jugement contradictoire du 12 mars 2010, le conseil a : - débouté Monsieur CHAPTAL de sa demande tendant à l'indemnisation de la clause de non concurrence, - condamné la SAS Ets ROGER à payer à Monsieur CHAPTAL les sommes de : * 2.000,00 euros au titre de la partie fixe de la prime d'objectif, * 1.197,74 euros au titre de rappel d'indemnité sur réduction du temps de travail, * 500,00 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile - débouté pour le surplus, - condamné la SAS Ets ROGER aux dépens. Par acte du 29 mars 2010 Monsieur CHAPTAL a régulièrement interjeté appel de cette décision. Par conclusions développées à l'audience, il demande à la Cour de : - infirmer la décision déférée, - dire et juger que la SAS Ets ROGER a renoncé tardivement au bénéfice de la clause de non concurrence, - condamner la SAS Ets ROGER à lui verser les sommes de : * ,00 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence outre l'indemnité de congés payés afférente de 3.704,90 euros, * 5.000,00 euros au titre de la rémunération variable outre l'indemnité de congés payés afférente de

4 500,00 euros * ,80 euros au titre de rappel de salaire pour les indemnités de congés payés et jours RTT * 5000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive * 3.000,00 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile Il soutient que : - le conseil de prud'hommes ne pouvait, alors que la validité de la convention de rupture conventionnelle n'était remise en cause par aucune des parties, se déterminer comme il l'a fait après avoir assimilé à tort cette convention à une transaction, - l'employeur n'a délié Monsieur CHAPTAL de son obligation de non concurrence que le 30 mars 2009 alors que : - en l'absence de tout préavis en matière de rupture conventionnelle, le délai de trente jours offert à l'employeur pour le libérer de cette clause commençait à courir à compter de la rupture du contrat soit le 5 décembre 2008, la levée tardive oblige l'employeur à payer l'intégralité de la contrepartie financière, - la commune intention des parties était de fixer les délais à compter de la rupture de la relation de travail bien que le cas de la rupture conventionnelle n'ait pas été prévu par le contrat de travail, cette disposition doit s'interpréter en faveur de celui qui a contracté l'obligation, - à défaut, il convient de considérer que la renonciation par l'employeur de se prévaloir de cette clause n'est pas intervenue dans un délai raisonnable, - le raisonnement développé par la SAS Ets ROGER aboutirait à permettre à l'employeur de libérer le salarié de l'obligation de non concurrence après que celui ci l'ait exécuté intégralement, - le contrat de travail de Monsieur CHAPTAL prévoyait une rémunération ainsi définie : «Pour ce temps de travail, Monsieur Thierry CHAPTAL bénéficiera d'une rémunération forfaitaire composée comme suit : Rémunération contractuelle fixe : 4000 Euros bruts mensuels sur 12 mois Unerémunérationvariable dont les modalités vous seront fixées annuellement par avenant au présent contrat.» Par avenant du 1er janvier 2007, une prime d'intéressement était stipulée dans ces termes «Une prime annuelle de euros sur objectifs qualitatifs et quantitatifs. Cette prime sera versée annuellement avec la paye du mois de décembre 2007, avec un acompte sur le salaire de juin 2007 suivant les critères : Taux de marge : 2000 euros ; Crédit clients : 3000 euros ; Rotation de stock : 3000 euros ; Management : 2000 euros»

5 - il a perçu cette prime jusqu'en juin 2008, donc elle devait lui être réglée lors de la rupture en décembre 2008, il s'agit bien d'une prime annuelle payable chaque année, seules les modalités devant être revues, il ne peut s'agir d'une gratification dès lors qu'elle découle d'une stipulation contractuelle, les critères d'attribution de la prime sont indépendants des résultats de l'entreprise, - c'est à tort que l'employeur a décompté 23 jours de congés en octobre 2008 et 43 jours en décembre 2008 alors qu'il n'a pris aucun jour de congé durant toute cette période, il est au demeurant impossible qu'il ait pris 66 jours de congés payés entre le 1er octobre 2008 et le 5 décembre 2008 alors qu'il n'y a que 47 jours ouvrés pendant cette période, en outre non seulement il démontre avoir bien travaillé pendant cette période mais de plus son employeur lui a remboursé des frais professionnels à cette époque, - son bulletin de paie pour le mois de novembre 2008 fait état de 4,467 jours de RTT qui n'apparaissent plus sur le bulletin de paie de décembre 2008 et sur le solde de tout compte, l'employeur peut difficilement soutenir qu'il a pris ses jours de RTT tout en étant par ailleurs en congés. La SAS Ets ROGER, reprenant ses conclusions déposées à l'audience, demande à la Cour de : - confirmer le jugement sauf en ce qu'il a condamné la Société ETS ROGER à payer à Monsieur CHAPTAL un solde de prime d'objectifs, un rappel sur congés payés et RTT, 500 euros au titre de l'article 700 du CPC et mis à sa charge les dépens, - à titre principal, - rejeter la demande de paiement sollicitée par Monsieur CHAPTAL de l'indemnité de non concurrence, - à titre subsidiaire, - cantonner le versement de la contrepartie de la clause de non concurrence au montant des seuls mois de janvier à mars 2009, en tout état de cause, - dire Monsieur Thierry CHAPTAL mal fondé en l'ensemble de ses autres demandes, fins et conclusions et l'en débouter, - condamner Monsieur Thierry CHAPTAL aux entiers dépens, - condamner Monsieur Thierry CHAPTAL à verser à la société ETS ROGER la somme de euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Elle fait valoir que : - la rupture conventionnelle est exclusive de tout préavis en sorte que le délai pour lever la clause de non concurrence n'a pu commencer à courir, la cour ne peut sans dénaturer les termes clairs et précis du contrat interpréter autrement le point de départ du délai de levée des effets de cette clause, - subsidiairement, les effets de cette clause seraient limités aux mois de janvier à mars 2009, l'employeur ayant renoncé à se prévaloir de cette clause le 30 mars 2009, - la prime d'objectif n'a été envisagée que pour l'année 2007 et à défaut d'accord ultérieur concernant les années suivantes, le paiement de la prime par l'employeur ne pouvait s'analyser que comme une

6 gratification bénévole à laquelle il pouvait être mis fin à tout moment, enfin les résultats catastrophiques de la SAS Ets ROGER pour 2008 ne peuvent générer une telle prime et les objectifs qu'il était censé atteindre ne l'ont pas été, - concernant les jours RTT, le bulletin non produit aux débats de novembre 2008 ne pouvait mentionner que 5,467 jours de RTT ; les éléments produits par le salarié ne permettent pas d'établir qu'il n'a pas pris de congé durant la période d'octobre à décembre 2008, les pièces produites par lui sont dénuées de pertinence pour émaner de lui comme les témoignages de salariés également en conflit avec l'employeur; Monsieur CHAPTAL ne pouvait prendre en compte pour le calcul de son indemnité de congés payés que le 10ème des rémunérations perçues depuis de juin à décembre 2008, Sur la clause de non concurrence MOTIFS Le contrat de travail conclu entre Monsieur CHAPTAL et la SAS Ets ROGER comprenait la clause de non concurrence suivante : «Compte tenu de la nature de ses fonctions et des informations confidentielles et de haute technicité dont il pourra disposer, Monsieur Thierry CHAPTAL s'engage, en cas de résiliation du présent contrat de travail, pour quelque motif que ce soit, - à ne pas apporter sa contribution, tant sous la forme d'activité salariée que tout autre forme, à toute entreprise qui exercerait une activité de même nature que celle de notre société ou susceptible de la concurrencer, - à ne pas exercer une telle activité pour son propre compte, - à ne pas s' intéresser directement ou indirectement à tout commerce ou toute autre activité pouvant concurrencer les activités de notre société. Cette interdiction de non concurrence sera applicable : - à l'ensemble du la zone SUD EST de la France (départements 07, 11, 13, 30, 34, 48, 66, 84), compte tenu de l'activité, de la compétence et de l'implantation des sociétés de notre groupe dans toutes la région Sud Est de le France, -pour une période d'un an, période qui courra, pour tout le territoire visé à l'alinéa précédent, à partir de la date de rupture du contrat et quelle qu'en soit la cause. a) La contrepartiefinancière : En contrepartie de cette obligation de non-concurrence qu'elle vous impose, notre société vous verserait une indemnité mensuelle pendant douze mois à partir du mois suivant la rupture du contrat. Cette indemnité mensuelle, que nous serons tenus de déclarer comme revenu à l'administration des contributions directes, serait égale à la moitié de votre rémunération mensuelle moyenne perçue au cours des douze derniers mois de présence dans la société. Toutefois, cette contrepartie ne serait pas due au cas où notre société renoncerait à se prévaloir de la clause de non-concurrence, sous la seule réserve de vous en aviser dans un délai de trente jours à compter de la date de départ de votre délai de préavis, que celui-ci soit effectivement exécuté ou non.»

7 Les parties ont mis fin à leur relation de travail en recourant à une rupture conventionnelle prenant effet le 5 décembre 2008 laquelle est exclusive de tout délai de préavis en sorte que la SAS Ets ROGER prétend que le délai de trente jours à compter de la date de départ du préavis n'aurait pas commencé de courir. Outre que la clause s'appliquait en cas de «résiliation du présent contrat de travail, pour quelque motif que ce soit», en sorte que l'éventualité d'une rupture conventionnelle se trouvait englobée dans cette hypothèse, il était prévu que le délai de trente jours laissé à la disposition de l'employeur pour lever les effets de la clause ne commencerait à courir qu'à compter de la date de début de préavis. Or, le contrat ayant été rompu dans le cadre d'une rupture conventionnelle, aucun préavis n'a commencé à courir. Ce mode de rupture n'existait pas lors de la conclusion de la clause litigieuse. Les parties ne pouvaient donc envisager un tel mode de résiliation. Il ne peut être sérieusement contesté qu'à défaut de levée de la clause de non concurrence, l'employeur au profit duquel cette clause avait été insérée, n'aurait pas manqué de s'en prévaloir en cas de violation. Le caractère synallagmatique conféré à cette clause imposait que parallèlement, le salarié puisse être dispensé de la respecter avec l'autorisation de l'employeur, cette faculté étant expressément prévue. La seule difficulté tient en l'espèce au point départ de l'exercice d'une telle faculté par l'employeur. Le point de départ du délai dans lequel l'employeur pouvait dispenser le salarié de respecter la clause était à l'évidence, et il pouvait en être difficilement autrement, la date de rupture du contrat. Les parties ont estimé utile de préciser que ce délai pouvait commencer de courir dès le point de départ du préavis. Or que ce soit dans une démission comme dans un licenciement, le délai de préavis n'est que la date différée de la prise d'effet de la rupture celle-ci intervenant soit par l'envoi de la lettre de licenciement soit par la démission notifiée par le salarié. Il s'ensuit que le délai de trente jours laissé à l'employeur pour dispenser le salarié de respecter la clause de non concurrence commençait à courir à compter de la rupture du contrat soit en l'espèce à compter du 5 décembre Décider du contraire reviendrait, comme le souligne pertinemment l'appelant, à laisser à la discrétion de l'employeur le choix de la date de départ d'un tel délai qui pourrait intervenir à une date proche de l'expiration même de la durée à laquelle l'obligation était assujettie. Le salarié serait ainsi dispensé de respecter une obligation après l'avoir intégralement respectée. Ainsi, le délai à l'issue duquel l'employeur pouvait dispenser le salarié de son obligation de non concurrence expirait le 5 janvier La notification faite le 30 mars 2009 au salarié pour l'informer qu'il était délié de cette clause est donc tardive, l'employeur reste donc redevable de l'intégralité de la contrepartie financière attachée au respect de la clause à laquelle il n'est pas discuté que Monsieur CHAPTAL s'est conformé. Il sera alloué à Monsieur CHAPTAL la somme de ,00 euros augmentée de l'indemnité de congés payés afférente d'un montant de 3.704,90 euros. Sur la prime d'objectif Le contrat de travail conclu le 1er janvier 2006 entre Monsieur CHAPTAL et la SAS Ets ROGER prévoyait le paiement d'une rémunération variable dont les modalités devaient être fixées annuellement par avenant.

8 Cet avenant conclu le 1er janvier 2007 arrêtait ainsi que suit cette partie variable pour l'année 2007 : «Une prime annuelle de euros sur objectifs qualitatifs et quantitatifs. Cette prime sera versée annuellement avec la paye du mois de décembre 2007, avec un acompte sur le salaire de juin 2007 suivant les critères: Taux de marge : 2000 euros ; Crédit clients : 3000 euros ; Rotation de stock : 3000 euros ; Management : 2000 euros» Pour se soustraire au paiement de cette partie variable, la SAS Ets ROGER soutient que l'avenant conclu pour l'année 2007 ne concernait que cette année là, que la gratification versée en 2008 ne pouvait s'analyser qu'en une gratification bénévole laissée à la discrétion de l'employeur. Or, ce faisant les parties ont nécessairement et implicitement prorogé les stipulations contenues dans l'avenant conclu le 1er janvier 2007 en sorte que les modalités de calcul de la prime sur objectif ont été appliquées l'année suivante en dépit des énonciations contraires contenues dans cet avenant étant rappelé que le principe du paiement d'une telle prime n'était pas cantonné à la seule année 2007 mais constituait un élément constant de la rémunération de Monsieur CHAPTAL aux termes de son contrat du 1er janvier Il appartenait dès lors à l'employeur de soumettre au salarié un nouvel avenant pour l'année 2008 pour lui proposer le calcul de la partie variable de sa rémunération. On ne saurait assimiler à une gratification bénévole ou à un usage le paiement, ne serait ce que pour partie, d'une primecontractuellementprévue et dont le principe était arrêté dans le contrat de travail. L'employeur ne peut se retrancher derrière sa carence à établir un avenant au contrat de travail destiné à fixer le montant de cette prime pour se libérer de ses obligations à ce titre. En outre, la société Ets ROGER ne propose aucun mode de calcul différent alors qu'elle a payé un acompte sur cette prime en juin Monsieur CHAPTAL relève à juste titre que les modalités de détermination de cette prime étaient indépendantes des résultats enregistrés par la société Ets ROGER en sorte que les arguments opposés par cette dernière tenant aux mauvais résultats pour les exercices 2007 et 2008 ne peuvent être retenus. Au demeurant, malgré ces résultats insuffisants, la prime a bien été versée en 2007 et en juin Cet argument est inopérant. Eu égard au montant des primes précédemment versées, et en l'absence de toute autre proposition de calcul de la part de l'employeur, il convient d'allouer à Monsieur CHAPTAL la somme de 5.000,00 euros à ce titre outre l'indemnité de congés payés afférente d'un montant de 500,00 euros. Sur le rappel des congés payés et des jours de RTT Monsieur CHAPTAL réclame le paiement de jours de congés et de RTT qui apparaissaient sur ses bulletins de paie et qui lui auraient été décomptés au motif qu'il les aurait pris. Le bulletin de paie du mois de septembre 2008 mentionnait 59 jours acquis, le bulletin du mois d'octobre 2008 indiquait que 23 jours auraient été pris, soit l'intégralité du mois, ce que le salarié

9 conteste. Le bulletin de paie de novembre 2008 mentionne que le salarié disposait de 36 jours de congés payés et qu'il avait acquis 12,480 jours. Il n'était précisé sur ce bulletin aucun jour de congé pris par Monsieur CHAPTAL. Pourtant, le bulletin de salaire du mois de décembre 2008 indique que l'appelant aurait pris 43 jours alors qu'entre le 1er novembre et le 5 décembre 2008 il n'y a que 24 jours ouvrés. De plus, ce même bulletin lui retranche 7 jours restants dus. Or, outre que le salarié produit ses plannings professionnels et des courriels démontrant qu'il a bien travaillé durant la période d'octobre à novembre 2008, il verse également aux débats des attestations de Messieurs VENEM, CLARES, REBOUL, BEAULATON, CRETENET tous salariés, et confirmant sa présence et son activité au sein de l'entreprise durant le troisième trimestre Monsieur CHAPTAL produit en outre des notes de frais concernant la période litigieuse qui ont fait l'objet de remboursements sans observation de la part de l'employeur. Concernant les journées de RTT, il est indiqué sur le bulletin de salaire du mois de septembre 2008 que Monsieur CHAPTAL avait acquis 2,457 jours outre un jour par mois. Le bulletin de paie de novembre 2008 mentionne 4,467 jours acquis et un jour en cours d'acquisition. Or, sur le bulletin de salaire de décembre 2008 comme sur le solde de tout compte, ces jours de RTT n'apparaissent plus. La SAS Ets ROGER peut difficilement soutenir que Monsieur CHAPTAL ait pu prendre des journées RTT alors même qu'il était censé se trouver en congés payés par ailleurs selon ses propres dires. Il restait donc 6 jours de RTT au crédit du salarié. Il sera fait droit aux demandes présentées de ce chef par Monsieur CHAPTAL conformément au décompte qu'il propose. En effet, d'une part son solde de congés non pris s'élevait à 66 jours lors de son départ et le nombre de jours RTT acquis était de 6, d'autre part, les 5,765 jours de congés payés lui ayant été rémunérés au taux unitaire de 290,40 euros, il est en droit de prétendre au paiement de la somme de ,80 euros à ce titre. La résistance opposée par la SAS Ets ROGER qui a obtenu gain de cause en première instance n'apparaît pas abusive, Monsieur CHAPTAL sera débouté de ses prétentions à ce titre. L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et d'allouer à Monsieur CHAPTAL la somme de 1.000,00 euros à ce titre. LA COUR PAR CES MOTIFS - Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, - Statuant à nouveau, - Dit que la SAS Ets ROGER a renoncé tardivement au bénéfice de la clause de non concurrence, - Condamne la SAS Ets ROGER à payer à Monsieur CHAPTAL les sommes de :

10 * ,00 euros bruts au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence outre l'indemnité de congés payés afférente de 3.704,90 euros bruts, * 5.000,00 euros bruts au titre de la prime sur objectif outre l'indemnité de congés payes afférente de 500,00 euros bruts, * ,80 euros bruts au titre de rappel de salaire pour les indemnités de congés payés et jours RTT, * 1.000,00 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile - Déboute pour le surplus, - Condamne la SAS Ets ROGER aux dépens de première instance et d'appel. Arrêt signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président et par Madame Patricia SIOURILAS, Greffier. LE GREFFER LE PRESIDENT