28/04/2010 ARRÊT N 213 N RG:

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1 28/04/2010 ARRÊT N 213 N RG: 09/00093 CB/AT Décision déférée du 28 Novembre Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE - 07/03697 Mme XIVECAS SARL COURTOIS MANAGEMENT INVESTISSEMENT HOTELIER ( CMIH) représentée par la SCP DESSART-SOREL-DESSART C/ SARL HOTEL DES BEAUX ARTS représentée par la SCP RIVES-PODESTA Confirmation Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE TOULOUSE 2eme Chambre Section 1 ARRÊT DU VINGT HUIT AVRIL DEUX MILLE DIX APPELANT(E/S) SARL COURTOIS MANAGEMENT INVESTISSEMENT HÔTELIER (CMIH) 55 rue des Couteliers TOULOUSE 1 représentée par la SCP DESSART-SOREL-DESSART, avoués à la Cour assistée de la SCP RUFF - BIELER - NEBOT, avocats au barreau de TOULOUSE INTIME(E/S) SARL HÔTEL DES BEAUX ARTS 1, Place du Pont Neuf TOULOUSE représentée par la SCP RIVES-PODESTA, avoués à la Cour assistée de la SELARL BEDRY - JULHE -BJB, avocats au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 17 Février 2010 en audience publique, devant la Cour composée de : B. LAGRIFFOUL, président C. BELIERES, conseiller V. SALMERON, conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : A. THOMAS ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par B. LAGRIFFOUL, président, et par A. THOMAS, greffier de chambre. EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE Suivant actes sous seing privé du 1er juillet 2003 et 25 septembre 2003 la SARL HOTEL DES BEAUX ARTS immatriculée au registre du commerce sous le numéro B devenue depuis la SARL COURTOIS MANAGEMENT INVESTISSEMENTS HOTELIERS (CMIH) a cédé à la SARL HOTEL DES BEAUX ARTS 1 Place PONT NEUF immatriculée sous le numéro B le fonds de commerce de L'HOTEL DES BEAUX ARTS avec le site internet, le nom de domaine l'adresse ainsi que le logo HOTEL DES BEAUX ARTS avec la lettre A en rouge ainsi que toutes les photos et droits à l'image existants et utilisés. Elle avait également créé le 23/10/2001 un site internet avec un nom de domaine donnant directement accès aux trois établissements l'hôtel des Beaux Arts, l'hôtel Garonne et le restaurant le 19 puis, à compter de la vente du premier, aux deux derniers établissements. 2

2 En décembre 2003 la SARL HOTEL DES BEAUX ARTS a déposé un nom de domaine identique au sien, à l'exception d'une seule lettre Une transaction est intervenue le 26 mai 2004 sur divers points litigieux relatifs à la vente du fonds de commerce ainsi que sur l'ouverture de ce dernier site, aux termes de laquelle les parties se sont accordées sur une somme forfaitaire à titre de solde définitif de tous comptes entre elles. Le 23 octobre 2003 la SARL HOTEL DES BEAUX ARTS 1 Place PONT NEUF avait créé un autre site en utilisant le même nom de domaine que la SARL CMIH sous une autre extension Par acte du 16 novembre 2006 la SARL CMIH a fait assigner la SARL HOTEL DES BEAUX ARTS devant le tribunal de grande instance de Toulouse aux fins de voir ordonner l'annulation et la fermeture de ce dernier site et la suppression de ce nom de domaine avec interdiction de l'utiliser, sous astreinte et d'obtenir indemnisation des préjudices subis. Par jugement réputé contradictoire du 28 novembre 2008 cette juridiction a débouté la SARL CMIH de ses demandes et l'a condamnée aux dépens, motif pris d'une absence de distinctivité du nom de domaine. Par acte 7 janvier 2009, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, la SARL CMIH a formé appel général de cette décision. MOYENS DES PARTIES La SARL CMIH sollicite l'infirmation du jugement déféré et demande de - ordonner l'annulation du site ww.hotelsdecharmetoulouse.net avec obligation pour la SARL HOTEL DES BEAUX ARTS d'effectuer sous astreinte de par jour de retard à compter du délai d'un mois après la signification du jugement à intervenir, à ses frais toutes les démarches nécessaires à la fermeture dudit site auprès de tous les organismes compétents - condamner cette société à supprimer le nom de domaine et le site sous astreinte de par jour de retard à compter de la décision à intervenir et sous astreinte de 1.000par infraction constatée - la condamner à lui payer les sommes de * au titre de la captation de clientèle * à titre de dommages et intérêts pour particulière mauvaise foi, intention de nuire et comportement volontairement abusif - ordonner la publication de la décision à intervenir dans deux quotidiens nationaux et un quotidien régional, à ses frais, sous astreinte de par jour de retard dans le mois suivant la signification de l'arrêt - condamner la SARL HOTEL DES BEAUX ARTS à lui payer la somme de sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle considère qu'en sa qualité de propriétaire du nom de domaine ses demandes ne peuvent qu'être accueillies en présence d'un nom de domaine réunissant tous les critères de protection et faisant l'objet d'une concurrence déloyale, d'autant qu'elle agit sur le fondement contractuel de la violation de la transaction signée entre parties. Elle estime avoir parfaitement intérêt et qualité à agir puisqu'elle est l'unique propriétaire du nom de domaine enregistré à son nom le 23/10/2001 qui est l'objet exclusif de la présente action, de sorte qu'elle ne se substitue pas à la SARL HOTEL GARONNE pour introduire l'action mais ne fait qu'exercer un droit qui lui est propre. Elle indique qu'en toute hypothèse, étant associée unique de cette société elle l'a absorbée par voie de fusion absorption avec transmission universelle de patrimoine avec effet au 15/09/2009, de sorte que toute fin de non recevoir qui aurait pu exister au jour de l'assignation a disparu au jour où la cour statue et ne peut donc être invoquée en vertu de l'article 126 du code de procédure civile. Elle affirme que la confusion entre le nom de domaine et a toujours été connue et recherchée depuis plusieurs années par la SARL HOTEL DES BEAUX ARTS, ce qui a justifié une première transaction du 26 mai 2004 puis une seconde du 9 mars 2006 en raison de la persistance du manquement et enfin la présente action en justice. Elle soutient que la violation des engagements pris lors de la première transaction de cesser toute utilisation de nom de domaine de nature à générer une confusion est caractérisée puisque le nom de domaine utilisé est un vocable imitant à l'identique son nom de domaine qui est antérieur, qu'il n'existe aucune différence entre les deux dénominations utilisées avec le terme hôtels au pluriel, que l'antériorité et la connaissance dans l'esprit du public des établissements concernés à savoir

3 l'hotel GARONNE et le restaurant LE 19 sous le nom de domaine est ancienne, que l'utilisation du site par la SARL HOTEL DES BEAUX ARTS créé un risque de confusion évident dans une volonté de détournement de clientèle avéré. Elle souligne, par ailleurs, que le nom de domaine est devenu un signe distinctif et bénéficie des protections juridiques des articles L et suivants du code de la propriété intellectuelle dès lors que les conditions en sont réunies à savoir l'enregistrement du nom, l'antériorité du nom, l'exploitation et le caractère actif du nom, une copie pure et simple du nom, un risque de confusion avéré compte tenu de l'activité identique exercée par les deux sociétés à savoir l'exploitation d'un hôtel haut de gamme sur Toulouse à proximité de la Garonne et soutient que la distinctivité du nom n'est pas un critère conditionnant la protection. Elle dénonce la mauvaise foi de la SARL HOTEL DES BEAUX ARTS et estime que même si celle-ci affirme avoir désactivé en mars 2006 puis novembre 2007 le nom de domaine litigieux, elle a subi un préjudice commercial et financier de 2003 jusqu'à cette date qu'elle calcule au regard des chiffres d'affaires de la SARL HOTEL GARONNE en considérant que celui réalisé par Internet correspond à une part variant entre 10 % (soit HT) et 20 % (soit HT). La SARL HOTEL DES BEAUX ARTS demande dans ses conclusions du 5 février 2010 de - déclarer la SARL CMIH irrecevable en ses demandes Subsidiairement, - débouter la SARL CMIH de ses demandes En tout hypothèse, - lui allouer la somme de 5.000sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - mettre les entiers dépens à la charge de la SARL CMIH. Elle fait valoir que la SARL CMIH a pour activité la prise de participation dans toutes autres sociétés de sorte qu'elle n'exerce aucune activité d'hôtellerie susceptible de se trouver en concurrence avec la sienne et que ses demandes sont irrecevables faute d'intérêt et de qualité à agir, d'autant qu'elle prétend obtenir réparation d'un prétendu préjudice qui aurait été subi non par elle mais par la SARL HOTEL GARONNE Elle soutient que cette fin de non recevoir n'est pas régularisable s'agissant d'une exigence d'ordre public, que cette dernière société ne peut avoir transmis une action qu'elle n'a pas engagée et qui, par définition, ne se trouvait pas dans son patrimoine. 4 Subsidiairement, elle indique avoir fait désactiver son site en mars 2006 qui a pu être réactivé en juin 2006 à la suite d'un incident technique consécutif au changement de la machine abritant le site Web mais dont le paramétrage a été vérifié en novembre 2007 et dont elle n'a retiré aucun bénéfice d'exploitation puisque le nombre de connexions sur la période est de 65 ce qui est dérisoire et souligne que sa clientèle provient en majeure partie de son adhésion à des centrales de réservation et d'institutionnels de sorte que la part qui arrive par Internet est parfaitement marginale, qu'il en est de même pour l'hôtel GARONNE dont le chiffre d'affaires n'a cessé d'augmenter. Elle fait valoir qu'elle est parfaitement en droit, comme tous les hôteliers, d'utiliser un nom de domaine comportant sous une forme ou une autre les mots 'hôtel' 'de charme' et 'toulouse', que la SARL CMIH ne peut se prévaloir d'aucun droit protégeable sur ces mots et donc sur son nom de domaine. Elle rappelle que le principe de distinctivité écarte les dénominations qui dans le langage courant ou professionnel sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du service, qu'il en va ainsi des termes figurant dans le nom de domaine de la SARL CMIH qui sont purement descriptifs puisque la majorité des hôtels sont qualifiés ou se qualifient d'hôtels de charme et ne peuvent faire l'objet d'une appropriation et par conséquent d'une protection. Elle en déduit qu'il n'y a ni contrefaçon (qui supposerait en outre l'existence d'une marque déposée) ni concurrence déloyale puisqu'il n'y a pas de faute de sa part. MOTIFS DE LA DECISION Sur la recevabilité de la demande En sa qualité de titulaire du nom de domaine enregistré à son nom, ainsi qu'il en est justifié, la SARL CMIH a qualité et intérêt à agir en vue de faire respecter ses droits sur celui-ci. Sur le bien fondé de la demande L'action engagée par la SARL CMIH ne peut prospérer sur le fondement contractuel invoqué à titre principal en cause d'appel. Cette société se prévaut d'une transaction en date du 26 mai 2004 prétendument réitérée le 9 mars

4 2006. Mais la lecture de l'acte de mai 2004 signé des deux parties révèle qu'il porte sur 7 points litigieux relatifs à la vente du fonds de commerce de l'hôtel des BEAUX ARTS et deux points relatifs au site internet du vendeur, et à celui de l'acquéreur. Il est mentionné à la rubrique n 5 que la SARL HOTEL DES BEAUX ARTS fait grief à la SARL CMIH de continuer à faire expressément référence à l'enseigne HOTEL DES BEAUX ARTS sur son site ww.hotelsdecharmetoulouse.com, ce dernier invoquant pour se justifier un oubli et une situation d'ores et déjà régularisée. L'article 9 vise le reproche formulé à l'inverse par le vendeur à l'acquéreur d'avoir ouvert un site internet sous l'adresse toulouse.com créant une confusion avec son propre site et la réponse du cessionnaire qui explique l'avoir fait en raison de l'utilisation du nom Hôtel des Beaux Arts avec la photographie de l'établissement sur le site du cédant lui-même, en précisant qu'il l'a fermé depuis longtemps. Ce différend se rapportait au nom de domaine enregistré par la SARL HOTEL DES BEAUX ARTS sous le libellé et donc distinct de celui aujourd'hui litigieux qui est Par ailleurs, ce protocole d'accord ne contenait aucun engagement pour l'avenir relativement à un quelconque nom de domaine. 5 Il se borne à indiquer que 'la SARL CMIH verse à la SARL HOTEL DES BEAUX ARTS la somme de ,72 à titre transactionnel forfaitaire et définitif de tous comptes entre parties' et à préciser 'qu'elles se déclarent chacune remplie de tous ses droits à l'égard de l'autre' et que 'les concessions portent sur le montant des sommes qu'elles considéraient initialement dues au titre de la vente et sur la renonciation à toutes demandes notamment de dommages et intérêts'. Il n'évoque aucun autre site internet ou autre nom de domaine enregistré par la SARL HOTEL DES BEAUX ARTS. Or, aux termes des articles 2048 et 2049 du code civil les transactions se renferment dans leur objet et ne règlent que les différends qui s'y trouvent compris. L'article 5 de la page 5 de la transaction ne fait, d'ailleurs, que reprendre ce texte légal en précisant 'les parties renoncent sous réserve de la complète exécution du présent contrat à toute réclamation, action ou instance actuelle ou future, née ou à naître, quels qu'en soient la nature ou l'objet qui pourrait résulter du présent litige tel qu'il est précisé dans l'exposé figurant en tête des présentes (1 à 9 )'. Le second acte visé par la SARL CIMH dans ses conclusions, daté du 9 mars 2006, n'est nullement, au vu des pièces versées aux débats, une réitération de la précédente transaction mais un constat d'huissier dressé à la seule requête de cette société qui tend à établir que le site est toujours actif à cette date. Or, le présent litige porte sur un autre nom de domaine enregistré par la SARL HOTEL DES BEAUX ARTS à savoir ww.hotelsde charmetoulouse.net, ainsi que déjà souligné. Aucune violation des termes de la transaction et obligations qui en résultent ne peut donc être retenue, en droit. * Aucune protection ne peut être accordée au nom de domaine sur le fondement des articles L et suivants du code de la propriété intellectuelle car, s'il constitue un signe distinctif, le nom de domaine n'est pas couvert par un droit privatif et ne bénéficie d'aucun statut juridique propre assorti d'une action spécifique et notamment de l'action en contrefaçon. Un tel signe reste soumis au régime juridique de l'action en responsabilité délictuelle de droit commun issu des articles 1382 et 1383 du code civil et plus précisément de l'action en concurrence déloyale qui sanctionne un usage excessif de la liberté du commerce et suppose que le comportement litigieux use de procédés qui créent une rupture d'égalité dans les moyens de la concurrence. La demande présentée par la SARL CMIH à l'encontre de la SARL HOTEL DES BEAUX ARTS qui utilise un nom de domaine identique ou similaire au sien ne peut donc prospérer que si ce tiers a commis une faute source de préjudice pour elle. Or le radical hotelsdecharmetoulouse est dépourvu de distinctivité c'est-à-dire d'arbitraire par rapport à l'objet du site désigné, qu'il évoque en lui-même. Il est constitué du terme 'hôtels de charme' nécessaire ou du moins utile à la désignation ou à la description des prestations fournies sur le site consacré à l'hotel GARONNE, hôtel haut de gamme au cachet particulier, le terme 'toulouse' précisant son lieu d'implantation géographique dans cette ville. Il ne permet pas l'identification d'une entreprise particulière.

5 Il appartient au domaine public et doit rester à la disposition de tous. Nul ne peut être considéré comme fautif d'en avoir fait usage. 6 Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie interdit, en effet, de qualifier comme tel celui qui utilise un terme essentiel et usuel dans son secteur d'activité pour identifier un site relatif à la même spécialité, même s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit des internautes. Dès lors, la SARL CMIH qui exploite dans le secteur de l'hôtellerie un nom de domaine dont le radical est constitué d'un terme générique ou descriptif ne peut faire grief à la SARL HOTEL DES BEAUX ARTS d'avoir commis une faute en utilisant le même signe avec une extension en.net au lieu de.com, déposé postérieurement en vue de désigner un site au contenu et objectifs similaires, appliqué à son propre établissement hôtelier de même catégorie et de même type situé dans la même ville. La responsabilité délictuelle de cette dernière société ne peut donc être engagée. La société appelante doit, ainsi, être déboutée de ses demandes tendant à obtenir des mesures de fermeture de site et de suppression de nom de domaine sous astreinte ainsi qu'une indemnisation et la publication de l'arrêt. PAR CES MOTIFS La Cour, - Confirme le jugement déféré. Y ajoutant, - Dit n'y avoir à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties - Condamne SARL COURTOIS MANAGEMENT INVESTISSEMENTS HOTELIERS aux entiers dépens. - Dit qu'ils seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile au profit de la SCP RIVES, PODESTA, avoués. Le greffier, Le président,. 7

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