MÉMOIRE DE L INTERVENANT PROCUREUR GÉNÉRAL DU QUÉBEC

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1 Dossier n o COUR SUPRÊME DU CANADA (EN APPEL D UN JUGEMENT DE LA COUR D APPEL DU QUÉBEC) ENTRE : RÉAL MARCOTTE APPELANT (intimé / appelant incident) - et - FÉDÉRATION DES CAISSES DESJARDINS DU QUÉBEC INTIMÉE (appelante / intimée incidente) - et - LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU QUÉBEC INTERVENANT (mis en cause) - et - LE PRÉSIDENT DE L OFFICE DE LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR INTERVENANT (intervenant) - et - LE PROCUREUR GÉNÉRAL DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE LE PROCUREUR GÉNÉRAL DE L ONTARIO LE PROCUREUR GÉNÉRAL DE L ALBERTA INTERVENANTS MÉMOIRE DE L INTERVENANT PROCUREUR GÉNÉRAL DU QUÉBEC Volume I, pages Henri A. Lafortune inc. 2005, rue Limoges Tél. : Longueuil (Québec) J4G 1C4 Téléc. : L

2 - 2 - M e Jean-François Jobin M e Francis Demers M e Samuel Chayer Bernard, Roy (Justice-Québec) Bureau , rue Notre-Dame Est Montréal (Québec) H2Y 1B6 Tél. : Téléc. : Procureurs de l intervenant Le procureur général du Québec M e Pierre Landry Noël et Associés s.e.n.c.r.l. 111, rue Champlain Gatineau (Québec) J8X 3R1 Tél. : Téléc. : Correspondant de l intervenant Le procureur général du Québec M e Bruce W. Johnston M e Philippe H. Trudel Trudel & Johnston Bureau , Côte de la Place d Armes Montréal (Québec) H2Y 2X8 Tél. : Téléc. : Procureurs de l appelant Réal Marcotte M e Moira Dillon Supreme Law Group Bureau , rue Slater Ottawa (Ontario) K1P 5H9 Tél. : Téléc. : Correspondante de l appelant Réal Marcotte M e André Lespérance Lauzon Bélanger Lespérance inc. Bureau , rue Saint-Paul Ouest Montréal (Québec) H2Y 2A3 Tél. : Téléc. : Coprocureur de l appelant Réal Marcotte

3 - 3 - M e Raynold Langlois, c.r M e Vincent de l Étoile M e Chantal Chatelain Langlois Kronström Desjardins, s.e.n.c.r.l. 28 e étage 1002, rue Sherbrooke Ouest Montréal (Québec) H3A 3L6 Tél. : Téléc. : Procureurs de l intimée Fédération des caisses Desjardins du Québec M e Frédérick Langlois Deveau, Bourgeois, Gagné, Hébert & associés, sencrl Bureau 8 867, boul. Saint-René Ouest Gatineau (Québec) J8T 7X6 Tél. : Téléc. : Correspondant de l intimée Fédération des caisses Desjardins du Québec M e Marc Migneault Allard, Renaud et associés Bureau RC , rue Laviolette Trois-Rivières (Québec) G9A 5S9 Tél. : poste 3426 Téléc. : Procureur de l intervenant Le président de l Office de la protection du consommateur M e Pierre Landry Noël et Associés s.e.n.c.r.l. 111, rue Champlain Gatineau (Québec) J8X 3R1 Tél. : Téléc. : Correspondant de l intervenant Le président de l Office de la protection du consommateur M e Nancy E. Brown Procureur général de la Colombie-Britannique P.O. Box 9280 Stn Prov Govt 1001, rue Douglas Victoria (Colombie-Britannique) V8W 9J7 Tél. : Téléc. : Procureure de l intervenant Le procureur général de la Colombie-Britannique M e Robert E. Houston, c.r. Burke-Robertson s.e.n.c.r.l. Bureau , rue MacLaren Ottawa (Ontario) K2P 2H3 Tél. : Téléc. : Correspondant de l intervenant Le procureur général de la Colombie- Britannique

4 - 4 - Le procureur général de l Ontario M e Robert E. Houston, c.r. Burke-Robertson s.e.n.c.r.l. Bureau , rue McLaren Ottawa (Ontario) K2P 2H3 Tél. : Téléc. : Correspondant de l intervenant Le procureur général de l Ontario Le procureur général de l Alberta M e Henry S. Brown, c.r. Gowling Lafleur Henderson s.e.n.c.r.l. Bureau , rue Elgin Ottawa (Ontario) K1P 1C3 Tél. : Téléc. : Correspondant de l intervenant Le procureur général de l Alberta

5 - i - TABLE DES MATIÈRES Mémoire de l intervenant Procureur général du Québec Page Volume I PARTIE I EXPOSÉ CONCIS DE LA POSITION ET DES FAITS... 1 PARTIE II QUESTIONS EN LITIGE... 2 PARTIE III EXPOSÉ DES ARGUMENTS Les mesures provinciales en cause sont constitutionnellement valides Les relations contractuelles découlant de l utilisation d'une carte de crédit Les dispositions de la LPC relèvent de la compétence de la province en vertu des paragraphes 92(13) et (16) de la Loi constitutionnelle de Les mesures provinciales en cause sont constitutionnellement applicables Ne peuvent être qualifiés de lettres de change ni la facturette, ni la carte de crédit, ni le paiement en devises étrangères avec la carte de crédit De toute façon, les mesures provinciales en cause demeurent constitutionnellement applicables même si elles ont des effets accessoires sur une lettre de change Les mesures provinciales en cause sont constitutionnellement opérantes PARTIE IV ARGUMENTS AU SUJET DES DÉPENS PARTIE V ORDONNANCE DEMANDÉE PARTIE VI TABLE ALPHABÉTIQUE DES SOURCES... 22

6 - ii - TABLE DES MATIÈRES Mémoire de l intervenant Procureur général du Québec Page PARTIE VII TEXTES LÉGISLATIFS Volume I (suite) Code civil du Québec, L.Q. 1991, c Version anglaise Loi canadienne sur les paiements, L.R.C. (1985), ch Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Victoria, ch. 3 (R.-U.) Version anglaise Loi sur la compensation et le règlement des paiements, L.C. 1996, ch. 6, ann Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., c. P Volume II - Version anglaise Loi sur les lettres de change, L.R.C. (1985), ch. B Volume III Loi sur les réseaux de cartes de paiement, L.C. 2010, ch Règlement d'application de la Loi sur la protection du consommateur, R.R.Q. c. P-40.1, r Version anglaise

7 Mémoire de l intervenant Exposé de la position et des faits MÉMOIRE DE L INTERVENANT PROCUREUR GÉNÉRAL DU QUÉBEC PARTIE I EXPOSÉ DE LA POSITION ET DES FAITS 1. Le présent pourvoi concerne un recours collectif entrepris par l'appelant, Réal Marcotte, qui met en question la légalité de frais de conversion facturés à des titulaires de cartes de crédit émises par l'intimée, la Fédération des caisses Desjardins du Québec, suite à des transactions effectuées en devises étrangères avec ces cartes de crédit. L'appelant allègue notamment que, durant une certaine période, l'intimée a fait défaut de divulguer ces frais et qu'il s'agit de frais de crédit qui ont été facturés en ne respectant pas certaines dispositions de la Loi sur la protection du consommateur 1 (LPC) et du Règlement d'application de la Loi sur la protection du consommateur 2 en matière de contrat de crédit variable. L'appelant demande la restitution de ces frais et des dommages exemplaires Tout en reconnaissant «le caractère véritable de la LPC» et «le fait que la LPC ait été adoptée dans l'exercice de la compétence de la province de Québec» 4, l'intimée soulève, entre autres moyens de défense, que le paiement par carte de crédit est de la nature d'une lettre de change en vertu du paragraphe 91(18) de la Loi constitutionnelle de Invoquant la doctrine de l'exclusivité des compétences et celle de la prépondérance fédérale, elle soutient que les dispositions visées de la LPC et de son règlement d'application sont inapplicables et inopérantes constitutionnellement, compte tenu de la compétence fédérale sur les lettres de change et les billets promissoires 6. Ces moyens constitutionnels ont été rejetés tant par la Cour supérieure que par la Cour d'appel Le procureur général du Québec, intervenant, soutient que c'est à bon droit que ces arguments n'ont pas été retenus par les instances antérieures. Le caractère véritable des mesures législatives en cause relève, de l'aveu même de l'intimée, de la compétence des provinces en matière de L.R.Q., c. P-40.1, Partie VII, vol. II, p. 325 et s. R.R.Q., c. P-40.1, r. 3, Partie VII, vol. III, p. 397 et s. Requête introductive d'instance, Dossier conjoint (DC), vol. 6, p Mémoire de l'intimée (MI), par. 106; voir aussi par & 31 Victoria, ch. 3 (R.-U.), Partie VII, vol. I, p. 66 et s.; MI, par. 6 et 95. MI, par Jugement de première instance, Marcotte c. Fédération des caisses Desjardins du Québec, 2009 QCCS 2743, par , DC, vol. 2, p ; jugement dont appel, Fédération des caisses Desjardins du Québec c. Marcotte, 2012 QCCA 1396, par. 68, DC, vol. 3, p. 120

8 Mémoire de l intervenant Exposé de la position et des faits propriété et de droits civils et sur les matières de nature purement locale, en vertu des paragraphes 92(13) et (16) de la Loi constitutionnelle de En outre, le paiement par carte de crédit ne peut être qualifié comme étant de la nature d'une lettre de change en vertu du paragraphe 91(18). Les mesures en cause sont donc, incontestablement, intra vires de la compétence de la province. L'intimée ne peut invoquer la doctrine de l'exclusivité des compétences en l'absence d'un précédent jurisprudentiel sur l'objet du litige. Même si elle le pouvait, elle n'a aucunement établi une quelconque entrave au cœur de la compétence fédérale sur les lettres de change. L'intimée reconnaît, par ailleurs, qu'il n'y a aucun conflit d'application entre les mesures provinciales et la législation fédérale qu'elle invoque. Ces mesures n'entravent pas davantage l'objet de cette législation fédérale, de sorte que la doctrine de la prépondérance ne peut trouver application. 4. L'intervenant s'en remet, quant aux faits pertinents, à l'exposé de ceux-ci que l'on retrouve dans les motifs du jugement de la Cour supérieure PARTIE II QUESTIONS EN LITIGE 5. Le présent pourvoi soulève, entre autres, trois questions constitutionnelles qui sont formulées par la Juge en chef dans son ordonnance du 24 juin Pour les motifs énoncés ci-après, l'intervenant soutient que cette Cour devrait répondre par la négative à ces trois questions Marcotte (Desjardins) CS, par. 3-54, , DC, vol. 2, p. 4-10, Ordonnance sur la requête en formulation de question constitutionnelle, DC, vol. 8, p ; voir aussi, MI, p. 47.

9 Mémoire de l intervenant Exposé des arguments PARTIE III EXPOSÉ DES ARGUMENTS 7. Tout comme les banques impliquées dans le dossier connexe Banque de Montréal et al. c. Réal Marcotte et al. (n 35009), l'intimée invoque la doctrine de l'exclusivité des compétences et celle de la prépondérance fédérale pour contester l'application à celle-ci des articles 12, 68 à 72, 83, 91, 92, 126 et 127 de la LPC et des articles 55 à 61 et 64 du Règlement d'application de la Loi sur la protection du consommateur, sans pour autant remettre en question la validité de ces mesures législatives. Aussi, pour éviter une répétition, l'intervenant réfère, dans un premier temps, au mémoire qu'il a déposé dans ce dossier connexe, et notamment aux parties portant sur l'historique de la LPC et sur les principes applicables en matière de partage de compétences, tant à ce qui a trait à la validité, à l applicabilité qu'à l opérabilité des mesures législatives en cause, pour valoir dans le présent dossier, en faisant les adaptations nécessaires 10. Toutefois, en l'espèce, les prétentions de l'intimée se fondent sur la compétence fédérale en matière de lettres de change et de billets promissoires, de sorte que c'est au regard de ce seul chef de compétence fédérale que ses moyens seront examinés. 8. De l'avis de l'intervenant, ces moyens doivent être écartés. Le caractère dominant de la législation en cause demeure de la compétence de la province, même si elle a des effets incidents sur des domaines de compétence fédérale, y compris les lettres de change. Qui plus est, nous ne sommes pas en présence d une lettre de change en l espèce, de sorte que la compétence fédérale invoquée par l'intimée n est pas concernée. De toute façon, la doctrine de l exclusivité des compétences, déjà fort restreinte, ne saurait trouver application en l'espèce à la lumière des enseignements de cette Cour. De même, l'intimée n'a démontré aucun conflit donnant ouverture à la doctrine de la prépondérance fédérale. 1. Les mesures provinciales en cause sont constitutionnellement valides 9. Il convient d'abord de rappeler sommairement la nature des relations contractuelles qui découlent de l utilisation d une carte de crédit comme celles émises par l'intimée, et de préciser lesquelles sont véritablement régies par les dispositions de la LPC. 10 Voir le Mémoire de l'intimé/intervenant, le procureur général du Québec, CSC n o 35009, vol. 1, notamment les par. 4-9, 19-27, 56-60, et les autorités citées.

10 Mémoire de l intervenant Exposé des arguments 1.1. Les relations contractuelles découlant de l utilisation d'une carte de crédit 10. Même si le processus d achat par carte de crédit peut être perçu comme une seule transaction globale, celui-ci implique au moins trois contrats distincts. Dans le cas des cartes émises par les institutions financières, il peut s'agir de relations tripartites ou quadripartites 11. Dans la mesure où il est question en l'espèce de transactions en devises étrangères, cela implique des relations quadripartites puisque, règle générale, on est en présence d un émetteur (institution financière du titulaire) et d un acquéreur (institution financière du commerçant) distincts 12. Ainsi, l'utilisation d'une carte de crédit implique les relations contractuelles suivantes : 1) émetteur (l'intimée) titulaire (l'appelant); 2) titulaire commerçant; 3) commerçant acquéreur; 4) acquéreur émetteur. 11. Signalons, d'entrée de jeu, que c'est la relation contractuelle existant entre l'entreprise émettrice et le consommateur titulaire de la carte de crédit qui, essentiellement, est visée par les dispositions en cause de la LPC et de son règlement d application. Ce contrat intervenant entre l émetteur et le titulaire est un contrat de crédit variable selon l article 118 de la LPC 13. Ce contrat, incidemment, n établit aucun lien avec le compte bancaire ou compte chèque de l institution émettrice. En effet, il est possible d avoir une carte de crédit émise par une institution financière sans détenir de compte bancaire auprès de cette institution. Cela est également vrai dans le cas de l'intimée, tel qu il ressort de la preuve 14. Ce contrat de crédit variable est conclu au moment de l obtention par CUMYN, Michelle, LALANCETTE, Lina, «Le cadre juridique du paiement par carte de crédit et les moyens de défense du titulaire», (2005) 35 R.G.D. 5, p : «En dehors des cartes bipartites, plusieurs auteurs ne voient que des cartes tripartites : émises par une institution financière tierce, elles financent les contrats intervenant entre les titulaires de ces cartes et les commerçants agréés par cette même institution financière ou par une autre institution financière participant au même système. Selon ces auteurs, les rapports juridiques relatifs à l utilisation des cartes de crédit autres que bipartites font intervenir trois parties : le commerçant, le titulaire et l institution financière émettrice de la carte. Si cette description est valable dans les cas où la même institution financière contracte avec les titulaires de la carte et avec les commerçants habilités à recevoir celle-ci en paiement, elle est inexacte dans les cas où l institution financière émettrice est une personne morale distincte de celle ayant agréé le commerçant. Il vaudrait mieux, dans ce dernier cas, parler de cartes quadripartites. [ ]», Sources du procureur général du Québec (SPGQ), onglet 18. Voir le jugement de première instance, Marcotte (Desjardins) CS, par , notamment aux par , DC, vol. 2, p Partie VII, vol. I, p. 132; voir également L HEUREUX, Nicole, LACOURSIÈRE, Marc, Droit de la consommation, 6 e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2011, p. 268, SPGQ, onglet 20 et L HEUREUX, Nicole, FORTIN, Édith, LACOURSIÈRE, Marc, Droit bancaire, 4e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2004, p. 610, SPGQ, onglet 19. Témoignage de Jean-Yves Raoult, DC, vol. 14, p. 148; voir aussi, à cet effet, L'HEUREUX, FORTIN, LACOURSIÈRE, précité, p. 605, SPGQ, onglet 19.

11 Mémoire de l intervenant Exposé des arguments le consommateur de sa carte de crédit, suivant certaines modalités prévues dans la convention 15. Il s agit, de fait, du seul contrat impliquant les institutions financières qui est régi par les règles de la LPC 16. L'intimée étant un commerçant au sens de la LPC et les titulaires de cartes de crédit étant, en l'espèce, des consommateurs, cette loi trouve application 17. Par ailleurs, l'entente intervenue entre le titulaire et l institution financière étant de nature contractuelle, les dispositions du Code civil du Québec s appliquent de manière complémentaire Le deuxième contrat impliqué dans le cadre de l utilisation de la carte de crédit, soit celui intervenant entre le consommateur et le commerçant, est généralement un contrat de vente ou de location de biens ou de services. Ce contrat, s il remplit les conditions nécessaires, pourra être régi par les règles de la LPC. Toutefois, l institution financière émettrice de la carte de crédit n intervient nullement dans ce contrat Un troisième contrat, cette fois entre le commerçant et l'acquéreur (son institution financière), n implique pas le consommateur. «[Le commerçant] contracte [ ] avec une institution financière membre du système, qui s engage à déposer à son compte le montant des paiements reçus par lui, déduction faite de l escompte. De son côté, le commerçant s engage à accepter le paiement par carte de crédit de tout client qui présente ce moyen de paiement» 20. Ce contrat n est donc pas soumis aux dispositions de la LPC, étant donné qu aucune des deux parties n est un consommateur. En outre, dans le cas d'une transaction à l'étranger, les parties sont normalement sujettes au droit applicable à cet endroit. 14. Par ailleurs, dans les cas où l institution financière émettrice n est pas la même que celle du commerçant (acquéreur), comme c est généralement le cas lorsqu il s agit d une transaction à l étranger, il est alors question d un modèle quadripartite, tel qu indiqué précédemment, lequel implique des relations intervenant entre ces deux institutions, notamment aux fins de la compensation et du règlement CUMYN, LALANCETTE, précité, p. 18, SPGQ, onglet 18. Marcotte (Desjardins) CS, par. 128, DC, vol. 2, p. 23. LPC, art. 1 e), Partie VII, vol. I, p 107. L HEUREUX, FORTIN, LACOURSIÈRE, précité, p. 606 : «Fondée sur des ententes contractuelles, la carte de crédit relève du droit civil. Si le contrat émetteur-titulaire est conclu au Québec, le Code civil du Québec s applique; si le titulaire est un consommateur, il s agit d un contrat de crédit variable régi par la Loi sur la protection du consommateur», SPGQ, onglet 19. CUMYN, LALANCETTE, précité, p , SPGQ, onglet 18. Idem, p. 20, SPGQ, onglet.

12 Mémoire de l intervenant Exposé des arguments 15. L'utilisation d'une carte de crédit implique donc différents rapports contractuels qui s'inscrivent eux-mêmes dans le cadre d'un système de traitement des transactions, exploité en l'espèce par Visa et dont le processus comporte trois étapes principales, soit l'autorisation, la compensation et le règlement 21. Cela dit, les dispositions de la LPC et de son règlement d application n ont pas pour objet de régir le réseau de cartes de crédit exploité par Visa et auquel est associée l'intimée. Comme le souligne le premier juge, «Ni Visa, ni MasterCard, ni TRS n'ont de relation contractuelle directe avec les détenteurs de cartes. Ce sont les banques et Desjardins, les institutions financières émettrices des cartes de crédit, qui, par le biais de leurs contrats de crédit variable, ont une relation contractuelle avec les détenteurs de cartes, soit les consommateurs.» 22 Ce sont précisément ces rapports contractuels qui sont visés par les dispositions provinciales en cause Les dispositions de la LPC relèvent de la compétence de la province en vertu des paragraphes 92(13) et (16) de la Loi constitutionnelle de L'intimée «ne remet pas en cause le régime des contrats de crédit variable établi par la Loi sur la protection du consommateur (la «LPC») et le Règlement d'application de la Loi sur la protection du consommateur» 23. Tel qu'indiqué précédemment, le caractère véritable de la LPC et le fait qu'elle relève de la compétence de la province «n'est pas contesté» par celle-ci 24. Toutefois, l'approche adoptée par l'intimée ne tient pas suffisamment compte de l analyse du caractère véritable et de la théorie du double aspect, lesquelles permettent de résoudre la plupart des questions liées au partage des compétences, comme le soulignait cette Cour 25. De fait, la qualification des mesures en cause est grandement escamotée par l'intimée, alors qu il s agit pourtant de l étape première devant gouverner toute analyse fondée sur le partage des compétences 26. Ce faisant, l'intimée ignore le principe fondamental voulant qu une législation portant sur un sujet relevant des compétences du législateur qui l a adoptée puisse toucher accessoirement des matières de l autre ordre de gouvernement Jugement de première instance, Marcotte (Desjardins) CS, par , DC, vol. 2, p Idem, par. 153, DC, vol. 2, p. 25. MI, par. 3 Idem, par Banque canadienne de l Ouest c. Alberta, [2007] 2 R.C.S. 3, par. 38 et 77, [BCO] SPGQ, onglet 3. Idem, par. 76, SPGQ, onglet. Idem, par. 28, SPGQ, onglet ; voir également, entre autres, Global Securities Corp. Colombie-Britannique (Securities Commission), [2000] 1 R.C.S. 506, par. 23, SPGQ, onglet 5; Canada (Procureur général) c. PHS Community Services Society, [2011] 3 R.C.S. 134, par. 51, [PHS] SPGQ, onglet 4.

13 Mémoire de l intervenant Exposé des arguments 17. Les dispositions de la LPC et de son règlement d'application portent sur la relation contractuelle entre un commerçant et un consommateur et, comme le souligne le premier juge, n'ont ni pour objet ni pour effet de viser spécifiquement les lettres de change 28. Ces mesures ont pour but de rétablir l'équilibre entre les parties contractantes et d'éliminer des pratiques déloyales et trompeuses, en s'assurant notamment que le consommateur reçoive une information complète du commerçant de façon à pouvoir faire des choix éclairés 29. Le pouvoir d'une législature provinciale d'adopter des mesures visant ainsi à protéger les consommateurs en régissant leurs relations contractuelles avec les commerçants est incontestable 30. Le caractère dominant de ce type de législation est la réglementation des contrats 31. Un tel sujet relève des compétences constitutionnelles conférées aux provinces par les paragraphes 92(13) et (16) de la Loi constitutionnelle de 1867, en matière de propriété et de droits civils et sur les matières d'une nature purement locale ou privée dans la province. 18. Le simple fait que ces mesures aient des effets accessoires sur un domaine de compétence fédérale, y compris des effets d'«une importance pratique significative» 32, n'en emporte pas leur inconstitutionnalité. Ainsi, les mesures législatives en cause ne cessent pas de relever de la compétence de la province parce qu elles pourraient avoir des effets accessoires ou incidents sur la négociabilité d une lettre de change, en supposant qu il y en ait une Les mesures provinciales en cause sont constitutionnellement applicables 19. L'intimée invoque la doctrine de l exclusivité des compétences pour soutenir que les dispositions en cause de la LPC et de son règlement d'application sont inapplicables, au motif qu elles Marcotte (Desjardins) CS, par , DC, vol. 2, p. 81. Richard c. Time Inc., [2012] 1 R.C.S. 265, par , SPGQ, onglet 14; Marcotte (Desjardins) CS, par , DC, vol. 2, p BCO, précité, par. 2, 10 et 45, SPGQ, onglet 3; Attorney-General for Ontario c. Barfried Enterprises Ltd., [1963] R.C.S. 570, p , SPGQ, onglet 2; Québec (Procureur général) c. Kellogg's Co. of Canada, [1978] 2 R.C.S. 211, p. 220, SPGQ, onglet 11; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, p. 953, SPGQ, onglet 6; Prebushewski c. Dodge City Auto (1984) Ltd., [2005] 1 R.C.S. 649, par. 35, SPGQ, onglet 8; Procureur général du Québec c. Greenspoon, [1980] C.A. 587, p. 593, SPGQ, onglet 9; Canada Ltd. c. Québec (Procureur général), [1991] R.J.Q (C.A.), p , SPGQ onglet 1; Stubbe c. P.F. Collier & Son Ltd., (1977) 74 D.L.R. (3d) 605 (C.S.C.-B.), p , SPGQ, onglet 15; Re Hanson and Harbour Tax Services Ltd., (1978) 87 D.L.R. (3d) 96 (C.S.C.-B.), p , SPGQ, onglet 12. Marcotte (Desjardins) CS, par. 507, 509 et 519, DC, vol. 2, p. 79 et 81. BCO, précité, par. 28, SPGQ, onglet Canada Ltd. c. Québec (Procureur général), précité, p. 2533, SPGQ onglet 1; Marcotte (Desjardins) CS, par , DC, vol. 2, p

14 Mémoire de l intervenant Exposé des arguments entraveraient une partie vitale de la compétence fédérale sur les lettres de change conférée par le paragraphe 91(18) de la Loi constitutionnelle de L'intervenant soutient, dans un premier temps, que nous ne sommes pas en présence d'une lettre de change en l'espèce de sorte que cette compétence fédérale n'est pas concernée et ne peut être invoquée pour donner ouverture à la doctrine de l'exclusivité des compétences. De toute façon, on ne saurait déceler quelque empiétement inacceptable en l'espèce Ne peuvent être qualifiés de lettres de change ni la facturette, ni la carte de crédit, ni le paiement en devises étrangères avec la carte de crédit 20. Il est difficile de cerner ce qui, de l avis de l'intimée, constitue une lettre de change en l espèce, comme a pu le constater le premier juge 34. Ses prétentions ont évolué à cet égard. Après avoir invoqué, entre autres, devant les instances antérieures que la facturette (le reçu de transaction) et la carte de crédit elle-même étaient une lettre de change 35, l'intimée plaide devant cette Cour que «la transaction réalisée avec une carte de crédit» 36 ou «le paiement par l'entremise d'une carte de crédit» 37 est de la nature d'une lettre de change. Elle allègue que «la lettre de change n'est pas la carte de crédit, mais bien l'amalgame des données électroniques créées et échangées lors du paiement et le support virtuel ou matériel attestant de l'existence de la lettre de change» 38. Selon l'intimée, «le paiement par l'entremise de la carte de crédit comprend tous les attributs de la lettre de change et se compare au chèque» De l'avis de l'intervenant, et comme le souligne le premier juge, l'intimée «confond à tort la notion de lettre de change et celle de mode de paiement» 40. Si la carte de crédit peut être considérée comme un mode de paiement comme tel, il ne s'ensuit pas qu'elle est, de ce seul fait, une lettre de change D'une part, ni la facturette, ni la carte de crédit, ni l'amalgame des données résultant d'une transaction par carte de crédit ne sont un effet de commerce au sens de la Loi sur les lettres de Marcotte (Desjardins) CS, par. 563, DC, vol. 2, p. 88. Ibid; Voir également le jugement dont appel, Marcotte (Desjardins) CA, par. 68, DC, vol. 3, p MI, par. 81. Idem, par. 95. Idem, par. 96. Idem, par. 96. Marcotte (Desjardins) CS, par. 564, DC, vol. 2, p. 88. Ibid.

15 Mémoire de l intervenant Exposé des arguments change 42 selon les auteurs 43. La carte de crédit ne satisfait aux exigences d aucun des effets de commerce définis aux articles 16, 165 et 176 de la Loi sur les lettres de change. Elle ne respecte pas les conditions de validité quant à la forme ni quant à l objet pour être considérée comme un effet de commerce au sens de la loi Comme l'expliquent L Heureux, Fortin et Lacoursière, «Les effets de commerce sont des contrats auxquels s applique une loi spécifique. Au sens strict, les effets ainsi régis sont : la lettre de change, le chèque et le billet, titres qui ont la particularité d exprimer une obligation de payer une somme d argent». Il existe néanmoins d autres documents qui pourraient s apparenter à des effets de commerce au sens plus large, dont les billets de banque, les coupons d intérêt, le certificat de dépôt, la traite bancaire, le mandat bancaire personnel, le mandat postal et le chèque de voyage L.R.C. (1985), c. B-4, Partie VII, vol. II, p.325 et s.; Marcotte (Desjardins) CS, par. 562 et 569, DC, vol. 2, p. 88 et 89. Marcotte (Desjardins) CS, par , DC, vol. 2, p. 89; voir aussi Marcotte (Desjardins) CA, par. 68, DC, vol. 3, p. 120; réf. : OGILVIE, M.H., Canadian Banking Law, 2 e éd., Carswell, 1998, p. 706 et (nos soulignés) : «Four possible legal characterizations of this scheme have been proposed and discredited : (i) that credit cards are similar to cheques; (ii) that credit cards are similar to other negotiable instruments; (iii) that credit cards are similar to irrevocable letters of credit; and (iv) that credit cards are similar to the assignment or factoring of accounts receivable. The cheque analogy fails in a number of ways. Unless certified or the parties otherwise agree, a cheque operates as a conditional payment and is revocable insofar as the drawer may countermand it at any time prior to actual payment. This cannot be said of a credit card transaction because the cardissuer has made a separate contractually binding promise to the merchant that the merchant will be paid, regardless of whether the cardholder pays the cardissuer. A valid countermand of a cheque restricts the cause of action on the sale to the buyer and seller. Failure of the cardissuer to pay results in an action for breach of the cardissuer-merchant contract and between those parties alone. Finally, the merchant has no alternative, but that chosen by the cardholder, in the bank which will pay the merchant. The second analogy with other bills and notes pursuant to the Bills of Exchange Act also fails. The credit card sales voucher does not satisfy the requirements of form for negotiable instruments and clearly the Act was not drafted in the late nineteenth century in contemplation of a late twentieth century payment mechanism. Moreover, bank credit card transactions involve three parties, whereas negotiable instruments involve two, the holder or acceptor of the instrument and the bank. [ ] Although neither the irrevocable letter of credit analogy nor the factoring or assignment of accounts receivable analogy is really appropriate to the credit card transaction, American courts and commentators have persisted in using them and in oscillating from one to another. There is no point in that exercise. Rather, credit card contractual arrangements were created de novo in the course of the mid-twentieth century, and it is arguable that their peculiar legal features result from practical business considerations in establishing the payment mechanism and not from any failed attempts to make them conform to other legal devices. Ultimately, legal questions must be resolved by resort in the first instance to the contract and to the common law of contracts insofar as either is modified by statute.», SPGQ, onglet 21; voir aussi, au même effet, L'HEUREUX, FORTIN, LACOURSIÈRE, précité, p , SPGQ, onglet 19, CUMYN, LALANCETTE, précité, p. 8-9 et 23, SPGQ, onglet 18. Marcotte (Desjardins) CS, par. 574, DC, vol. 2, p L'HEUREUX, FORTIN, LACOURSIÈRE, précité, p. 403, , SPGQ, onglet 19.

16 Mémoire de l intervenant Exposé des arguments 24. On qualifie généralement une obligation provenant d un effet de commerce d obligation littérale ou formaliste et d obligation abstraite ou autonome. Elle est formaliste puisque «[ ] l obligation de chaque partie est subordonnée au respect des règles de forme strictement énoncées dans la loi». En effet, «La formule l emporte sur la réalité des droits afin que le titre circule aisément». Elle est autonome en ce que «[ ] la circulation du titre fait naître, en faveur du détenteur, des droits, indépendamment du sort de l obligation principale» 46. Il est d autant plus important de retrouver sur la lettre elle-même toutes les informations nécessaires au transfert d argent que «Le but d un effet de commerce est de circuler et, souvent, dans le domaine commercial, la circulation se fait d un pays à un autre» Afin de constituer une lettre de change, un document doit remplir toutes les conditions de forme énoncées au paragraphe 16 (1) de la Loi sur les lettres de change 48. De plus, en vertu de l article 27, l ordre doit porter sur une somme d argent précise et le tiré doit être désigné clairement de façon à ce que le détenteur puisse le reconnaître, conformément à l article 19 de la loi La transaction par carte de crédit ne peut être considérée comme une lettre de change puisqu elle ne remplit pas ces conditions, comme le souligne le premier juge. En effet, alors qu il est essentiel pour qu une lettre de change puisse circuler qu elle soit sans condition, la transaction par carte de crédit est assujettie aux conditions énoncées dans les différents contrats liant entre autres l émetteur et le titulaire ainsi que l acquéreur et le commerçant. De plus, il est impossible de connaître, en lisant la facturette, le montant précis qui sera versé au commerçant puisque, en vertu de l entente qui lui permet d accepter un paiement par carte de crédit, celui-ci doit verser un certain pourcentage de la valeur de la transaction à l acquéreur 50. Plus encore, la facturette ne contient aucun ordre de paiement; elle tient plus de la reconnaissance de dette, comme le souligne la Cour d'appel Idem, p. 419, SPGQ, onglet 19; Marcotte (Desjardins) CS, par. 575, DC, vol. 2, p. 90. L'HEUREUX, FORTIN, LACOURSIÈRE, précité, p. 422, SPGQ, onglet 19. «16. (1) La lettre de change est un écrit signé de sa main par lequel une personne ordonne à une autre de payer, sans condition, une somme d argent précise, sur demande ou à une échéance déterminée ou susceptible de l être, soit à une troisième personne désignée ou à son ordre soit au porteur», Partie VII, vol. I, p.137. Partie VII, vol. I, p 138. Marcotte (Desjardins) CS, par. 577 et 578, DC, vol. 2, p. 90. Jugement dont appel, Marcotte (Desjardins) CA, par. 68, DC, vol. 3, p. 120; Voir également L'HEUREUX, FORTIN, LACOURSIÈRE, précité, p. 616, SPGQ, onglet 19: «De plus, le paiement par l émetteur de la carte est soumis au respect de plusieurs conditions énoncées dans l accord qui lie l émetteur et le commerçant, ce que le droit cambiaire interdit. Ce serait plutôt une reconnaissance de dette qu un ordre de paiement»; CUMYN, LALANCETTE, précité, p. 15, SPGQ, onglet 18.

17 Mémoire de l intervenant Exposé des arguments 27. La jurisprudence invoquée par l'intimée n'appuie pas davantage sa proposition, comme l'explique le premier juge 52. Dans l'affaire Air Canada 53, cette entreprise, qui était sous la protection de la Loi sur les arrangements avec les créanciers de compagnies 54, avait une entente avec Global Payment Direct afin de lui permettre d accepter les paiements par cartes de crédit Visa. Ainsi, Global agissait comme acquéreur. Afin d éviter de continuer à payer Air Canada, Global invoquait l article 11.3 de la Loi sur les arrangements avec les créanciers de compagnies à l'effet que «l ordonnance prévue à l article 11 ne peut avoir pour effet [ ] d exiger la prestation de nouvelles avances de fonds ou de nouveaux crédits». Il s agissait donc de déterminer si, en agissant à titre d acquéreur dans un système de carte de crédit, Global se trouvait à avancer des fonds ou de nouveaux crédits en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers de compagnies. C'est en étudiant la relation contractuelle entre l acquéreur et le commerçant, dans un contexte de faillite, que la Cour d'appel de l'ontario conclut que «The leading case, Hamilton, at p. 1020, held that the purpose of the credit card processing agreement at issue was to establish a relationship that would permit the merchant to accept credit cards instead of cash in the course of its business; the purpose was not to provide financing» (paragr. 22). De même, les autres jugements cités par la Cour d appel de l Ontario dans cette affaire, en provenance des États-Unis et invoqués par l'intimée en l'espèce 55, s inscrivent dans le contexte du droit de la faillite et n étudient que la relation contractuelle entre l acquéreur et le commerçant. La seule conclusion qui peut être tirée de ces jugements est que, dans le cadre de ce contrat, l acquéreur ne fait pas de crédit au commerçant. 28. Dans l affaire North Shore Credit Union 56, également invoquée par l'intimée, la Cour d'appel de Colombie-Britannique devait décider si un acquéreur, North Shore, bénéficiait d une couverture d assurance aux termes de son contrat avec Cumis General Insurance, dans le cas d une fraude commise par un tiers avec la complicité d'un commerçant et consistant notamment à de fausses transactions par carte de crédit. Encore une fois, c est la situation de l acquéreur qui était étudiée dans cette affaire, cette fois dans le contexte particulier de l interprétation d un contrat d assurance. En l'espèce, le contrat prévoyait que la couverture s étendait, entre autres, aux Marcotte (Desjardins) CS, par , DC, vol. 2, p Air Canada (Re), 66 O.R. (3d) 257 (C.A. Ont.), Recueil de sources de l'intimée (RSI), vol. I, onglet 10. L.R.C. 1985, ch. C-36. Notamment les affaires Thomas B. Hamilton Co. Re, (1992), 969 F.2d 1013 (U.S. 11 th Cir. Ga.) et UAL Corp., Re, (2003), 293 B.R. 183 (U.S. Bankr. N.D. 11), RSI, vol. III, onglets 52 et 54. North Shore Credit Union c. Cumis General Insurance Co., [2004] 3 W.W.R. 651 (C.A.C.-B.), RSI, vol. II, onglet 38.

18 Mémoire de l intervenant Exposé des arguments «drafts» ainsi qu à toute une série de documents constatant une somme d argent, dont les hypothèques et les billets de loterie. La Cour d'appel devait donc décider si les facturettes étaient comprises dans le terme «draft» afin de déterminer si North Shore bénéficiait de la couverture d assurance. La Cour interpréta le contrat à partir de la définition de «draft» donnée dans l affaire Hunter c. Bowyer, selon laquelle «the word «draft», no doubt, includes a bill of exchange as well as a cheque. It is a nomen generale, which embraces every request by the drawer upon the drawee to pay money» 57. Ainsi, la Cour se limite à conclure que la facturette est un «draft» au sens du contrat d assurance en cause, sans plus. 29. L'intimée invoque également l'affaire National Bancard 58, un litige en matière de concurrence entre Visa et NaBanco, une institution financière. Cette dernière prétendait que les institutions membres du système Visa bénéficiaient d'un avantage indu lorsque celles-ci étaient à la fois l'émetteur et l'acquéreur puisqu'il n'y avait pas alors de coût de transaction («interchange fee») 59. La seule conclusion pertinente qui se dégage de ce jugement est que Visa opère un système de cartes de crédit qui permet le paiement, comme d'autres modes de paiement. 30. De fait, le Code civil du Québec 60 prévoit que la carte de crédit est un moyen d'effectuer un paiement, tout comme la monnaie, le mandat postal, le chèque ou un autre effet de paiement offrant les mêmes garanties, ou encore un virement de fonds. Cependant, tout mode de paiement n'est pas une lettre de change. 31. Il est vrai, certes, que les compétences attribuées par les articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 doivent être interprétées de façon évolutive. Toutefois, comme le soulignait cette Cour, on doit éviter de faire évoluer une compétence de façon à ce qu elle sorte de son cadre naturel 61. Or, la compétence fédérale sur les lettres de change et les billets promissoires a été interprétée de manière restreinte, comme le soulignent les auteurs Brun, Tremblay et Brouillet (1850), 15 L.T.O.S. 281 (Exch.), citée au par. 15 du jugement North Shore Credit Union, précité, note 56, RSI, vol. II, onglet 38. National Bancard Corp. (Nabanco) v. Visa U.S.A., 596 F.Supp (1984), RSI, vol. II, onglet 37. Idem, p. 14. L.R.Q., 1991, c. 64, art. 1564, Partie VII, vol. I, p. 25. Renvoi relatif à la Loi sur l assurance-emploi (Can.), art. 22 et 23, [2005] 2 R.C.S. 669, par. 44, SPGQ, onglet 13: «Il faut plutôt se reporter aux éléments essentiels du pouvoir conféré et vérifier si la mesure contestée s insère dans son évolution naturelle». BRUN, Henri, TREMBLAY, Guy, BROUILLET, Eugénie, Droit constitutionnel, 5 e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2008, p , SPGQ, onglet 17: «La compétence fédérale sur les «lettres de change et

19 Mémoire de l intervenant Exposé des arguments 32. Aussi, le premier juge conclut, à juste titre, qu'il est erroné de prétendre, comme l'intimée, que tout mode de paiement se substituant à la monnaie entre dans le cadre de la compétence fédérale sur les «lettres de change et les billets promissoires» 63. Tel qu'indiqué précédemment, les effets de commerce visés par cette compétence sont autonomes, en ce sens que la créance qui y est inscrite existe en fonction de l effet lui-même, indépendamment de la source de l obligation. Ainsi, un effet de commerce peut-il circuler ou être échangé, d une personne à une autre, pour valoir le montant d argent qui y est inscrit 64. Comme l'indiquent les auteurs, «l objet de la réglementation est de faciliter la circulation du titre en garantissant à celui qui le prend de bonne foi et à titre onéreux (détenteur régulier) des droits qui lui fournissent le plus de sécurité possible» 65. L essence même de la compétence sur les lettres de change et les billets promissoires réside donc davantage dans la notion de circulation d un titre plutôt que dans celle, beaucoup plus large, de mode de paiement Certes, les transactions par carte de crédit impliquent un flot de données, dans le cadre d un processus complexe de traitement auquel participent de nombreux acteurs. Cependant, l'intimée ne peut qualifier ce processus ou les opérations qui en découlent comme étant «de la nature d une lettre de change», sans donner une portée exagérée et beaucoup trop large à la compétence fédérale en cette matière. Il demeure qu un tel système implique, au départ, l établissement de relations contractuelles entre les différents acteurs impliqués, et notamment entre l'émetteur et le les billets à ordre» établie au paragraphe 91(18) de la Loi de 1867 comporte elle aussi une aire d exclusivité restreinte. Il s agit des dimensions purement techniques qui caractérisent le contrat constitué par l effet de commerce, c est-à-dire les conditions de formation et de négociabilité des effets, les types de détenteurs et les privilèges reconnus à chacun d eux»; Marcotte (Desjardins) CS, par. 557, DC, vol. 2, p. 87. Marcotte (Desjardins) CS, par. 567, DC, vol. 2, p. 88. Voir, à cet égard, L'HEUREUX, FORTIN, LACOURSIÈRE, précité, p , concernant le paiement par virement bancaire : «Le transfert électronique de fonds s effectuant sans circulation de documentspapier, il est malaisé de lui appliquer les règles régissant les effets de commerce, titres pour lesquels la signature apparaît comme un élément essentiel. Celles-ci s appliquent mal à l enregistrement et à la transmission par ordinateur des informations que ces messages contiennent. Il en est de même des prérogatives que ces titres comportent, en particulier en ce qui a trait aux droits du porteur contre les signataires de l effet, des exigences quant à la régularité apparente de l effet voué à circuler sans que les intervenants se connaissent et des droits qui se transmettent matériellement avec le titre. En fait, la philosophie des effets de commerce ne cadre point avec le transfert électronique de fonds, les premiers ayant une vocation dédiée à la circulation tandis que le second a une finalité de paiement» (nous soulignons), SPGQ, onglet 19. Idem, p , SPGQ, onglet 19. Marcotte (Desjardins) CS, par. 601, DC, vol. 2, p. 93.

20 Mémoire de l intervenant Exposé des arguments titulaire de la carte de crédit, lesquelles sont régies par le droit des contrats, comme l'ont souligné les auteurs La Cour supérieure et la Cour d'appel ont donc eu raison de conclure que nous n'étions pas en présence d'une lettre de change en l'espèce. C'est pourquoi l'intervenant soutient qu'il faut répondre par la négative à la première question constitutionnelle formulée par la Juge en chef De toute façon, les mesures provinciales en cause demeurent constitutionnellement applicables même si elles ont des effets accessoires sur une lettre de change 35. Même si cette Cour en venait à la conclusion que le paiement par l'entremise d'une carte de crédit constitue une lettre de change, les dispositions de la LPC et de son règlement d application n'en demeureraient pas moins applicables à l'intimée compte tenu du caractère véritable de ces mesures et du fait qu'elles peuvent produire des effets incidents sur des matières relevant de l'autre ordre de gouvernement. 36. De fait, l'intimée confère à la doctrine de l'exclusivité des compétences une portée qui est inconciliable avec les enseignements récents de cette Cour. Afin notamment de favoriser un fédéralisme souple et d'éviter des «enclaves» en matière de partage des compétences, celle-ci a restreint l'application de cette doctrine «aux situations déjà traitées dans la jurisprudence» 68 et plus précisément aux «décisions antérieures préconisant son application à l'objet du litige» 69. De plus, cette Cour a précisé qu'il fallait donner un sens restrictif à la notion même d'élément vital ou essentiel d'une compétence, ou au «cœur» de cette compétence, car «ce qui est «vital» ou «essentiel» ne correspond pas nécessairement à chaque élément d une entreprise constituée sous le régime d une loi fédérale ou assujettie à la réglementation fédérale» 70. De même, il ne suffit plus que la législation provinciale «touche au cœur même d'une compétence fédérale; il faut Voir Ogilvie, précité, p , SPGQ, onglet 21; L'HEUREUX, FORTIN, LACOURSIÈRE, précité, p. 623, SPGQ, onglet 19; CUMYN, LALANCETTE, précité, p. 23, SPGQ, onglet 18. BCO, précité, par. 77, SPGQ, onglet 3; voir aussi Québec (Procureur Général) c. Canadian Owners and Pilots Association, [2010] 2 R.C.S. 536, par. 58, SPGQ, onglet 10; PHS, précité, par. 61, SPGQ, onglet 4; Marine Services International Ltd. c. Ryan (Succession), 2013 CSC 44, par , SPGQ, onglet 6. BCO, précité, par , SPGQ, onglet 3; Marine Services, précité, par. 49, SPGQ, onglet 6. BCO, précité, par. 51, SPGQ, onglet 3.

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