Chronique de Droit bancaire et financier 2005 (Luxembourg) 1

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1 Chronique de jurisprudence / Rechtspraakoverzicht Chronique de Droit bancaire et financier 2005 (Luxembourg) 1 Alex SCHMITT Avocat aux barreaux de Luxembourg et Bruxelles Etude Bonn Schmitt Steichen, Luxembourg LL.M. Harvard Law School Maître d enseignement à la Faculté de Droit de l Université Libre de Bruxelles Elisabeth OMES Avocat au barreau de Luxembourg Etude Bonn Schmitt Steichen, Luxembourg Maître en Droit privé (Université Robert Schuman Strasbourg) DEA en Droit comparé (Université Libre de Bruxelles) Table des matières INTRODUCTION PARTIE I. LÉGISLATION I. La loi du 21 juin 2005 sur la fiscalité de l épargne A. Champs d application de la Loi Le paiement d intérêts par un agent payeur Le bénéficiaire effectif et sa résidence B. Les effets de la Loi Le principe: application d une retenue à la source Les exceptions au système II. La loi du 10 juillet 2005 sur les prospectus A. Classification des émetteurs et émissions Emetteurs et émissions tombant dans le champ d application de la Directive Emetteurs et émissions ne tombant pas dans le champ d application de la Directive B. Les régimes d approbation de prospectus Exigences communes aux trois régimes Exigences spécifiques aux prospectus soumis à la Partie II Exigences spécifiques applicables aux prospectus soumis à la Partie III, Chapitre Exigences spécifiques applicables aux prospectus soumis à la Partie III, Chapitre C. Les pouvoirs de la CSSF La répartition des compétences entre la CSSF et la Bourse de Luxembourg Les pouvoirs de la CSSF Obligation de coopération III. La loi du 13 juillet 2005 sur les fonds de pension A. Les structures des fonds de pension La société d épargne-pension à capital variable Les associations d épargne professionnelle B. L agrément et la surveillance des fonds de pension L agrément La surveillance C. Le fonctionnement des fonds de pension Le règlement de pension et la note technique Les provisions techniques et leur financement Les règles de placement L information des affiliés et des bénéficiaires La dissolution des fonds de pension D. Activités transfrontalières et coopération internationale IV. La loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière A. Les caractéristiques communes des garanties financières Les garanties financières soumises par la Loi Le régime probatoire Situation des security trustees B. Le gage sur créances et instruments financiers La composition de l assiette du gage La dépossession du constituant du gage et l opposabilité aux tiers L aménagement contractuel des droits du créancier gagiste La réalisation du gage sur créances et instruments financiers Les gages multiples C. Le transfert de propriété à titre de garantie Champ d application Définition Régime, opposabilité et réalisation D. La mise en pension Champ d application Définition Régime E. La compensation et les procédures collectives Validité et opposabilité de la compensation en cas de procédure collective F. Dispositions de droit international privé La première publication de cette chronique remonte à Les plus récentes contributions ont été publiées dans cette revue en 2002 (p ) en 2003 (p ) en 2004 (p ) et en 2005 (p ). 348 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2006/VI LARCIER

2 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) PARTIE II. JURISPRUDENCE Trib. arrond. 27 janvier 2005, rôle n (inédit) P. et les Consorts B. contre Société B Cour d appel 16 février 2005, rôle n (inédit) Société de droit des îles vierges britanniques B. contre Banque I Cour d appel 16 mars 2005, rôle n (inédit) W. contre Banque N Cour d appel 27 avril 2005, rôle n (inédit) X. contre Banque N Cour d appel 11 mai 2005, rôle n (inédit) Banque B. contre Société A Trib. arrond. 13 juillet 2005, rôles n os et (inédits) Société de droit des îles vierges britanniques W. contre Banque I Introduction L agenda du législateur luxembourgeois dans le domaine du droit financier semble désormais dicté par les impératifs d ordre communautaire. Les quatre lois commentées votées en 2005 transposent en effet des directives européennes. Il s agit des directives Epargne (I), Prospectus (II), Fonds de Pension (III) et Collateral (IV). Dans les domaines Prospectus et Collateral, le législateur luxembourgeois est allé largement au-delà des impératifs des directives y afférentes, pour renforcer un cadre légal moderne répondant aux exigences des marchés financiers et boursiers. En ce qui concerne les circulaires de la Commission de Surveillance du Secteur Financier, nous nous permettons de renvoyer le lecteur au site de celle-ci ( Signalons simplement la circulaire CSSF 05/211 du 13 octobre 2005 qui a complètement refondu la matière du blanchiment (lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme et prévention de l utilisation du secteur financier à des fins de blanchiment et de financement du terrorisme). Les quelques décisions de justice que nous avons sélectionnées et commentées, s inscrivent dans le courant jurisprudentiel dominant, qu elles confirment. Partie I. Législation I. La loi du 21 juin 2005 sur la fiscalité de l épargne 2 Cette loi (ci-après la Loi ) transpose la directive 2003/ 48/CE relative à la fiscalité des revenus de l épargne sous forme de paiement d intérêts. A. Champs d application de la Loi La Loi s applique uniquement aux paiements d intérêts effectués par un agent payeur établi au Luxembourg, ou par certaines entités qualifiées d agent payeur, établies dans un Etat-membre de l Union européenne. Pour l application de la Loi, il faut également prendre en compte le lieu de résidence du bénéficiaire effectif du paiement d intérêts. 1. Le paiement d intérêts par un agent payeur a. Le paiement d intérêts: La notion de paiement d intérêts, telle que définie par la Loi englobe les paiements suivants: a) les intérêts payés, ou inscrits en compte qui se rapportent à des créances de toute nature, assorties ou non de garanties hypothécaires ou d une clause de participation aux bénéfices du débiteur, et notamment les revenus des fonds publics et des obligations d emprunts, y compris les primes et lots attachés à ceux-ci (ci-après les Créances ); les pénalités pour paiement tardif ne sont pas considérées comme des paiements d intérêts; b) les intérêts courus ou capitalisés obtenus lors de la cession, du remboursement ou du rachat de Créances; c) les revenus provenant de paiements d intérêts, soit directement, soit par l intermédiaire d une entité établie dans un Etat-membre à laquelle des intérêts sont payés ou attribués au profit du bénéficiaire effectif, par les OPCVM autorisés conformément à la directive 85/ 611/CEE, par les entités bénéficiant de l option d être traitées comme un OPCVM autorisé conformément à la directive 85/611/CEE et par les OPC établis en dehors du territoire où le Traité instituant la Communauté européenne est applicable en vertu de son article 299; d) les revenus réalisés lors de la cession, du remboursement ou du rachat de parts ou d unités dans certains 2. Loi du 21 juin 2005 transposant en droit luxembourgeois la directive 2003/48/CE du 3 juin 2003 du Conseil de l Union européenne en matière de fiscalité des revenus de l épargne sous forme de paiements d intérêts, Mémorial A, n 86, p LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006/VI 349

3 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES organismes et entités 3, lorsque ceux-ci investissent directement ou indirectement, par l intermédiaire d autres organismes et entités, plus de 40% de leurs actifs dans les Créances. b. L agent payeur: Il s agit de tout opérateur établi au Luxembourg qui paie des intérêts ou attribue le paiement d intérêts au profit immédiat du bénéficiaire effectif, que cet opérateur soit le débiteur de la créance produisant les intérêts ou l opérateur chargé par le débiteur ou le bénéficiaire effectif de payer les intérêts ou d en attribuer le paiement. Par ailleurs, les entités établies dans un Etat-membre auxquelles des intérêts sont payés ou attribués au profit du bénéficiaire effectif, sont également qualifiées d agents payeurs, au moment du paiement ou de l attribution de ce paiement. Les entités suivantes sont exclues: les personnes morales 4 ; et les entités dont les bénéfices sont imposés en application des dispositions générales relatives à la fiscalité des entreprises; les OPCVM autorisés conformément à la directive 85/ 611/CEE. D autres entités peuvent choisir d être traitées, pour l application de la Loi, comme un OPCVM autorisé conformément à la directive 85/611/CEE. Au Luxembourg, ce traitement est appliqué d office. 2. Le bénéficiaire effectif et sa résidence a. Le bénéficiaire effectif: Il s agit de toute personne physique qui reçoit un paiement d intérêts ou toute personne physique à laquelle un paiement d intérêts est attribué, sauf si elle fournit la preuve que ce paiement n a pas été effectué ou attribué pour son compte, c est-à-dire: si elle agit en tant qu agent payeur; ou si elle agit pour le compte d une personne morale, d une entité dont les bénéfices sont imposés en vertu des dispositions générales relatives à la fiscalité des entreprises, d un OPCVM autorisé conformément à la directive 85/611/CEE, ou d une entité considérée comme agent payeur; ou si elle agit pour le compte d une autre personne physique qui est le bénéficiaire effectif et communique à l agent payeur l identité de ce bénéficiaire effectif. b. Identification du bénéficiaire effectif: L agent payeur est tenu d identifier le bénéficiaire effectif comme suit: si des relations contractuelles ont été établies avant le 1 er janvier 2004, l identité du bénéficiaire effectif est établie par le nom et l adresse de ce dernier; si les relations contractuelles ont été établies après le 1 er janvier 2004, ou en présence de transactions effectuées en l absence de relations contractuelles après la même date, l identité du bénéficiaire effectif est établie par son nom, son adresse ainsi que le cas échéant le numéro d identification fiscale attribué par l Etatmembre de sa résidence fiscale. c. Détermination de la résidence du bénéficiaire effectif: L agent payeur détermine la résidence fiscale du bénéficiaire effectif en fonction de normes minimales qui varient selon le début des relations entre l agent payeur et le bénéficiaire des intérêts. Généralement, la résidence est située dans le pays où le bénéficiaire effectif a son adresse permanente: si les relations contractuelles ont été établies avant le 1 er janvier 2004, la résidence est établie d après les informations que l agent payeur y a recueillies en procédant à l identification de son client, en conformité avec son obligation légale de connaître son client (KYC); si les relations contractuelles ont été établies après le 1 er janvier 2004, ou en présence de transactions effectuées en l absence de relations contractuelles après la même date, l agent payeur établit la résidence du bénéficiaire effectif sur base de l adresse indiquée dans le passeport ou sur la carte d identité officielle, ou, si nécessaire, sur base de tout document probant présenté par un bénéficiaire effectif 5. B. Les effets de la Loi 1. Le principe: application d une retenue à la source a. Le montant des prélèvements: Aux termes de l article 7 de la Loi, l agent payeur établi au Luxembourg prélève les montants suivants: une retenue à la source de 15% jusqu au 30 juin 2008; 3. Il s agit des OPCVM autorisés conformément à la directive 85/611/CEE, des entités bénéficiant de l option d être traitées comme un OPCVM autorisé conformément à la directive 85/611/CEE et des OPC établis en dehors du territoire où le Traité instituant la Communauté européenne est applicable en vertu de son art Sauf en Finlande, les avoin yhtiö (Ay) et kommandiitiyhtiö (Ky)/öppet bolag et kommanditbolag, et en Suède les handelsbolag (HB) et kommanditbolag (KB). 5. Pour les personnes physiques présentant un passeport ou une carte d identité officielle délivrés par un Etat-membre de l Union européenne et qui déclarent être résidentes d un pays tiers, la résidence est établie sur la base d un certificat de résidence fiscale délivré par l autorité compétente du pays tiers dans lequel la personne physique déclare être résidente. A défaut de production de ce certificat, il est considéré que la résidence est située dans l Etat-membre de l Union européenne qui a délivré le passeport ou tout autre document d identité officiel. 350 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2006/VI LARCIER

4 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) une retenue à la source de 20% jusqu au 30 juin 2011; une retenue à la source de 35% à partir du 1 er juillet Le prélèvement est opéré comme suit: dans le cas de paiement d intérêts qui se rapportent à des Créances, sur le montant des intérêts payés ou crédités; dans le cas de paiement d intérêts qui ne se rapportent pas à des Créances, sur le montant des intérêts ou des revenus attribués. Ce prélèvement est libératoire. b. Le partage des prélèvements: Le Luxembourg conserve 25% de sa recette prélevée et en transfère 75% à l Etatmembre de l Union européenne de la résidence du bénéficiaire effectif des intérêts. Si l opérateur économique ne dispose pas d éléments suffisants pour établir l identification des bénéficiaires effectifs, le Luxembourg conserve 25% de la recette, et transfère 75% aux autres Etats-membres dans la même proportion que les transferts effectués lorsque la résidence est connue. 2. Les exceptions au système Un bénéficiaire effectif qui souhaite être exempté du système de la retenue à la source sur le paiement d intérêts tel que décrit ci-avant peut choisir entre deux options: a. Autorisation de communiquer les informations: Le bénéficiaire effectif autorise l agent payeur à communiquer des informations à l autorité de l Etat de sa résidence. Cette transmission de données permet à l autorité compétente étrangère de vérifier si les revenus dont il s agit ont été correctement déclarés par le bénéficiaire effectif. b. Certificat: Le bénéficiaire effectif peut également remettre à l agent payeur un certificat établi à son nom par l autorité compétente de son Etat-membre de résidence fiscale. Ce certificat comprend d une part les noms, adresse, numéro d identification fiscale, respectivement date et lieu de naissance du bénéficiaire effectif, et d autre part les nom, dénomination de l agent payeur, le numéro de compte du bénéficiaire effectif, et/ou l identification du titre de créance. Ces options évitent notamment au contribuable qui déclare normalement ses intérêts dans son Etat de résidence de devoir supporter la retenue à la source. II. La loi du 10 juillet 2005 sur les prospectus 6 La loi du 10 juillet 2005 relative aux prospectus pour valeurs mobilières (ci-après la Loi ), a transposé la directive 2003/71/CE modifiant la directive 2001/34/CE (ciaprès la Directive). Le but de la Directive consiste dans l harmonisation au sein de l Union européenne des exigences relatives à l établissement, à l approbation et à la diffusion des prospectus à publier en cas d offre au public de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé situé ou opérant sur le territoire d un Etat-membre. A côté du régime communautaire, la Loi modifie le régime applicable aux prospectus destiné aux offres et cotations de valeurs mobilières faites exclusivement au Luxembourg. La Loi introduit également un régime spécifiquement luxembourgeois applicable en cas d admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché ne figurant pas sur la liste des marchés réglementés publiée par la Commission européenne. Les règles régissant la rédaction des prospectus relatifs à l admission à la négociation sur ce marché sont établies par l opérateur de marché, en l espèce la Bourse de Luxembourg. A. Classification des émetteurs et émissions 1. Emetteurs et émissions tombant dans le champ d application de la Directive Les émetteurs et émissions tombant dans le champ d application de la Directive sont soumis à la Partie II de la Loi. Il s agit essentiellement des émetteurs qui souhaitent faire une offre publique, ou demander l admission des valeurs émises sur plusieurs marchés réglementés de l Union européenne. 6. Loi du 10 juillet 2005 relative aux prospectus pour valeurs mobilières et portant transposition de la directive 2003/71/CE du Parlement Européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la directive 2001/34/CE; portant modification de la loi du 23 décembre 1998 portant création d une Commission de Surveillance du Secteur Financier; portant modification de la loi du 23 décembre 1998 concernant la surveillance des marchés d actifs financiers; portant modification de la loi du 30 mars 1988 concernant les organismes de placement collectif; portant modification de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif; portant modification de la loi du 15 juin 2004 relative à la société d investissement en capital à risque; portant modification de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales. Mémorial A, n 98, p LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006/VI 351

5 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES Sont expressément exclus du champ d application de la Partie II de la Loi: a) les parts émises par les organismes de placement collectif du type autre que fermé (ces offres sont régies exclusivement par les lois du 30 mars 1988 et du 20 décembre 2002 sur les organismes de placement collectif); b) les valeurs mobilières autres que des titres de capital émises par un Etat-membre ou par l une des autorités régionales ou locales d un Etat-membre, par les organisations publiques internationales auxquelles adhèrent un ou plusieurs Etats-membres, par la Banque centrale européenne ou par les banques centrales des Etats-membres; c) les parts de capital dans les banques centrales des Etats-membres; d) les valeurs mobilières inconditionnellement et irrévocablement garanties par un Etat-membre ou par l une des autorités régionales ou locales d un Etat-membre; e) les valeurs mobilières émises par des associations bénéficiant d un statut légal ou par des organismes sans but lucratif, reconnus par un Etat-membre, en vue de se procurer les moyens nécessaires à la réalisation de leurs objectifs non lucratifs; f) les valeurs mobilières autres que des titres de capital émises d une manière continue ou répétée par les établissements de crédit, pour autant que ces valeurs mobilières: i) ne soient pas subordonnées, convertibles ou échangeables; ii) ne confèrent pas le droit de souscrire ou d acquérir d autres types de valeurs mobilières et ne soient pas liées à un instrument dérivé; iii) matérialisent la réception de dépôts remboursables; iv) soient couvertes par un système de garantie des dépôts conformément à la directive 94/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts; g) les parts de capital non fongibles dont le but principal est de donner au titulaire le droit d occuper un appartement ou une autre forme de propriété immobilière ou une partie de ceux-ci, lorsque les parts ne peuvent être vendues sans renoncer au droit qui s y rattache; h) les valeurs mobilières figurant dans une offre au public lorsque le montant total de l offre est inférieur à euros; cette limite est calculée sur une période de douze mois; i) les valeurs mobilières autres que des titres de capital émises d une manière continue ou répétée par les établissements de crédit, lorsque le montant total de l offre au public est inférieur à euros, limite qui est calculée sur une période de douze mois, pour autant que ces valeurs mobilières: i) ne soient pas subordonnées, convertibles ou échangeables; ii) ne confèrent pas le droit de souscrire ou d acquérir d autres types de valeurs mobilières et ne soient pas liées à un instrument dérivé; j) les instruments du marché monétaire dont l échéance à l émission est inférieure à douze mois et répondant également à la définition de valeurs mobilières. Cependant, un émetteur, un offreur ou une personne sollicitant l admission à la négociation sur un marché réglementé, tel que mentionné aux points (b), (d), (g) et (h) ciavant, peut établir un prospectus conformément à la Partie II, lorsque des valeurs mobilières sont offertes au public ou admises à la négociation sur un marché réglementé. 2. Emetteurs et émissions ne tombant pas dans le champ d application de la Directive La Partie III de la Loi s applique aux émetteurs et aux émissions qui ne tombent pas dans le champ d application de la Directive. Elle s applique uniquement aux émetteurs faisant une offre exclusivement sur le territoire luxembourgeois, ainsi que ceux sollicitant l admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé situé ou opérant sur le territoire du Luxembourg. La Partie III de la Loi détaille notamment les exigences relatives à la publication d un prospectus simplifié. Elle s applique aux offres au public ou aux admissions à la négociation des valeurs mobilières mentionnées aux points (b) à (j) détaillées ci-avant, sauf si l offreur, l émetteur ou la personne demandant l admission à la négociation décide d établir un prospectus conforme aux exigences de la Partie II. Les offres au public de valeurs mobilières représentatives de parts émises par les organismes de placement collectif du type autre que fermé continuent à être régies exclusivement par les lois du 30 mars 1988 et du 20 décembre 2002 relatives au organismes de placement collectif. B. Les régimes d approbation de prospectus On distingue trois régimes spécifiques, à savoir celui prévu par la Partie II, celui prévu par la Partie III, Chapitre 1, ainsi que celui prévu par la Partie III, Chapitre 2. Certaines exigences s appliquent à tous les régimes. 352 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2006/VI LARCIER

6 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) 1. Exigences communes aux trois régimes a. Obligation de publier un prospectus: Toute offre de valeurs mobilières et toute admission à la négociation sur un marché réglementé doivent être précédées de la publication d un prospectus. Par ailleurs, le demandeur qui se propose de procéder à une telle offre ou admission, doit en aviser préalablement l autorité de surveillance compétente, à savoir la CSSF si le Luxembourg est l Etatmembre d origine (Partie II et Partie III, Chapitre 1), sinon l opérateur de marché concerné (Partie III, Chapitre 2). b. Contenu du prospectus: Le prospectus doit contenir toutes les informations qui, compte tenu de la nature particulière de l émetteur et des valeurs mobilières offertes au public ou admises à la négociation sur un marché réglementé, sont des informations nécessaires pour permettre aux investisseurs d évaluer en connaissance de cause le patrimoine, la situation financière, les résultats et les perspectives de l émetteur et des garants éventuels, ainsi que les droits attachés à ces valeurs mobilières. L information doit être présentée sous forme facile à analyser et à comprendre. c. Inclusion d informations par référence: Des informations peuvent être inclues dans le prospectus par référence à un ou plusieurs documents publiés antérieurement ou simultanément et approuvés par la CSSF ou l opérateur de marché compétent, respectivement être déposés auprès d eux. Ces informations doivent être les plus récentes dont l émetteur dispose. Quand des informations sont inclues par référence, un tableau des correspondances doit être fourni afin de permettre aux investisseurs de retrouver facilement des informations déterminées. d. Supplément au prospectus: Tout fait nouveau significatif ou toute erreur ou inexactitude substantielles concernant les informations contenues dans le prospectus, qui est de nature à influencer l évaluation des valeurs mobilières et survient ou est constaté entre l approbation du prospectus et la clôture définitive de l offre au public ou, le cas échéant, le début de la négociation sur un marché réglementé, est mentionné dans un supplément au prospectus. Ce supplément est approuvé, dans un délai maximal de sept jours ouvrables, de la même manière et publié au moins selon les mêmes modalités que le prospectus initial. Les investisseurs qui ont déjà accepté d acheter des valeurs mobilières ou d y souscrire avant que le supplément ne soit publié ont le droit de retirer leur acceptation, pendant au moins deux jours ouvrables après la publication du supplément. e. Publication et publicité du prospectus: Une fois approuvé, le prospectus est déposé auprès de la CSSF ou de l opérateur de marché concerné et mis à la disposition du public (que ce soit par l émetteur, l offreur ou la personne qui sollicite l admission à la négociation sur un marché réglementé), le plus tôt possible et, en tout cas, dans un délai raisonnable avant le début ou au plus tard au début de l offre au public ou de l admission à la négociation des valeurs mobilières concernées. En outre, dans le cas d une première offre au public d une catégorie d actions non encore admises à la négociation sur un marché réglementé (tombant sous la Partie II ou la Partie III, Chapitre 1) et qui doit l être pour la première fois, le prospectus est disponible au moins six jours ouvrables avant la clôture de l offre. Le prospectus est réputé être mis à la disposition du public dès qu il est publié selon l une des modalités suivantes: a) par insertion dans un ou plusieurs journaux à diffusion nationale, (respectivement à large diffusion dans les Etats-membres où l offre au public est faite ou l admission à la négociation sollicitée, conformément à la Partie II); ou b) sous une forme imprimée mise gratuitement à la disposition du public, ou bien dans les bureaux du marché sur lequel les valeurs mobilières sont admises à la négociation, ou bien au siège statutaire de l émetteur et dans les bureaux des intermédiaires financiers qui placent ou négocient les valeurs mobilières concernées, y compris ceux chargés du service financier (dans les cas où l offre ou l admission est soumise à la Partie II ou la Partie III, Chapitre 1); ou c) sous une forme électronique sur le site Internet de l émetteur et, pour les offres et admissions régies par la Partie II ou la Partie III, Chapitre 1, sur celui des intermédiaires financiers qui placent ou négocient les valeurs mobilières concernées, y compris ceux chargés du service financier; ou d) sous une forme électronique sur le site Internet du marché réglementé où l admission à la négociation est sollicitée; ou e) sous une forme électronique sur le site Internet de la CSSF, pour les offres et admissions régies par la Partie II ou la Partie III, Chapitre 1. Les émetteurs qui publient uniquement leur prospectus conformément aux modalités détaillées ci-avant sous a) ou b) doivent également le publier sous forme électronique, conformément aux points c) à e). Si le prospectus LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006/VI 353

7 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES est publié sous forme électronique, une copie sur papier doit néanmoins être fournie à l investisseur, à sa demande. La CSSF publie sur son site Internet, pendant une période de douze mois, les prospectus approuvés conformément à la Loi. Lorsque le prospectus est composé de plusieurs documents et/ou inclut des informations par référence, les documents et informations qui le composent peuvent être publiés et diffusés séparément, pour autant qu ils soient mis gratuitement à la disposition du public selon les modalités de publication applicables. f. Responsabilité concernant le prospectus: La responsabilité des informations fournies dans un prospectus incombe à l émetteur, à l offreur, à la personne qui sollicite l admission à la négociation sur un marché réglementé ou au garant, selon le cas. Le prospectus doit clairement identifier les personnes responsables par leur nom et fonction, ou, dans le cas des personnes morales, par leur nom et siège statutaire. Le prospectus doit contenir une déclaration de leur part certifiant que, à leur connaissance, les données du prospectus sont conformes à la réalité et ne comportent pas d omissions de nature à en altérer la portée. g. Omission d informations: L autorité compétente (la CSSF ou l opérateur de marché concerné, suivant le cas) peut dispenser d inclure dans le prospectus certaines informations prévues dans la Loi, si elle estime: a) que la divulgation de ces informations serait contraire à l intérêt public; ou b) que la divulgation de ces informations porterait un préjudice grave à l émetteur, pour autant que cette omission ne risque pas d induire le public en erreur sur des faits et des circonstances dont la connaissance est indispensable à une évaluation en connaissance de cause de l émetteur, de l offreur ou du garant éventuel, ainsi que des droits attachés aux valeurs mobilières sur lesquelles porte le prospectus; ou c) que ces informations sont d une importance mineure uniquement pour une offre spécifique ou une admission à la négociation spécifique sur un marché réglementé et qu elles ne sont pas de nature à influencer l évaluation de la situation financière et des perspectives de l émetteur, de l offreur ou du garant éventuel. Sans préjudice d une information adéquate des investisseurs, dans les cas exceptionnels où certaines des informations à inclure dans un prospectus en vertu de la Loi ne sont pas adaptées au domaine d activité ou à la forme juridique de l émetteur ou aux valeurs mobilières sur lesquelles porte le prospectus, celui-ci contient des informations équivalentes aux informations requises. En l absence d informations, l obligation ci-dessus ne s applique pas. 2. Exigences spécifiques aux prospectus soumis à la Partie II a. Obligation de publier un prospectus: Toute offre au public de valeurs mobilières et toute demande d admission de valeurs mobilières à la négociation n est autorisée sans publication préalable d un prospectus établi et approuvé par les autorités compétentes de l Etat-membre d origine. Si le Luxembourg est l Etat-membre d origine, le prospectus doit être établi, approuvé par la CSSF, et publié conformément à la Partie II. b. Dispense de publier un prospectus en cas d offre publique de valeurs mobilières: L article 5.2. de la Loi exclut une série d offres de l obligation de publier un prospectus. Il s agit des offres suivantes: a) offre de valeurs mobilières adressée uniquement aux investisseurs qualifiés; et/ou b) offre de valeurs mobilières adressée à moins de 100 personnes physiques ou morales, autres que des investisseurs qualifiés, par Etat-membre; et/ou c) offre de valeurs mobilières adressée à des investisseurs qui acquièrent ces valeurs pour un prix total d au moins euros par investisseur et par offre distincte; et/ou d) offre de valeurs mobilières dont la valeur nominale unitaire s élève au moins à euros; et/ou e) offre de valeurs mobilières dont le montant total est inférieur à euros. Cette limite est calculée sur une période de douze mois. Toute revente de valeurs mobilières qui faisaient précédemment l objet d un ou de plusieurs types d offres mentionnées ci-avant sous a) à e) est toutefois considérée comme une offre distincte, et la définition d offre au public de valeurs mobilières 7 s applique alors afin de déterminer si cette revente est une offre au public. 7. Art l) de la Loi: offre au public de valeurs mobilières : une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d acheter ou de souscrire ces valeurs mobilières. Cette définition s applique également au placement de valeurs mobilières par des intermédiaires financiers. 354 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2006/VI LARCIER

8 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) L obligation de publier un prospectus ne s applique pas non plus aux offres au public portant sur les catégories de valeurs mobilières suivantes: a) les actions émises en substitution d actions de même catégorie déjà émises, si l émission de ces nouvelles actions n entraîne pas d augmentation du capital souscrit; b) les valeurs mobilières offertes dans le cadre d une offre publique d acquisition par voie d offre publique d échange, pour autant qu un document contenant des informations considérées par la CSSF comme équivalentes à celles que doit contenir le prospectus soit disponible, compte tenu des exigences prévues par la législation communautaire en matière d offres publiques d acquisition; c) les valeurs mobilières offertes, attribuées ou devant être attribuées, à l occasion d une fusion, pour autant qu un document contenant des informations considérées par la CSSF comme équivalentes à celles que doit contenir le prospectus soit disponible, compte tenu des exigences prévues par la législation communautaire en matière de fusion; d) les actions offertes, attribuées ou devant être attribuées gratuitement aux actionnaires existants, et les dividendes payés sous la forme d actions de la même catégorie que celles donnant droit à ces dividendes, pour autant qu un document contenant des informations sur le nombre et la nature des actions ainsi que sur les raisons et les modalités de l offre soit mis à la disposition des intéressés; e) les valeurs mobilières offertes, attribuées ou devant être attribuées aux administrateurs ou aux salariés anciens ou existants par leur employeur dont les valeurs mobilières sont déjà admises à la négociation sur un marché réglementé ou par une société liée, pour autant qu un document contenant des informations sur le nombre et la nature des valeurs mobilières ainsi que sur les raisons et les modalités de l offre soit mis à la disposition des intéressés. c. Dispense de publier un prospectus en vue de l admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé: L obligation de publier un prospectus en vue de l admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé ne s applique pas aux catégories de valeurs mobilières suivantes: a) les actions représentant, sur une période de douze mois, moins de 10% du nombre d actions de même catégorie déjà admises à la négociation sur le même marché réglementé; b) les actions émises en substitution d actions de même catégorie déjà émises, si l émission de ces nouvelles actions n entraîne pas d augmentation du capital souscrit; c) les valeurs mobilières offertes dans le cadre d une offre publique d acquisition par voie d offre publique d échange, pour autant qu un document contenant des informations considérées par la CSSF comme équivalentes à celles que doit contenir le prospectus soit disponible, compte tenu des exigences prévues par la législation communautaire en matière d offres publiques d acquisition; d) les valeurs mobilières offertes, attribuées ou devant être attribuées, à l occasion d une fusion, pour autant qu un document contenant des informations considérées par la CSSF comme équivalentes à celles que doit contenir le prospectus soit disponible, compte tenu des exigences prévues par la législation communautaire en matière de fusion; e) les actions offertes, attribuées ou devant être attribuées gratuitement aux actionnaires existants, et les dividendes payés sous la forme d actions de la même catégorie que celles donnant droit à ces dividendes, pour autant qu un document contenant des informations sur le nombre et la nature des actions ainsi que sur les raisons et les modalités de l offre soit rendu disponible; f) les valeurs mobilières offertes, attribuées ou devant être attribuées aux administrateurs ou aux salariés anciens ou existants par leur employeur dont les valeurs mobilières sont déjà admises à la négociation sur un marché réglementé ou par une société liée, pour autant qu un document contenant des informations sur le nombre et la nature des valeurs mobilières ainsi que sur les raisons et les modalités de l offre soit rendu disponible; g) les actions résultant de la conversion ou de l échange d autres valeurs mobilières, ou de l exercice des droits conférés par d autres valeurs mobilières, pour autant que ces actions soient de la même catégorie que celles déjà admises à la négociation sur le même marché réglementé; h) les valeurs mobilières déjà admises à la négociation sur un autre marché réglementé, répondant à certaines exigences particulières. d. Structure du prospectus: Résumé 8 : Un prospectus soumis à la Partie II de la Loi 8. Cette obligation n est pas applicable aux demandes d admission à la négociation sur un marché réglementé pour des valeurs mobilières dont la valeur ne dépasse pas la somme de euros. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006/VI 355

9 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES doit contenir un résumé. Ce résumé doit exposer brièvement et dans un langage non technique les principales caractéristiques de l émetteur, des garants éventuels et des valeurs mobilières ainsi que les principaux risques présentés par ceux-ci, dans la langue dans laquelle le prospectus a été établi initialement. Nombre de documents: Le prospectus peut être établi sous la forme d un document unique ou de plusieurs documents distincts. Un prospectus composé de plusieurs documents distincts subdivise l information requise en un document d enregistrement, une note relative aux valeurs mobilières et un résumé. Le document d enregistrement contient les informations relatives à l émetteur. La note contient les informations relatives aux valeurs mobilières offertes au public ou proposées à la négociation sur un marché réglementé. Prospectus de base: Dans certaines situations, le prospectus peut, au choix de l émetteur, de l offreur ou de la personne qui sollicite l admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé, comprendre un prospectus de base contenant toutes les informations utiles sur l émetteur et sur les valeurs offertes au public ou proposées à la négociation sur un marché réglementé. Tel est le cas pour les valeurs mobilières suivantes: a) les titres autres que de capital, ainsi que toutes les formes de bons de souscription d actions sous quelque forme que ce soit, émis dans le cadre d un programme d offre; b) les titres autres que de capital émis d une manière continue ou répétée par les établissements de crédit, lorsque (i) les montants collectés grâce à leur émission sont placés, conformément à la législation nationale d un Etat-membre régissant l émission concernée, dans des actifs couvrant à suffisance les engagements qui découlent de ces titres jusqu à la date d échéance de ceux-ci, et (ii) en cas d insolvabilité de l établissement de crédit émetteur, les montants en question sont affectés en priorité au remboursement du principal et des intérêts dus, sans préjudice des dispositions nationales transposant la directive 2001/24/CE. Les informations que contient le prospectus de base sont complétées, le cas échéant, par des données actualisées sur l émetteur et sur les valeurs mobilières devant être offertes au public ou proposées à la négociation sur un marché réglementé. Informations périodiques: Les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé fournissent, au moins une fois par an, un document qui contient ou mentionne toutes les informations qu ils ont publiées ou rendues publiques au cours des douze derniers mois dans un ou plusieurs Etats-membres et dans des pays tiers pour satisfaire à leurs obligations au regard des dispositions législatives communautaires et nationales concernant la réglementation en matière de valeurs mobilières, d émetteurs de valeurs mobilières et de marchés des valeurs mobilières. Lorsque le Luxembourg est Etat-membre d origine, le document est déposé auprès de la CSSF après la publication des comptes annuels. e. Approbation du prospectus: La CSSF est l autorité compétente pour approuver le prospectus, lorsque le Luxembourg est l Etat-membre d accueil. Selon le cas, la CSSF notifie à l émetteur, à l offreur ou à la personne qui sollicite l admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé sa décision concernant l approbation du prospectus dans les dix jours ouvrables qui suivent la présentation du projet de prospectus. Ce délai fixé est porté à vingt jours ouvrables dans le cas d une offre au public qui porte sur des valeurs mobilières émises par un émetteur dont aucune valeur mobilière n a encore été admise à la négociation sur un marché réglementé et qui n a pas encore offert des valeurs mobilières au public. Si la CSSF estime, pour des motifs raisonnables, que les documents qui lui sont soumis sont incomplets ou qu un complément d information est nécessaire, les délais ne courent qu à partir de la date à laquelle les informations sont fournies par l émetteur, par l offreur ou par la personne qui sollicite l admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé. Si les documents sont incomplets, la CSSF en informe l émetteur, l offreur ou la personne qui sollicite l admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé, dans les dix jours ouvrables qui suivent l introduction de la demande. La CSSF peut déléguer l approbation d un prospectus à l autorité compétente d un autre Etat-membre, avec l accord de cette dernière. La CSSF peut accepter une délégation d approbation d un prospectus par l autorité compétente d un autre Etat-membre. Toute délégation est notifiée à l émetteur, à l offreur ou à la personne qui sollicite l admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé dans les trois jours ouvrables qui suivent la date de la décision prise par la CSSF. Les délais de 10 respectivement de 20 jours courent à partir de cette même date. 356 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2006/VI LARCIER

10 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) f. Omission d informations: Lorsque le prix définitif de l offre et le nombre définitif des valeurs mobilières qui seront offertes au public ne peuvent être inclus dans le prospectus, (i) les critères et/ou conditions sur la base desquels ces éléments seront déterminés ou le prix maximum de l offre doivent être indiqués dans le prospectus, ou (ii) l acceptation de l acquisition ou de la souscription des valeurs mobilières peut être retirée pendant les deux jours ouvrables qui suivent le dépôt officiel du prix définitif de l offre et du nombre définitif des valeurs mobilières qui seront offertes au public. g. Validité: Un prospectus est valable pour 12 mois à partir de sa publication, pour d autres offres au public ou d autres admissions à la négociation sur un marché réglementé, pour autant qu il soit complété par les éléments, le cas échéant. Dans le cas d un programme d offre, un prospectus de base est valable pendant douze mois au maximum. La période de validité d un prospectus de base concernant des titres autres que de capital, s étend jusqu à ce qu aucun des titres concernés ne soit plus émis de manière continue ou répétée. Un document d enregistrement déposé préalablement, est valable pour une période de douze mois, à condition qu il ait été mis à jour. Un prospectus, un prospectus de base ou un document d enregistrement, actualisés par des suppléments et approuvés avant l expiration de la période de validité applicable, peuvent être valablement utilisés pour une offre au public ou une admission à la négociation sur un marché réglementé au-delà de la limite des douze mois, avec l accord de la CSSF. 3. Exigences spécifiques applicables aux prospectus soumis à la Partie III, Chapitre 1 Les prospectus Partie III, Chapitre 1 sont ceux qui sont établis en vue d une offre au public de valeurs mobilières exclusivement sur le territoire luxembourgeois, et qui ne tombent pas sous la Partie II de la Loi. Les prospectus Partie III, Chapitre 1 ne peuvent pas bénéficier du passeport européen. a. Dispenses de publication: Les dispenses sont les mêmes que celles prévues par les dispositions légales applicables aux prospectus Partie II. Les catégories d offres suivantes sont dispensées de l obligation de publier un prospectus: a) une offre de valeurs mobilières adressée uniquement aux investisseurs qualifiés; et/ou b) une offre de valeurs mobilières adressée à moins de 100 personnes physiques ou morales, autres que des investisseurs qualifiés; et/ou c) une offre de valeurs mobilières adressée à des investisseurs qui acquièrent ces valeurs pour un prix total d au moins euros par investisseur et par offre distincte; et/ou d) une offre de valeurs mobilières dont la valeur nominale unitaire s élève au moins à euros; et/ou e) une offre de valeurs mobilières dont le montant total est inférieur à euros. Cette limite est calculée sur une période de douze mois. La Loi précise cependant que toute revente de valeurs mobilières qui faisaient précédemment l objet d un ou de plusieurs des types d offre mentionnées ci-avant sous a) à e) est toutefois considérée comme une offre distincte, et la définition d offre au public de valeurs mobilières 9 s applique alors afin de déterminer si cette revente est une offre au public. L obligation de publier un prospectus ne s applique pas non plus aux offres au public portant sur les catégories de valeurs mobilières suivantes: a) les actions émises en substitution d actions de même catégorie déjà émises, si l émission de ces nouvelles actions n entraîne pas d augmentation du capital souscrit; b) les valeurs mobilières offertes dans le cadre d une offre publique d acquisition par voie d offre publique d échange, pour autant qu un document contenant des informations considérées par la CSSF comme équivalentes à celles que doit contenir le prospectus soit disponible, compte tenu des exigences prévues par la législation communautaire en matière d offres publiques d acquisition; c) les valeurs mobilières offertes, attribuées ou devant être attribuées, à l occasion d une fusion, pour autant qu un document contenant des informations considérées par la CSSF comme équivalentes à celles que doit contenir le prospectus soit disponible, compte tenu des exigences prévues par la législation communautaire en matière de fusion; d) les actions offertes, attribuées ou devant être attribuées gratuitement aux actionnaires existants, et les dividendes 9. Art l) de la Loi: offre au public de valeurs mobilières : une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d acheter ou de souscrire ces valeurs mobilières. Cette définition s applique également au placement de valeurs mobilières par des intermédiaires financiers. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006/VI 357

11 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES payés sous la forme d actions de la même catégorie que celles donnant droit à ces dividendes, pour autant qu un document contenant des informations sur le nombre et la nature des actions ainsi que sur les raisons et les modalités de l offre soit mis à la disposition des intéressés; e) les valeurs mobilières offertes, attribuées ou devant être attribuées aux administrateurs ou aux salariés anciens ou existants par leur employeur dont les valeurs mobilières sont déjà admises à la négociation sur un marché réglementé ou par une société liée, pour autant qu un document contenant des informations sur le nombre et la nature des valeurs mobilières ainsi que sur les raisons et les modalités de l offre soit mis à la disposition des intéressés; f) les valeurs mobilières émises par l Etat luxembourgeois et les communes du pays ou par un autre Etatmembre; g) les parts de capital non fongibles dont le but principal est de donner au titulaire le droit d occuper un appartement ou une autre forme de propriété immobilière ou une partie de ceux-ci, lorsque les parts ne peuvent être vendues sans renoncer au droit qui s y rattache. b. Structure des prospectus Partie III, Chapitre 1: Un prospectus Partie III, Chapitre 1 peut être rédigé sous forme d un document unique ou de plusieurs documents distincts. Dans ce dernier cas, le prospectus doit diviser les informations requises en document d enregistrement et note relative aux valeurs mobilières. La rédaction d un prospectus de base est soumise aux mêmes exigences que celle du prospectus de base soumis à la Partie II. c. Approbation du prospectus: Les règles gouvernant l approbation des prospectus Partie II sont applicables, sauf que la CSSF n est pas autorisée à déléguer l approbation à une autorité étrangère. d. Omission d information et validité: Les mêmes principes que ceux régissant les prospectus Partie II, tels qu exposés ci-avant, s appliquent. 4. Exigences spécifiques applicables aux prospectus soumis à la Partie III, Chapitre 2 Les prospectus Partie III, Chapitre 2 sont ceux qui sont établis en vue de l admission à la négociation sur un marché réglementé situé ou opérant sur le territoire luxembourgeois. Ils ne bénéficient pas du passeport européen. a. Dispense de publication: L obligation de publier un prospectus ne s applique pas à l admission à la négociation sur un marché réglementé des catégories de valeurs mobilières suivantes: a) les valeurs mobilières offertes dans le cadre d une offre publique d acquisition par voie d offre publique d échange, pour autant qu un document contenant des informations considérées par l opérateur de marché concerné comme équivalentes à celles que doit contenir le prospectus soit disponible, compte tenu des exigences prévues par la législation communautaire en matière d offres publiques d acquisition; b) les valeurs mobilières offertes, attribuées ou devant être attribuées, à l occasion d une fusion, pour autant qu un document contenant des informations considérées par l opérateur de marché compétent comme équivalentes à celles que doit contenir le prospectus soit disponible, compte tenu des exigences prévues par la législation communautaire en matière de fusion; c) les valeurs mobilières offertes, attribuées ou devant être attribuées aux administrateurs ou aux salariés anciens ou existants par leur employeur dont les valeurs mobilières sont déjà admises à la négociation sur un marché réglementé ou par une société liée, pour autant qu un document contenant des informations sur le nombre et la nature des valeurs mobilières ainsi que sur les raisons et les modalités de l offre soit mis à la disposition des intéressés; d) les valeurs mobilières émises par l Etat luxembourgeois et les communes du pays ou par un autre Etatmembre. b. Structure du prospectus Partie III, Chapitre 2: Tout comme le prospectus Partie III, Chapitre 1, celui relevant du Chapitre 2 peut être rédigé sous forme d un document unique ou de plusieurs documents distincts. S il se compose de plusieurs documents distincts, le prospectus doit diviser les informations requises en document d enregistrement et note relative aux valeurs mobilières. Dans le cas de titres autres que de capital émis dans le cadre d un programme d offre, le prospectus Partie III, Chapitre 2 peut, au choix de l émetteur, de l offreur ou de la personne qui sollicite l admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé, comprendre un prospectus de base contenant toutes les informations utiles sur l émetteur et sur les valeurs offertes au public ou proposées à la négociation sur un marché réglementé. Les données du prospectus de base devront, le cas échéant, être actualisées. c. Approbation du prospectus Partie III, Chapitre 2: Il appartient à l opérateur de marché concerné, actuellement la Bourse de Luxembourg, d approuver ce type de prospectus. 358 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2006/VI LARCIER

12 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) L opérateur notifie à l émetteur ou à la personne sollicitant l admission à la négociation sa décision endéans 10 jours ouvrables à partir du dépôt du projet de prospectus. Si l opérateur est d avis que les documents soumis sont incomplets ou que des informations supplémentaires sont requises, le délai de 10 jours commence à partir de la soumission par le déposant du complément d informations requis. Si les documents sont incomplets, l opérateur doit en aviser le déposant au plus tard endéans 10 jours à partir du dépôt de la demande. d. Validité: Les principes applicables aux prospectus Partie II s appliquent également aux prospectus Partie III, Chapitre 2. Ainsi, un prospectus est valable pour 12 mois à partir de sa publication, pour d autres offres au public ou d autres admissions à la négociation sur un marché réglementé, pour autant qu il soit complété par les éléments, le cas échéant. Dans le cas d un programme d offre, un prospectus de base est valable pendant douze mois au maximum. La période de validité d un prospectus de base concernant des titres autres que de capital, s étend jusqu à ce qu aucun des titres concernés ne soit plus émis de manière continue ou répétée. Un document d enregistrement déposé préalablement, est valable pour une période de douze mois, à condition qu il ait été mis à jour. Un prospectus, un prospectus de base ou un document d enregistrement, actualisés par des suppléments et approuvés avant l expiration de la période de validité applicable, peuvent être valablement utilisés pour une offre au public ou une admission à la négociation sur un marché réglementé au-delà de la limite des douze mois, avec l accord de la CSSF. C. Les pouvoirs de la CSSF Avant l entrée en vigueur de la Loi, la compétence en matière d approbation des prospectus pour valeurs mobilières était partagée entre la CSSF et la Bourse de Luxembourg, suivant qu il était envisagé de faire admettre les valeurs mobilières à la négociation. 1. La répartition des compétences entre la CSSF et la Bourse de Luxembourg La Loi détermine les compétences respectives, et définit clairement les pouvoirs de la CSSF et de la Bourse de Luxembourg. La CSSF est compétente pour l approbation des prospectus suivants: tous les prospectus relevant de la Partie II; et les prospectus de la Partie III, Chapitre 1 de la Loi, relatifs aux offres au public de valeurs mobilières. La Bourse de Luxembourg est compétente pour approuver: les prospectus Partie III, Chapitre 2 relatifs à l admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé; et les prospectus Partie IV relatifs aux admissions de valeurs mobilières à la négociation sur un marché luxembourgeois ne figurant pas sur la liste des marchés réglementés publiée par la Commission européenne. 2. Les pouvoirs de la CSSF a. Demandes d informations et documents: La CSSF a le pouvoir d exiger des informations ou documents supplémentaires non seulement de la part des émetteurs, offreurs, ou des personnes sollicitant l admission à la négociation, mais également des personnes qui les contrôlent ou sont contrôlées par eux, ainsi que des personnes chargées du contrôle légal de leurs comptes ou de leurs dirigeants. b. Suspensions et interdictions: La CSSF est habilitée à suspendre ou même interdire une offre au public ou une admission à la négociation, chaque fois qu elle a des motifs raisonnables de soupçonner que la Loi a été violée. Pour les mêmes motifs, elle peut également interdire ou suspendre les communications à caractère promotionnel pendant 10 jours ouvrables au maximum. c. Publications et injonctions: La CSSF peut rendre public le fait que l émetteur, l offreur ou la personne qui sollicite l admission à la négociation sur un marché réglementé ne se conforme pas aux obligations qui lui incombent. Elle peut également enjoindre à ces personnes de cesser toute pratique contraire à la Loi. d. Pouvoirs postérieurs d admission à la négociation: Une fois que des valeurs ont été admises à la négociation sur un marché réglementé, la CSSF peut 10 : exiger de l émetteur qu il divulgue les informations importantes qui peuvent influer sur l évaluation des valeurs mobilières, afin de garantir la protection des 10. Aux termes de l art. 23 (4) dernier al. de la Loi, lorsqu un émetteur n a pas demandé ou accepté l admission de ses valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé, la CSSF peut appliquer ces prérogatives à toute autre personne qui a sollicité cette admission sans l accord de l émetteur. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006/VI 359

13 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES investisseurs ou le bon fonctionnement du marché; suspendre la négociation située ou opérant au Luxembourg ou demander aux autres marchés réglementés concernés de suspendre la négociation de valeurs mobilières, si elle estime que la situation de l émetteur est telle que cette négociation serait préjudiciable aux intérêts des investisseurs; veiller à ce que les émetteurs agissent conformément à la législation communautaire régissant la diffusion d informations périodiques et occasionnelles et fournissent des informations équivalentes à tous les investisseurs et traitent tous les détenteurs de leurs valeurs mobilières de manière équivalente; procéder à des inspections sur place au Luxembourg, dans les locaux d un émetteur, d un offreur ou d une personne qui sollicite l admission à la négociation sur un marché réglementé, afin de s assurer de l application correcte des dispositions de la Loi. e. Pouvoirs de sanctionner: La CSSF peut infliger à certaines personnes des amendes administratives allant de 125 à Il en est par exemple des personnes ayant procédé à des offres au public ou obtenu l admission à la négociation sur un marché réglementé en violation des dispositions de la Loi, de celles qui n ont pas donné suite aux demandes d informations de la CSSF, ou celles qui publient ou font publier des fausses informations dans un prospectus ou un supplément au prospectus. Les mesures de sanctions prises par la CSSF peuvent en outre être rendues publiques. 3. Obligation de coopération La Loi oblige la CSSF à coopérer avec les autorités compétentes des autres Etats-membres, toutes les fois qu une telle coopération est nécessaire à l accomplissement de leurs missions et à l exercice de leurs pouvoirs. a. Opérations effectuées dans plusieurs juridictions: Plus particulièrement, les autorités compétentes, dont la CSSF, échangent des informations et coopèrent lorsqu un émetteur dépend de plusieurs autorités (en raison de l émission de plusieurs catégories de valeurs mobilières) ou bien lorsque l approbation d un prospectus a été déléguée par la CSSF à l autorité compétente d un autre Etat-membre. b. Suspension ou interdiction de négocier: Une coopération étroite avec les autres autorités est également exigée de la part de la CSSF, lorsqu une ou plusieurs autorités demandent la suspension ou l interdiction de la négociation de valeurs mobilières négociées dans divers Etatsmembres, afin de garantir des conditions égales entre les différents lieux de négociation et d assurer la protection des investisseurs. c. Informations confidentielles: La CSSF est autorisée à échanger des informations confidentielles avec les autorités compétentes des autres Etats-membres. Ces informations doivent être couvertes par le secret professionnel auquel sont tenues les personnes employées ou précédemment employées par les autorités auxquelles ces informations sont divulguées. d. Echange d informations avec des pays tiers: La CSSF peut échanger des informations confidentielles avec les autorités de pays tiers investies de la mission publique de surveillance des marchés financiers. Ces échanges sont cependant soumis à certaines conditions concernant la nécessité et l utilisation des informations, ainsi que la confidentialité de leur utilisation. III. La loi du 13 juillet 2005 sur les fonds de pension 11 Cette loi (ci-après la Loi ) transpose en droit luxembourgeois la directive 2003/41/CE concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle (ciaprès IRP ) et remplace l ancienne loi du 8 juin 1999 créant les fonds de pension sous forme de société d épargne-pension à capital variable (ci-après la sepcav ) ou d association d épargne-pension (ci-après l assep ). A. Les structures des fonds de pension 1. La société d épargne-pension à capital variable a. Définition: La sepcav au sens de la Loi est toute IRP: a) qui a adopté la forme d une société coopérative organisée comme une société anonyme de droit luxembourgeois; et b) qui a pour objet social la collecte d avoirs et leur placement dans le but de répartir les risques d investissement et d optimaliser les résultats de la gestion de ses actifs en conférant à ses affiliés, en leur qualité d actionnaires, le bénéfice d un capital ou d une rente temporaire attribué par référence à la retraite ou à la perspective d atteindre la retraite; et 11. Loi du 13 juillet 2005 relative aux institutions de retraite professionnelle sous forme de société d épargne-pension à capital variable (sepcav) et d association d épargne-pension (assep) et portant modification de l art. 167 al. 1 de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l impôt sur le revenu, Mémorial A, n 108, p FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2006/VI LARCIER

14 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) c) dont les actions sont réservées à un cercle d affiliés défini par les statuts; et d) dont les statuts stipulent que le montant du capital est égal à tout moment à la valeur de l actif net de la société. La sepcav peut agir comme mandataire ou intermédiaire en vue de la transformation du produit du rachat en rente viagère ainsi qu en vue de la mise en place en faveur des affiliés et bénéficiaires de prestations accessoires à fournir par d autres institutions financières ou des entreprises d assurance-vie. Les statuts doivent prévoir expressément cette possibilité et le règlement de pension du régime de retraite doit en décrire les modalités. b. Organisation: La sepcav est en principe soumise aux dispositions générales applicables aux sociétés coopératives organisées comme des sociétés anonymes, à moins que la Loi n y déroge. Ainsi par exemple, les statuts de la sepcav peuvent prévoir la présence obligatoire au conseil d administration de la société d un ou plusieurs membres désignés par la ou les entreprises d affiliation 12. Toute modification des statuts de la sepcav est soumise à l approbation préalable de la CSSF. Les actions de la sepcav sont impérativement nominatives. Elles ne sont ni cessibles, ni saisissables. Cependant, le produit de leur rachat pourra être donné en garantie. Lors de la mise à la retraite, ou lors du décès de l affilié dont la sepcav a pris connaissance, par certificat de décès ou autrement, la sepcav est tenue de racheter les actions de l affilié. Le rachat confère un droit sur le produit du rachat, à l exclusion de tout autre droit envers la sepcav. Les actions rachetées sont de plein droit annulées et le capital de la société est diminué en conséquence. Le rachat et l émission d actions par la sepcav sont soumis aux conditions et limites fixées par la Loi, les statuts et le règlement de pension du ou des régimes de retraite sous gestion. Le capital social de la sepcav ne peut être inférieur à un million d euros ou son équivalent dans une autre devise librement convertible. Ce minimum doit être atteint dans un délai de deux ans à partir de l agrément de la sepcav. Les variations du capital social se font de plein droit et ne sont pas soumises aux conditions de publicité et d inscription au registre de commerce et des sociétés applicables aux sociétés anonymes en cas d augmentation ou de diminution du capital. c. Dépositaire: La conservation des actifs d une sepcav doit être confiée à un ou plusieurs 13 dépositaires 14. La CSSF doit donner son accord à la nomination ou à la révocation d un dépositaire. Elle apprécie l aptitude du dépositaire à assumer sa tâche en fonction de sa taille, de sa capacité financière, de son organisation et, plus généralement, de la compatibilité de son activité avec l objet social de la sepcav. Le dépositaire est soumis aux obligations suivantes: a) s assurer que dans les opérations portant sur les actifs de la sepcav, la contrepartie lui est remise dans les délais d usage; b) s assurer que les produits de la sepcav reçoivent l affectation conforme aux statuts et au règlement de pension; c) contrôler que les instructions portant sur les valeurs d actif reçues par ou pour compte de la sepcav sont conformes à la Loi, aux statuts et au règlement de pension; d) contrôler si le ou les cotisants procèdent ponctuellement au versement des cotisations. Il est responsable, selon le droit luxembourgeois, à l égard des actionnaires de tout préjudice subi par eux et résultant de l inexécution ou de la mauvaise exécution fautives de ses obligations. Sa responsabilité n est pas affectée par le fait qu il confie à un tiers tout ou partie des actifs pour lesquels il agit comme conservateur. d. Le gestionnaire d actif: Les statuts de la sepcav peuvent prévoir que la gestion de l actif est déléguée à un ou plusieurs gestionnaires d actif 15. Lorsque la délégation à un gestionnaire d actif a été rendue obligatoire par les statuts, la sepcav ne peut pas elle-même gérer son actif. 12. Est une entreprise d affiliation (sponsor) toute entreprise ou tout autre organisme, qu il comporte ou soit composé d une ou de plusieurs personnes morales ou physiques, qui agit en qualité d employeur ou en qualité d indépendant, ou d une combinaison de ces deux qualités et qui verse des cotisations à une IRP pour la fourniture d une retraite professionnelle. 13. Dans le cas d une sepcav à compartiments multiples, les statuts peuvent prévoir la désignation d un dépositaire par compartiment, à condition que les actifs d un compartiment répondent exclusivement des droits des affiliés relatifs à ce compartiment et des droits des créanciers dont la créance est née à l occasion de la constitution, du fonctionnement ou de la liquidation de ce compartiment. 14. Le dépositaire doit être établi au Luxembourg ou dans un autre Etat-membre de l Union européenne et avoir été dûment agréé pour l activité de conservation des actifs, conformément à la directive 93/22/CEE ou à la directive 2000/12/CE, ou agréé en tant que dépositaire aux fins de la directive 85/611/CEE. 15. Le gestionnaire d actif peut être établi au Luxembourg ou dans un autre Etat-membre et dûment agréé pour la gestion de portefeuille d investissement, conformément aux directives 85/611/CEE, 93/22/CEE, 2000/12/CE, 2002/83/CE et 2003/41/CE. Toutefois, la délégation peut également être accordée à des professionnels étrangers d origine non communautaire à condition qu ils soient soumis dans leur pays d origine à une surveillance permanente exercée par une autorité de contrôle prévue par la loi dans le but d assurer la protection des investisseurs. Ces professionnels étrangers d origine non communautaire doivent être agréés spécifiquement par la CSSF sur base de critères de compétence, d honorabilité et de solidité financière. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006/VI 361

15 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES La nomination et la révocation du gestionnaire d actif est effectuée par le conseil d administration. La CSSF doit donner son accord à la nomination ou à la révocation d un gestionnaire d actif. Elle apprécie l aptitude du gestionnaire d actif à assumer sa tâche en fonction de sa taille, de sa capacité financière, de son organisation et plus généralement de la compatibilité de son activité avec l objet social de la sepcav. Le gestionnaire d actif doit, dans l exercice de ses fonctions, agir exclusivement dans l intérêt des actionnaires et il ne peut pas utiliser les actifs de la sepcav pour ses besoins propres. Il doit exécuter ses obligations avec la diligence d un mandataire salarié, et répond, à l égard de la sepcav, du préjudice résultant de l inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations. Les fonctions du gestionnaire d actif de la sepcav prennent fin: a) en cas de démission ou de révocation par la sepcav; en attendant son remplacement qui doit avoir lieu dans les deux mois, le gestionnaire d actif doit prendre toutes les mesures nécessaires à la bonne conservation des intérêts des actionnaires; b) lorsque le gestionnaire d actif a été déclaré en faillite, admis au bénéfice du concordat, du sursis de paiement, de la gestion contrôlée ou d une mesure analogue ou mis en liquidation; c) lorsque son agrément est retiré; d) dans tous les autres cas prévus par les statuts. 2. Les associations d épargne professionnelle a. Définition: L assep au sens de la Loi est toute IRP: a) qui a adopté la forme juridique d une association d épargne-pension; et b) qui a pour objet social la collecte d avoirs et leur placement dans le but de répartir les risques d investissement et d optimaliser les résultats de la gestion de ses actifs en conférant à ses affiliés et bénéficiaires le bénéfice d un capital ou d une rente temporaire ou viagère, attribué par référence à la retraite ou à la perspective d atteindre la retraite et, le cas échéant, de prestations accessoires, sous la forme de versements en cas de décès, d invalidité ou de cessation d activité, ou sous la forme d aides ou de services en cas de maladie, d indigence ou de décès; et c) dont le cercle des affiliés et bénéficiaires de prestations est défini par les statuts; et d) dont les statuts stipulent qu elle doit établir à tout moment, pour l éventail complet de ses régimes de retraite, un montant adéquat de provisions techniques correspondant aux engagements financiers qui résultent de son portefeuille de contrats de retraite existants. L assep peut agir comme mandataire ou intermédiaire en vue de la transformation d une prestation de retraite sous forme d un capital en rente viagère ainsi qu en vue de la mise en place en faveur des affiliés et bénéficiaires de prestations accessoires à fournir par d autres institutions financières ou des entreprises d assurance-vie. Les statuts doivent prévoir expressément cette possibilité et le règlement de pension du régime de retraite doit en décrire les modalités. b. Organisation: La structure et l organisation de l assep sont décrites dans la Loi. L assep est formée par un acte notarié spécial. Elle existe et jouit de la personnalité juridique à compter de la passation de l acte devant notaire. Les provisions techniques de l assep ne peuvent être inférieures à cinq millions d euros. Ce minimum doit être atteint dans un délai de dix ans à partir de l agrément de l assep. Un règlement grand-ducal peut fixer ce minimum à un chiffre plus élevé. La ou les entreprises d affiliation peuvent faire à l assep un apport équivalant au maximum à cinq millions d euros. Une délibération de l assemblée générale est nécessaire pour les décisions relatives aux modifications des statuts, à la nomination et la révocation d administrateurs, à l approbation des comptes et à la dissolution de l assep. L assemblée générale ne peut valablement délibérer sur des modifications aux statuts que si l objet de celles-ci a été préalablement approuvé par la CSSF et s il est spécialement indiqué dans la convocation. Toute modification des statuts exige la majorité des deux tiers des voix des associés présents ou représentés. L assemblée générale doit être convoquée par le conseil d administration dans les cas prévus par les statuts ou lorsqu un cinquième des associés en fait la demande. Cette demande, signée par les associés qui l ont formulée, doit être accompagnée d une proposition d ordre du jour. Tous les associés doivent être convoqués aux assemblées générales. Il sera loisible aux associés de se faire représenter à l assemblée générale par un autre associé ou, si les statuts l autorisent, par un tiers. Tous les associés ont un droit de vote égal à l assemblée générale et, exceptés les cas prévus par la loi ou les statuts, les résolutions sont prises à la majorité des voix des associés présents ou représentés. L assemblée générale ne délibère valablement que si les deux tiers des associés sont présents ou représentés. 362 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2006/VI LARCIER

16 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) Si cette condition n est pas remplie, une nouvelle assemblée peut être convoquée. La seconde assemblée délibère valablement, quel que soit le nombre d associés présents ou représentés. Les assep peuvent être constituées avec des compartiments multiples correspondant chacun à une partie distincte du patrimoine de l assep. Chaque compartiment est en principe une entité à part et fonctionne individuellement. Ainsi, les droits des affiliés et bénéficiaires et des créanciers relatifs à un compartiment sont en principe limités aux actifs de ce compartiment. Chaque compartiment d une assep peut être liquidé séparément sans qu une telle liquidation ait pour effet d entraîner la liquidation d un autre compartiment. Les statuts peuvent même prévoir la désignation d associés par compartiment et la tenue d assemblées des associés par compartiment. Dans ce cas, l assemblée des associés d un compartiment a les pouvoirs les plus étendus pour accomplir ou ratifier les actes qui intéressent le compartiment concerné. Lorsque la délibération de l assemblée générale du fonds de pension réunissant les associés de tous les compartiments est de nature à modifier les droits respectifs des affiliés et bénéficiaires des différents compartiments, la délibération doit, pour être valable, réunir dans chaque compartiment les conditions de présence et de majorité requises. c. Le dépositaire: La conservation des actifs d une assep doit être confiée à un ou plusieurs 16 dépositaires 17. La CSSF doit donner son accord à la nomination ou à la révocation d un dépositaire. Elle apprécie l aptitude du dépositaire à assumer sa tâche en fonction de sa taille, de sa capacité financière, de son organisation et plus généralement de la compatibilité de son activité avec l objet social de l assep. Le dépositaire doit, dans l exercice de ses fonctions, agir exclusivement dans l intérêt de l assep, ainsi que des affiliés et des bénéficiaires. Il a notamment l obligation de: a) s assurer que dans les opérations portant sur les actifs de l assep, la contrepartie lui est remise dans les délais d usage; b) s assurer que les produits de l assep reçoivent l affectation conforme aux statuts, au règlement de pension et à la note technique du régime de retraite; c) contrôler que les instructions portant sur les valeurs d actif reçues par ou pour compte de l assep sont conformes à la loi, au règlement de pension et à la note technique du régime de retraite; d) contrôler si le ou les cotisants procèdent ponctuellement au versement des cotisations. Le dépositaire est responsable, selon le droit luxembourgeois, à l égard de l assep, ainsi que des affiliés et des bénéficiaires, de tout préjudice subi par eux et résultant de l inexécution ou de la mauvaise exécution fautives de ses obligations. Sa responsabilité n est pas affectée par le fait qu il confie à un tiers tout ou partie des actifs pour lesquels il agit comme conservateur. A l égard des affiliés et des bénéficiaires, la responsabilité est mise en cause par l intermédiaire de l assep. Si l assep n agit pas, nonobstant sommation écrite d un affilié ou d un bénéficiaire, dans un délai de trois mois à partir de cette sommation, cet affilié ou ce bénéficiaire peut mettre en cause directement la responsabilité du dépositaire. Les fonctions du dépositaire de l assep prennent fin: a) en cas de démission ou de révocation par l assep; en attendant son remplacement qui doit avoir lieu dans les deux mois, le dépositaire doit prendre toutes les mesures nécessaires à la bonne conservation des intérêts des affiliés et des bénéficiaires; b) lorsque le dépositaire a été déclaré en faillite, admis au bénéfice du concordat, du sursis de paiement, de la gestion contrôlée ou d une mesure analogue ou mis en liquidation; c) lorsque son agrément pour l activité de conservation des actifs est retiré; d) dans tous les autres cas prévus par les statuts. d. Le gestionnaire d actif: La gestion de l actif de l assep peut être déléguée à un ou plusieurs gestionnaires d actif 18. Cette possibilité doit être prévue par les statuts. 16. Dans le cas d une assep à compartiments multiples, les statuts peuvent prévoir la désignation d un dépositaire par compartiment, à condition que les actifs d un compartiment répondent exclusivement des droits des affiliés et bénéficiaires relatifs à ce compartiment et des droits des créanciers dont la créance est née à l occasion de la constitution, du fonctionnement ou de la liquidation de ce compartiment. 17. Le dépositaire doit être établi au Luxembourg ou dans un autre Etat-membre et avoir été dûment agréé pour l activité de conservation des actifs, conformément à la directive 93/22/CEE ou à la directive 2000/12/CE, ou agréé en tant que dépositaire aux fins de la directive 85/611/CEE. 18. Les gestionnaires d actifs peuvent être établis au Luxembourg ou dans un autre Etat-membre et dûment agréés pour la gestion de portefeuille d investissement, conformément aux directives 85/611/CEE, 93/22/CEE, 2000/12/CE, 2002/83/CE et 2003/41/CE. Toutefois, la délégation peut être également accordée à des professionnels étrangers d origine non communautaire à condition qu ils soient soumis dans leur pays d origine à une surveillance permanente exercée par une autorité de contrôle prévue par la loi dans le but d assurer la protection des investisseurs. Ces professionnels étrangers d origine non communautaire doivent être agréés spécifiquement par la CSSF sur base de critères de compétence, d honorabilité et de solidité financière. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006/VI 363

17 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES Dans cette hypothèse, le gestionnaire d actif est nommé et révoqué par le conseil d administration de l assep, à condition que la nomination ou la révocation ait été approuvée par la CSSF. Celle-ci apprécie l aptitude du gestionnaire d actif à assumer sa tâche en fonction de sa taille, de sa capacité financière, de son organisation et plus généralement de la compatibilité de son activité avec l objet social de l assep. Lorsque la délégation de la gestion de l actif a été rendue obligatoire par les statuts, l assep ne peut pas elle-même le gérer. Le gestionnaire d actif doit, dans l exercice de ses fonctions, agir exclusivement dans l intérêt des affiliés et des bénéficiaires et il ne peut pas utiliser les actifs de l assep pour ses besoins propres. Il doit exécuter ses obligations avec la diligence d un mandataire salarié; il répond, à l égard du fonds, du préjudice résultant de l inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations. Les fonctions du gestionnaire d actif de l assep prennent fin: a) en cas de démission ou de révocation par l assep; en attendant son remplacement qui doit avoir lieu dans les deux mois, le gestionnaire d actif doit prendre toutes les mesures nécessaires à la bonne conservation des intérêts des affiliés et des bénéficiaires; b) lorsque le gestionnaire d actif a été déclaré en faillite, admis au bénéfice du concordat, du sursis de paiement, de la gestion contrôlée ou d une mesure analogue ou mis en liquidation; c) lorsque son agrément est retiré; d) dans tous les autres cas prévus par les statuts. e. Le gestionnaire de passif: Les statuts peuvent prévoir que l assep délègue la gestion du passif à un ou plusieurs gestionnaires de passif 19. Si la délégation de la gestion du passif à un gestionnaire de passif a été prévue dans les statuts, le gestionnaire de passif est nommé et révoqué par le conseil d administration de l assep. Dans cette hypothèse, l assep ne peut pas elle-même gérer son passif. La nomination ou la révocation d un gestionnaire de passif est soumise à l approbation de la CSSF. Celle-ci apprécie l aptitude du gestionnaire à assumer sa tâche en fonction de sa taille, de sa capacité financière, de son organisation et plus généralement de la compatibilité de son activité avec l objet social de l assep. L activité de gestion du passif comprend au minimum la détermination des engagements et provisions techniques de l assep. Elle peut cependant également couvrir les services aux affiliés et bénéficiaires des fonds de pension. Pour les assep gérant des régimes de retraite professionnelle dans le cadre desquels elles couvrent les risques biométriques et/ou garantissent soit le rendement des placements soit un niveau donné de prestations, la gestion du passif comprend également l établissement du plan de financement, et le contrôle permanent de son adéquation et de sa mise en oeuvre correcte par l assep. Le gestionnaire de passif détermine le montant des prestations de retraite à verser aux affiliés et bénéficiaires ainsi que le montant des droits des affiliés et bénéficiaires, qui seront communiqués à ceux-ci périodiquement selon les modalités prévues au règlement de pension. Le gestionnaire de passif doit exécuter ses obligations avec la diligence d un mandataire salarié et répond, à l égard du fonds, du préjudice résultant de l inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations. Il est tenu de signaler rapidement à la CSSF tout fait ou décision dont il a pris connaissance dans l exercice de sa mission auprès d un fonds de pension, lorsque ce fait ou cette décision est de nature à: constituer une violation grave des dispositions de la présente Loi ou des dispositions réglementaires prises pour son exécution; ou porter atteinte à la continuité de l exploitation du fonds de pension; ou entraîner le refus de la certification de l adéquation des provisions techniques constituées par l assep. La Loi renforce la mission du gestionnaire de passif et l oblige à coopérer avec la CSSF. En effet, si le gestionnaire de passif découvre que l information fournie aux affiliés et bénéficiaires ou à la CSSF dans les rapports ou autres documents du fonds de pension ne décrit pas d une manière fidèle la situation financière et l état du patrimoine du fonds de pension, il est obligé d en informer aussitôt la CSSF. Il en va de même s il obtient connaissance que les actifs du fonds de pension ne sont pas ou n ont pas été investis selon les règles prévues ou que le calcul des provisions techniques ou l évaluation des engagements du fonds de pension ne correspondent pas aux règles admises en matière actuarielle et retenues par la note technique. 19. La gestion du passif ne peut être déléguée qu à un ou plusieurs gestionnaires de passif agréés soit par la CSSF sur base de critères de compétence, d honorabilité et de solidité financière dont les modalités sont précisées dans un règlement grand-ducal, soit par le Commissariat aux assurances en tant qu entreprise d assurances pour les opérations relevant des branches de l assurance-vie telles que définies à l annexe II de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances. 364 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2006/VI LARCIER

18 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) Les fonctions du gestionnaire de passif de l assep prennent fin: a) en cas de démission ou de révocation par l assep; en attendant son remplacement qui doit avoir lieu dans les deux mois, le gestionnaire de passif doit prendre toutes les mesures nécessaires à la bonne conservation des intérêts des affiliés et des bénéficiaires; b) lorsque le gestionnaire de passif a été déclaré en faillite, admis au bénéfice du concordat, du sursis de paiement, de la gestion contrôlée ou d une mesure analogue ou mis en liquidation; c) lorsque son agrément en tant que gestionnaire de passif est retiré; d) dans tous les autres cas prévus par les statuts. B. L agrément et la surveillance des fonds de pension 1. L agrément a. Agrément obligatoire: Pour exercer leurs activités, les fonds de pension doivent être agréés par la CSSF. b. Documents soumis à approbation: Un fonds de pension n est agréé que si la CSSF a approuvé ses statuts, le règlement de pension et la note technique du ou des régimes de retraite gérés par le fonds de pension, le dépositaire ainsi que les gestionnaires d actif et/ou de passif. Chaque fonds de pension doit soumettre à la CSSF, pour chaque régime de retraite, un programme d activité comprenant au moins la méthode de calcul des cotisations et la périodicité de leur paiement, ainsi qu une estimation de l évolution probable de l actif net, respectivement des provisions techniques sur cinq ans, compte tenu de l évolution probable du nombre d affiliés et de bénéficiaires et d une hypothèse de rendement. Les fonds de pension gérant des régimes de retraite professionnelle dans le cadre desquels ils couvrent les risques biométriques et/ou garantissent soit le rendement des placements soit un niveau donné de prestations, doivent en plus soumettre, pour chaque régime de retraite, un plan de financement comprenant au moins la méthode et les bases du calcul des provisions techniques, y compris une justification du taux d intérêt, des autres hypothèses économiques et actuarielles et des tables de mortalité retenues, ainsi qu une description de la méthode actuarielle utilisée pour financer les prestations, accompagnée d un exposé y relatif portant entre autres sur les conséquences de l utilisation de la méthode sur le financement. c. Conditions relatives aux personnes physiques: L agrément est subordonné à la condition que les membres des organes d administration, de gestion et de surveillance justifient de leur honorabilité professionnelle. L honorabilité s apprécie sur base des antécédents judiciaires et de tous les éléments susceptibles d établir que les personnes visées jouissent d une bonne réputation et présentent toutes les garanties d une activité irréprochable. Le fonds de pension doit être effectivement géré par des personnes honorables, qui doivent elles-mêmes posséder les qualifications et l expérience professionnelles voulues ou employer des conseillers possédant ces qualifications et cette expérience professionnelles. d. Politique de placement: Chaque fonds de pension doit élaborer, et revoir au moins tous les trois ans, une déclaration écrite sur les principes de sa politique de placement. Cette déclaration doit être révisée immédiatement après tout changement majeur de la politique de placement. Elle contient au moins des éléments tels que les méthodes d évaluation des risques d investissement, les techniques de gestion des risques mises en œuvre et la répartition stratégique des actifs eu égard à la nature et à la durée des engagements de retraite. e. Administration du fonds: Chaque fonds de pension doit disposer d une bonne organisation administrative et comptable et de procédures de contrôle interne adéquates. L administration centrale du fonds de pension doit être située au Luxembourg. 2. La surveillance a. Compétence: La surveillance des fonds de pension est exercée par la CSSF. Celle-ci veille à l application de la Loi et de ses réglementations d application. La CSSF est compétente pour recevoir les réclamations des affiliés et des bénéficiaires des fonds de pension ainsi que le cas échéant celles des entreprises d affiliation et pour intervenir auprès des fonds de pension, aux fins de régler à l amiable ces réclamations. b. Secret professionnel: Toutes les personnes exerçant ou ayant exercé une activité pour la CSSF, ainsi que les réviseurs ou experts mandatés par la CSSF sont tenus au secret professionnel. Ce secret implique que les informations confidentielles qu ils reçoivent à titre professionnel ne peuvent être divulguées à quelque personne ou autorité que ce soit, excepté sous une forme sommaire ou agrégée de façon à ce qu aucun fonds de pension, aucun gestionnaire d actif ou de passif ni aucun dépositaire ne puisse être identifié individuellement, sans préjudice des cas relevant du droit pénal. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006/VI 365

19 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES Par exception à ce qui précède, la CSSF peut échanger des informations avec des autorités compétentes étrangères. Cet échange d informations est soumis à des conditions de confidentialité, d utilisation et de réciprocité énumérées dans la Loi. c. Droit à l information de la CSSF: La CSSF doit être informée par les fonds de pension de toutes les modifications des statuts, du règlement de pension et de la note technique. Les rapports annuels doivent également être communiqués à la CSSF. Par ailleurs, la CSSF peut contrôler les relations entre le fonds de pension et d autres entreprises ou IRP, lorsque le fonds leur transfère des fonctions qui influent sur sa situation financière ou revêtent une importance significative pour l efficacité du contrôle. Dans sa mission de surveillance, la CSSF a le droit de demander communication d informations telles que des rapports internes intermédiaires, des études sur l adéquation entre les actifs et les engagements ou encore des documents attestant la cohérence avec les principes fondant la politique de placement. d. Les pouvoirs d intervention de la CSSF: La CSSF peut prendre toutes les mesures adéquates et nécessaires pour prévenir ou remédier à toute irrégularité qui porterait atteinte aux intérêts des affiliés ou bénéficiaires. Ces mesures peuvent aller jusqu à interdire au fonds de disposer de ses actifs, ou de limiter son droit de disposition. La CSSF peut même transférer, en totalité ou en partie, les pouvoirs conférés par la Loi aux dirigeants d un fonds de pension à un représentant spécial qu elle désigne, apte à exercer ces pouvoirs. C. Le fonctionnement des fonds de pension 1. Le règlement de pension et la note technique Chaque fonds de pension est obligé de se doter d un règlement de pension. Tout régime de pension doit également faire l objet d une description dans une note technique. Toute modification du règlement de pension et de la note technique, de nature à augmenter les obligations ou à réduire les droits des personnes ayant accepté ces documents, est soumise à l accord unanime de ces personnes. a. Le règlement de pension: Le règlement de pension décrit les caractéristiques du ou des régimes de retraite gérés par le fonds de pension. Pour chaque régime de retraite, le règlement doit au moins contenir les indications suivantes: a) le cercle des personnes susceptibles de devenir affiliées et bénéficiaires; b) la définition des cotisants et, le cas échéant, des institutions financières assumant des engagements tels que les risques biométriques et/ou financiers, des garanties de rendement ou des niveaux donnés de prestations; c) toutes les obligations du ou des cotisants, y compris en cas de sous-financement du régime de retraite, et, le cas échéant, les obligations des institutions financières assumant des engagements tels que les risques biométriques et/ou financiers, des garanties de rendement ou des niveaux donnés de prestations; d) les obligations du fonds de pension en matière d information des affiliés et bénéficiaires, ainsi que le cas échéant de leurs représentants; e) le mode de calcul et la périodicité du calcul des droits accumulés de chaque affilié et bénéficiaire et les règles relatives à la communication d informations sur ces droits; f) les droits des affiliés au moment de leur retraite, en cas d invalidité, en cas de cessation d emploi et en cas d insolvabilité de l entreprise cotisante ainsi que les droits des ayants droit en cas de décès d un affilié; g) les conditions d affiliation et de sortie des affiliés et bénéficiaires et, s il y a lieu, la définition de la période de carence; h) les conditions et modalités relatives au maintien, au transfert et au rachat des droits acquis des affiliés en cas de cessation d emploi et en cas de non-acceptation du règlement de pension ou d une clause ou modification apportée à celui-ci; i) une information sur les risques financiers et techniques et les autres risques liés au régime de retraite, ainsi que sur la nature et la répartition de ces risques, y compris la déclaration des principes fondant la politique de placement; j) pour les régimes où le risque d investissement est supporté par les affiliés, la définition de la politique d investissement, des buts spécifiques qu elle se propose et des critères dont elle s inspire, ainsi que les rémunérations et les dépenses que le gestionnaire d actif est habilité à prélever sur le fonds de pension, ainsi que le mode de calcul de ces rémunérations. Si le régime de retraite permet le choix entre plusieurs politiques d investissement, le règlement doit prévoir expressément cette possibilité et décrire les politiques d investissement proposées ainsi que leurs profils de risque; k) les modalités d établissement et de modification du règlement de pension et de la note technique telles qu elles ont été arrêtées dans les statuts; 366 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2006/VI LARCIER

20 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) l) pour les assep, une description des principes régissant l affectation d un éventuel surplus subsistant lors de la liquidation du régime de retraite. b. La note technique: La Loi énumère toutes les indications que la note technique doit inclure. Ces informations portent notamment sur le plan de financement, ainsi que le cas échéant, sur la désignation et la rémunération d un gestionnaire d actif ou de passif, les règles d évaluation de l actif et du passif, ainsi que les mesures prises si le cotisant n est plus en mesure de remplir ses obligations. Les fonds de pension gérant des régimes de retraite pour plusieurs entreprises d affiliation, la note technique doit également indiquer d une part, les conditions et modalités de sortie d une ou de plusieurs entreprises d affiliation, et, d autre part, les règles de répartition des actifs en cas de leur départ ou insolvabilité. 2. Les provisions techniques et leur financement a. Les provisions techniques: Les fonds de pension doivent établir à tout moment un montant adéquat de passifs correspondant aux engagements financiers qui résultent de leur portefeuille de contrats de retraite existants. S ils gèrent des régimes de retraite professionnelle et couvrent les risques biométriques et/ou garantissent le rendement des placements ou un niveau donné de prestations, les fonds de pension doivent constituer des provisions techniques suffisantes pour l éventail complet de ces régimes. Le calcul des provisions techniques doit avoir lieu chaque année, à moins que la CSSF n autorise qu il soit effectué tous les trois ans. Les méthodes et bases du calcul des provisions techniques sont soumises à l approbation de la CSSF et doivent respecter les principes suivants 20 : le montant minimum des provisions techniques doit être calculé au moyen d une évaluation actuarielle suffisamment prudente, tenant compte de tous les engagements contractés en matière de prestations et de cotisations au titre des régimes de retraite gérés par le fonds de pension. Il doit être suffisant à la fois pour que les retraites et les prestations en cours de service continuent d être versées à leurs bénéficiaires et pour refléter les engagements qui découlent des droits à la retraite accumulés par les affiliés. Les hypothèses économiques et actuarielles retenues pour l évaluation des engagements sont également choisies avec prudence, en tenant compte, le cas échéant, d une marge adéquate pour variations défavorables; les taux d intérêt utilisés doivent également être choisis avec prudence. Ces taux sont déterminés en tenant compte d une part du rendement des actifs correspondants détenus par le fonds de pension ainsi que du rendement des investissements futurs et/ou, d autre part, des rendements des obligations d Etat ou de haute qualité; les tables biométriques utilisées pour le calcul des provisions techniques se fondent sur des principes de prudence, tenant compte des principales caractéristiques du groupe d affiliés et des régimes de retraite, notamment de l évolution attendue des risques concernés; la méthode et les bases du calcul des provisions techniques restent, en général, constantes d un exercice à l autre. Une modification peut cependant être justifiée par un changement des données juridiques, démographiques ou économiques sur lesquelles se fondent les hypothèses. b. Le financement des provisions techniques 21 : Chaque fonds de pension doit disposer à tout moment, pour la totalité des régimes de retraite qu il gère, d actifs suffisants et appropriés pour couvrir les provisions techniques. Dans ce contexte, la CSSF a la possibilité d exiger un cantonnement des actifs et des engagements d un ou de plusieurs régimes de retraite. Par exception à ce qui précède, un fonds de pension peut ne pas disposer d actifs suffisants pour couvrir les provisions techniques. En cas d insuffisance temporaire, la CSSF impose au fonds d adopter un plan de redressement. Ce plan est soumis à certaines conditions et doit être concret et réalisable pour garantir la couverture des provisions techniques. c. Les actifs de couverture supplémentaires 22 : Dans certains cas, les fonds de pension sont obligés de disposer d actifs de couverture supplémentaires. Tel est notamment le cas des assep qui gèrent des régimes de retraite pour lesquels elles souscrivent elles-mêmes l engagement de couvrir les risques biométriques ou garantissent un rendement donné des placements ou un niveau donné de prestations. 20. Art. 72 (6) de la Loi. 21. Art. 73 de la Loi. 22. Art. 74 à 77 de la Loi. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006/VI 367