L autonomie financière des collectivités locales et le juge constitutionnel

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1 L autonomie financière des collectivités locales et le juge constitutionnel L acte II de la décentralisation est venu poser à nouveau les questions de la modernisation et de la réforme des finances locales, soulevant par voie de conséquence l épineux problème de l autonomie fiscale des collectivités territoriales. En effet, tel que le soulignent Paul-Marie Gaudemet et Joël Molinier, «la décentralisation est susceptible de divers degrés suivant que l autonomie de la collectivité locale est plus ou moins large. En fait, le degré d autonomie, et par là même la mesure de la décentralisation, dépendent de l aménagement des finances locales, plus que de l ampleur des matières qui relèvent de la compétence des autorités locales ou du statut juridique de ces autorités» (1). C est pour cette raison que la réforme engagée sur ce sujet par la loi constitutionnelle nº du 28 mars 2003 relative à l organisation décentralisée de la République n a pu raisonnablement éviter de rouvrir les débats sur l autonomie financière des collectivités locales en donnant un fondement financier à la libre administration. A travers la loi nº du 29 juillet 2004 (2), le législateur organique est, de ce fait, venu préciser la volonté «d un constituant quelque peu diabolique» (3), en donnant un cadre d application au troisième alinéa de l article 72-2 de la Constitution, selon lequel les ressources propres des collectivités territoriales doivent représenter une part déterminante de leurs ressources (4). Elle détermine ainsi les catégories de collectivités locales concernées, précise la portée de la notion de «ressources propres» et met en place un seuil plancher de ces dernières. Cependant, il ne faut pas se laisser influencer par la sobriété et la brièveté de ce texte qui, loin de se résumer à une explication lapidaire de la Constitution, donne à l article modifié lors de la réforme de mars 2003 toute sa portée et sa profondeur. Fondateur du pouvoir local, il témoigne de l importance des enjeux politiques liés à la capacité de décider l impôt, dessine les premières esquisses des nouveaux rapports centre/périphérie mis en place par l acte II et rappelle le rôle premier d une recherche de l autonomie fiscale, sans laquelle le pouvoir politique se trouve affaibli (5). L autonomie financière se révèle donc être un point de convergence des différentes lignes directrices de la décentralisation, qui demeurent elles-mêmes modulables sous l influence du pouvoir politique. Ce neutron juridique souvent insaisissable (6), mais placé au cœur du processus de décentralisation, demeure un véritable concept à géométrie variable. C est probablement pour cette raison intrinsèque à la notion que les débats entourant la préparation, le vote et le contrôle du juge constitutionnel de la loi organique nº du 29 juillet 2004, ont fait l objet de vives protestations, de critiques acerbes et de profondes analyses émanant autant de la doctrine que du milieu politique. Boîte de Pandore de la tradition unitaire de notre Etat, l autonomie financière inquiète par sa faculté d octroyer aux collectivités infraétatiques une part de «souveraineté fiscale» (7) qui pourrait mettre en péril l application de principes du droit constitutionnel financier (8). Mais c est pourtant bien l autonomie fiscale, plus que financière, qui a motivé à l origine la démarche du législateur. En effet, il est possible de lire dans l exposé de la proposition de loi que la décentralisation a été marquée par des manquements au principe «de compensation intégrale et concomitante des charges», qu il s est produit une «recentralisation des ressources» et qu enfin la décentralisation pourrait devenir Caroline PILONE Docteur ès droit de l université Montpellier-I ATER à l université Paul-Valéry Montpellier-III - UFR IV Membre du Centre de recherches et d études administratives de Montpellier «assistée et dépendantes» (9). Avant tout, l enjeu de la loi organique nº du 29 juillet 2004 a donc consisté à poser les critères et les contours de l autonomie financière des collectivités territoriales, en venant préciser le contenu de l article 72-2 de la Constitution sous le contrôle du juge constitutionnel. (1) P.-M. Gaudemet et J. Molinier, Finances publiques, éditions Montchrestien, Paris, tome I (Budget/Trésor), 1996, p (2) Loi organique nº du 29 juillet 2004 prise en application de l article 72-2 de la Constitution et relative à l autonomie financière des collectivités territoriales. (3) Jean-Marie Pontier, «Sur les notions controversées : "ressources propres" "ensemble des ressources", part déterminante», le 1 er juillet 2004, RA, nº 340, p (4) En effet, aux termes du troisième alinéa de l article 72-2 inséré dans la Constitution par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 : «les recettes fiscales et les autres ressources propres des collectivités territoriales représentent, pour chaque catégorie de collectivités, une part déterminante de l ensemble de leurs ressources. La loi organique fixe les conditions dans lesquelles cette règle est mise en œuvre». (5) P.-M. Gaudemet et J. Molinier affirment ainsi que «la décentralisation est purement apparente lorsque la collectivité locale n a pas de liberté financière réelle, même si elle a des compétences juridiques étendues», Finances publiques, éditions Montchrestien, Paris, tome I (Budget/Trésor), 1996, p (6) En effet, l autonomie financière peut être considérée comme insaisissable à deux égards : elle comporte tout d abord, ainsi que l affirme Jacques Blanc, différents degrés, «Un modèle latin méridional d autonomie fiscale des collectivités locales», Revue française de finances publiques, nº 81, mars 2003, p. 77 ; ensuite, cette notion a toujours été au cœur des débats concernant le pouvoir local sans jamais trouver une réponse claire à son application. Elle reste, de ce fait, insaisissable dans le temps, tant les questions qu elle soulève peuvent parfois, sans s altérer, traverser les époques. Voir à cet effet le projet de loi portant réforme des impôts perçus au profit des collectivités locales et de divers organismes ou établissements publics ou privés et transferts à l Etat de certaines dépenses, présenté au nom de H. Queuille par M. Petsche, ministre des Finances et J. Moch, ministre de l Intérieur, Doc. parl. Ass. nat. 1949, nº 8065, p. 1537, qui affirme que «la réforme du régime fiscal des collectivités locales a (...) pour double but de simplifier l appareil fiscal tout en procurant aux départements et aux communes des ressources leur permettant de pourvoir à leurs besoins». (7) Cette souveraineté fiscale est entendue par Nicolas Guillet, «L avenir de l autonomie financière des collectivités territoriales après la loi organique du 29 juillet 2004, comme : «la compétence pour une collectivité d exercer la totalité du pouvoir en matière d imposition : création de l impôt, fixation de l assiette et des taux, recouvrement et suppression de l impôt», RGCT, janvier-février 2005, nº 32, p. 45. (8) L article 34 de la Constitution rappelle ainsi que «la loi fixe les règles concernant (...) l assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures (...)». Le professeur Loïc Philip, «Les garanties constitutionnelles du pouvoir financier local», RFDA, mai-juin 1992, p. 453 et spécialement p. 461, rappelle d ailleurs à cet effet que l autonomie fiscale accordée aux collectivités ne peut être raisonnablement qu une simple «compétence fiscale». Dans le même sens, les principes de légalité de l impôt et d égalité devant l impôt s opposent à ce que les collectivités locales bénéficient sur le plan fiscal d une trop grande liberté d action. Le Conseil constitutionnel souligne d ailleurs à cet effet que le principe de libre administration s applique «dans les conditions prévues par la loi», ce qui implique que le législateur n est pas dans l obligation de permettre à chaque collectivité de fixer le montant de ses impôts locaux, décision nº DC, 6 mai 1991, loi instituant une dotation de solidarité urbaine et un fonds de solidarité des communes de la région d Ile-de-France, réformant la dotation globale de fonctionnement des communes et des départements et modifiant le Code des communes, Rec. 50 : consid. n os 28 et 29. (9) Exposé des motifs, proposition de loi constitutionnelle relative à la libre administration des collectivités territoriales et à ses implications fiscales et financières, présentée par C. Poncelet, J.-P. Delevoye, J.-P. Fourcade, J. Puech et J.-P. Raffarin, Doc. parl. Sénat, 22 juin 2000, nº e année - nº 10 - octobre 2005

2 La délimitation retenue par le constituant du principe d autonomie financière conserve, autour de la définition des termes de «ressources propres», «part déterminante» mais également du seuil retenu, un fort aspect janusien. En effet, le législateur a d un côté affermi l autonomie financière des collectivités locales, mais a parallèlement introduit quelques éléments perturbateurs qui pourraient conduire, s il on y prend pas garde, à une recentralisation des finances. L introduction d impôts localisés et partagés dans les ressources propres des collectivités infraétatiques, la fixation de la part déterminante desdites ressources par la mise en place d un seuil de référence, qui n est autre que celui des ressources propres de 2003, conduit l autonomie fiscale dans une impasse constitutionnelle. Le choix du législateur organique, qui tend ainsi à garantir l autonomie financière au sacrifice parfois de l autonomie fiscale, est donc sur de nombreux points discutable. En effet, il arrive à modifier de ce fait l aspect réformateur de cette loi en une simple étape de course de fond. En outre, la faible place aménagée par le constituant à l autonomie fiscale ne semble pas totalement protégée des atteintes du législateur par le contrôle du juge constitutionnel. Cette difficulté avait déjà été soulevée par la proposition de loi constitutionnelle relative à la libre administration des collectivités territoriales et à ses implications fiscales et financières, présentée par C. Poncelet, J.-P. Delevoye, J.-P. Fourcade, J. Puech et J.-P. Raffarin en juin 2000, qui avait souhaité se faire l écho des attentes des élus locaux en affirmant qu il était devenu indispensable de «consacrer le principe de l autonomie fiscale des collectivités locales car la jurisprudence du Conseil constitutionnel apparaît faiblement protectrice» (10). Cette position avait déjà été soutenue quelques années auparavant par la Commission consultative sur l évaluation des charges (11), mais également par le rapporteur du Sénat sur la décentralisation (12). Cependant, si l autonomie fiscale ne semble pas attirer les faveurs du juge constitutionnel (13), il n en demeure pas moins que la garantie de l autonomie financière consacrée par la Constitution est également sous une garde très relative, puisque les collectivités ne disposent toujours pas de la possibilité de saisir le Conseil afin de préserver leur libre administration (14). Un choix discutable du constituant discutable L avis présenté par M. Mercier au nom de la Commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la nation sur le projet de la loi organique adopté par l Assemblée nationale (15) répertorie trois facettes de l autonomie financière : une autonomie de gestion, une autonomie budgétaire et enfin une autonomie fiscale. C est sur cette dernière que l appréciation des éminents spécialistes des finances de l Etat s est le plus souvent basée pour juger de l ampleur de la part d autonomie financière concédée aux collectivités, mais également bien souvent pour estimer l impact réel de la décentralisation ellemême (16). Après la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 relative à l organisation décentralisée de la République (17), les attentes concernant une véritable réforme des finances locales et de sa fiscalité étaient nombreuses, tant au niveau des élus locaux que parmi les membres de la doctrine (18). Cette refonte des finances locales était cependant conditionnée par l action du législateur organique, tel que l avait annoncé le Conseil constitutionnel (19). La loi organique nº du 29 juillet 2004 prise en application de l article 72-2 de la Constitution et relative à l autonomie financière des collectivités, qui vient faire aboutir l action engagée par le constituant en 2003, ne donne que trop souvent l impression d une réforme des finances locales inachevée ou tout au moins esquissée, qui a fait prudemment l impasse sur la mutation tant espérée de la fiscalité des collectivités. Une réforme des finances locales esquissée Ainsi que l avait indiqué le Conseil constitutionnel (20), la mission impartie au constituant était extrêmement précise. Il devait, dans le cadre de l article 72-2 de la Constitution, «définir les ressources propres des collectivités territoriales» et «déterminer, pour chaque catégorie de collectivités territoriales, la part minimale que les recettes fiscales et les autres ressources propres doivent représenter dans l ensemble de leurs ressources». Le législateur organique est donc venu répondre aux questions d un «sphinx contemporain» (21), en suivant une conception élargie des ressources propres des collectivités, laissant au juge constitutionnel, comme certain l avait déjà prédit (22), le soin de fixer un seuil «clair» (23) de l autonomie financière. (10) Exposé des motifs, proposition de loi constitutionnelle relative à la libre administration des collectivités territoriales et à ses implications fiscales et financières, présenté par C. Poncelet, J.-P. Delevoye, J.-P. Fourcade, J. Puech et J.-P. Raffarin, Doc. parl. Sénat, 22 juin 2000, nº 432. Le texte proposait d ailleurs de rédiger l article 72-1 ainsi : «La libre administration des collectivités territoriales est garantie par la perception des ressources fiscales dont elles votent le taux dans les conditions prévues par la loi. Les ressources fiscales représentent la part prépondérante des ressources des collectivités territoriales. Les collectivités territoriales peuvent percevoir le produit des impositions de toutes natures. Toute suppression d une ressource fiscale perçue par les collectivités territoriales donne lieu à l attribution des ressources fiscales équivalentes.» L accent était donc mis tout particulièrement sur l autonomie fiscale. (11) Dans son rapport au Parlement en 1997, la Commission précise d ailleurs que «la question des charges nouvelles supportées par les collectivités locales indépendamment des transferts de compétences constitue désormais le centre des préoccupations financières des élus locaux. La stabilisation des budgets locaux et de la fiscalité locale ne peut aller sans une stabilisation des charges, or les collectivités locales enregistrent des charges nouvelles sur lesquelles elles n ont parfois aucune prise». (12) M. Mercier, Rapport général sur le projet de loi de finances pour 2000, t. III, «Les moyens des services et les dispositions spéciales», annexe nº 31, Intérieur et décentralisation, Décentralisation, p. 29. (13) En effet, à propos de la suppression de la part salaires de la taxe professionnel, le Conseil constitutionnel avait jugé que «les règles posées par la loi, (...), ne sauraient avoir pour effet de restreindre les ressources fiscales des collectivités territoriales au point d entraver leur libre administration», sans pour autant fixer un seuil à partir duquel ce principe serait violé ; CC, déc. nº DC, 29 décembre 1998, loi de finances pour 1999, JORF du 31 décembre 1998, p (14) Le principe de libre administration des collectivités a été affirmé pour la première fois par le Conseil constitutionnel dans une décision du 23 mai 1979, L. Favoreu et L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, éditions Dalloz, Paris, 2003, p (15) L avis présenté par M. Mercier au nom de la Commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la nation sur le projet de la loi organique adopté par l Assemblée nationale, Sénat, session ordinaire , nº 325, p (16) La problématique entourant la loi organique nº du 29 juillet 2004 résidait en effet pour le professeur Michel Bouvier dans «l étendue et la qualité du pouvoir fiscal local», cf. Michel Bouvier, «Autonomie fiscale locale et libre administration des collectivités locales», Revue française de finances publiques, nº 81, mars 2003, p. 27 et spécialement p (17) Loi constitutionnelle nº du 28 mars 2003 relative à l organisation décentralisée de la République, JORF du 29 mars 2003, p Voir à cet effet les commentaires de Yves et François Luchaire, Décentralisation et Constitution : commentaire de la loi constitutionnelle relative à l organisation décentralisée de la République, Paris, Economica, 2003, p. 68 ; mais aussi AJDA, 24 mars 2003, nº spécial (nº 11), La révision constitutionnelle sur la décentralisation, p (18) Voir par exemple Guillaume Drago, La nécessaire consécration constitutionnelle d un pouvoir fiscal des collectivités territoriales, Mélanges Jacques Moreau, Paris, Economica, 2002, p ; voir aussi Robert Hertzog, «L ambiguë constitutionnalisation des finances locales», AJDA 2003, nº spécial (nº 11), p (19) Dans sa décision nº DC du 29 décembre 2003, JORF du 31 décembre 2003, p , le Conseil constitutionnel avait affirmé que l article 72-2 de la Constitution ne pouvait être utilement invoqué «tant que ne sera pas promulguée la loi organique qui devra définir les ressources propres des collectivités territoriales et déterminer, pour chaque catégorie de collectivités territoriales, la part minimale que doivent représenter les recettes fiscales et les autres ressources propres dans l ensemble de leurs ressources», consid. nº 21. (20) Conseil constitutionnel, 29 décembre 2003, déc. nº DC, consid. 21. (21) Le professeur Jean-Marie Pontier avait ainsi souligné la position controversée du constituant à travers l utilisation de notions ambiguës telles que «ressources propres», «ensemble des ressources», «part déterminante», «Sur les notions controversées : " Ressources propres ", " Ensemble des ressources ", " Part déterminante "», Revue administrative, le1 er juillet 2004, nº 340, p (22) Voir l article d André Oraison, «Commentaires critiques des dispositions financières et fiscales introduites dans la Charte suprême de la V e République par l article 7 de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003», Revue de la recherche juridique, Droit prospectif, le 1 er mars 2004, nº 2004/2, p ; également R. Hertzog, «L ambiguë constitutionnalisation des finances locales», AJDA, 24 mars 2003, nº 11, p. 548, qui précise très clairement que le législateur organique doit venir préciser le principe d autonomie financière et fiscale s il «ne veut pas remettre ce concept totalement entre les mains du juge constitutionnel». (23) Il est fait référence ici au principe de clarté de la loi qui découle de l article 34 de la Constitution et, par opposition, à la catégorie de dispositions qui ne le respecte pas, souvent qualifiée de «droit mou» e année - nº 10 - octobre 2005

3 Une conception élargie des «ressources propres» La notion de «ressources propres» n est pas un terme juridiquement inconnu (24) et avait été déjà utilisée dans notre législation bien avant la loi organique du 29 juillet 2004 (25). Il est d ailleurs possible de définir ces ressources comme celles «dont le montant dépend d une décision prise par les collectivités locales : elles peuvent les instituer ou non et moduler leur assiette, elles en fixent le tarif ou le taux» (26). Cette appréciation s éloigne cependant de celle retenue par le nouvel article LO du Code général des collectivités territoriales (27), qui offre au législateur une marge d interprétation beaucoup plus importante. En effet, l imprécision du caractère théorique ou réel des ressources a accru sans conteste la marge d action du Parlement, mais également celle de l Etat. En voulant reproduire l exhaustivité du législateur, les ressources propres regroupent ce qu il est possible de qualifier de ressources propres non fiscales et d impositions de toutes natures. Elles recoupent ainsi tout d abord les redevances pour services rendus, les produits du domaine, les participations d urbanisme, les produits financiers et les produits des dons et legs. C est plus précisément au niveau de la catégorie des ressources propres, qualifiée d impositions de toutes natures, que le choix du constituant se révèle être discutable. Effectivement, le choix opéré par le législateur organique peut conduire à une baisse sensible de l autonomie fiscale des collectivités territoriales. Force est de constater que l orientation choisie permet de penser que les impositions de toutes natures sont à la fois composées d impôts localisés et d impôts partagés. Ces derniers permettent de partager le produit des impôts d Etat en le transférant, totalement ou partiellement, du centre à la périphérie. L uniformisation et la perte d emprise des collectivités infraétatiques sur ce type de transfert fragilisent sensiblement leur indépendance fiscale et reviennent sur les espérances des commentateurs de la loi organique du 28 mars Ce point avait pourtant déjà été soulevé par le Conseil économique et social (28), qui avait opposé à ce «faux transfert d impôt» (29) les impôts conjoints (30), beaucoup plus conformes à une volonté affirmée de délégation du pouvoir fiscal aux collectivités territoriales. Comme le souligne le professeur Jean-Marie Pontier, «du point de vue des principes, en effet, on voit mal comment il est possible de considérer un impôt d Etat comme une ressource propre, sauf à enlever l essentiel de son sens à cette expression, tout au moins si l on se place du point de vue des collectivités territoriales» (31). Un début de compromis avait pourtant eu lieu lors du transfert par le législateur aux départements du RMI-RMA (32). L autre aspect particulier de la définition donnée par le législateur organique des impositions de toutes natures réside dans la référence aux impôts localisés. Ces derniers seront arrêtés pour chaque collectivité par le législateur qui devra adapter le taux ou l assiette, opérant ainsi une délimitation dans la matière imposable afin qu elle puisse servir de base de calcul à l impôt (33). Si l idée s avère être porteuse au niveau de la garantie de l autonomie budgétaire des collectivités, et non de leur autonomie fiscale, sa faisabilité n en est pas moins douteuse. En effet, cette solution tend naturellement à s appliquer aux régions et départements plus qu aux communes. En outre, il semble que le Gouvernement ait déjà choisi de favoriser la localisation de l assiette (34), ce qui diminuerait très certainement la difficulté de l opération sans la supprimer totalement (35). Cependant, même si les collectivités voient à travers ce mécanisme une adaptation de la fiscalité à leur situation particulière, il n en demeure pas moins qu elles ne bénéficient toujours pas d une plus grande autonomie fiscale, puisque cette opération consiste simplement à ne plus déterminer la matière imposable au niveau national mais au niveau local (36). Le constituant semble ici avoir fait le choix très clair de l autonomie budgétaire aux dépens de l autonomie fiscale en encourageant un partage des impôts nationaux, plutôt que de favoriser la création de nouveaux impôts locaux. Cette tendance est confirmée par l annonce faite par le Gouvernement de la suppression de la taxe professionnelle (37). Enfin, la protection de ce domaine essentiel aux collectivités par le Conseil constitutionnel ne paraît pas être de force suffisante (38) pour empêcher le législateur d envahir progressivement la matière. Il est indéniable qu une emprise forte du législateur sur les finances locales a été instaurée par l élargissement de la notion de «ressources propres» et répercutée sur celle de «part déterminante», ce qui ne manque pas d influer sur la part des recettes fiscales dans l ensemble des ressources des collectivités locales. La fixation par le juge constitutionnel d un seuil d autonomie financière Si le ratio d autonomie financière des collectivités locales retenu par la loi organique du 29 juillet 2004 (39) trouve un fondement solide dans l article 72-2 de la Constitution (40), il reste fondé sur une définition très étendue de la notion de «ressources propres», qui affaiblit considérablement l autonomie fiscale des collectivités et n entend pas réformer profondément les finances locales. Ainsi, l article 72-2, alinéa 3 de la Constitution, pose que «les recettes fiscales et les autres ressources propres des collectivités territoriales représentent, pour chaque catégorie de collectivités, une part déterminante de l ensemble de leurs ressources». La loi organique nº est venue préciser la pensée du constituant et encadrer l application de cet alinéa, en posant un ratio d autonomie défini avec au numérateur les ressources propres et au dénominateur les ressources globales des collectivités. (24) Voir à cet effet la Charte européenne de l autonomie locale qui déclare que les collectivités «ont droit, dans le cadre de la politique nationale, à des ressources propres suffisantes dont elles peuvent disposer librement dans l exercice de leurs compétences». (25) En effet l expression «ressources propres» est utilisée pour le calcul de l équilibre budgétaire des collectivités territoriales. Elle vise alors uniquement les ressources propres de la section d investissement (art. L du CGCT). C est ce que précise d ailleurs, dans le rapport fait au nom de la Commission des lois de l Assemblée nationale, M. Guy Geoffroy, nº 1541, session ordinaire , p. 55. (26) Sophie Baziadoly, «La Charte européenne de l autonomie locale et l autonomie financière des collectivités locales françaises», Revue générale des collectivités territoriales, nº 29, mai-juin 2003, p (27) Les ressources propres regroupent, selon cet article, le «produit des impositions de toutes natures dont la loi les autorise à fixer le taux ou une part locale d assiette, des redevances pour services rendus, des produits du domaine, des participations d urbanisme, des produits financiers et des dons et legs». Il ajoute dans son alinéa 2 que pour la catégorie des communes, «les ressources propres sont augmentées du montant de celles qui, mentionnées au premier alinéa, bénéficient aux établissements publics de coopération intercommunale». (28) Avis du Conseil économique et social, 13 juin 2001, p. 9, qui précise à ce sujet que cette formule «ménage très peu de place pour l autonomie fiscale». (29) Expression empruntée à Charles de Courson, «L autonomie financière des collectivités locales : la voie étroite», Commentaire, nº 100, hiver , p (30) Le Conseil économique et social avait d ailleurs précisé à cet effet que «la seule formule de partage fiscal qui respecte plus largement l autonomie fiscale locale est celle des impôts conjoints dont l assiette est définie au niveau du pouvoir supérieur mais par rapport à laquelle les niveaux de pouvoirs inférieurs peuvent voter des taux additionnels plus ou moins encadrés», 13 juin 2001, p (31) Jean-Marie Pontier, «Sur les notions controversées : " Ressources propres ", " Ensemble de ressources ", " Part déterminante "», le 1 er juillet 2004, Revue administrative, nº 340, p (32) Loi nº du 18 décembre 2003 portant décentralisation en matière de revenu minimum d insertion et créant un revenu minimum d activité, JORF du 19 décembre 2003, p Concernant le transfert du RMI-RMA, la loi nº du 30 décembre 2003 de finances pour 2004, JORF du 31 décembre 2003, p , organise d ailleurs la compensation financière de ce transfert de compétences en effectuant un transfert fractionnaire du tarif de la taxe intérieure sur les produits pétroliers. (33) Voir la définition donnée par Jacques Grosclaude et Philippe Marchessou, Droit fiscal général, Dalloz, Cours, 1997, nº 9, p. 5. (34) Jean-François Copé, ministre délégué à l Intérieur, 2 e séance du 20 juillet 2004, JOAN (CR) du 21 juillet 2004, p (35) Ce type de difficultés a été souligné par le député Charles de Courson concernant la localisation de la TIPP et de la taxe sur les conventions d assurance automobile, 2 e séance du 20 juillet 2004, JOAN (CR) du 21 juillet 2004, p (36) Voir dans ce sens Paul-Marie Gaudemet et Joël Molinier, qui soulignent que «l autonomie n est réelle que si la collectivité a des recettes propres abondantes... et que si elle dispose d une grande liberté dans ses dépenses sans être entravée par des dépenses obligatoires ou par des dépenses interdites ou soumises à approbation», Finances publiques, éditions Montchrétien, Paris, tome I (Budget/Trésor), 1996, p (37) L annonce de cette suppression a été faite par le Président de la République le 6 janvier 2004, lors de ses vœux aux forces vives. Pour plus de détails, il est possible de consulter un rapport d étape remis au Premier ministre le 8 juillet 2004 par la Commission de réforme de la taxe professionnelle présidée par M. Olivier Fouquet (disponible sur le site de la Direction générale des collectivités locales du ministère de l Intérieur, de la Sécurité intérieure et des Libertés locales : Publications/Rapports/rapport com taxe prof/ Rapport étape remis au Premier ministre.pdf. Consulter également le journal du Sénat, Faut-il réformer la taxe professionnelle?, nº 12, mars 2004, Senat.fr. Voir aussi l article d Olivier Fouquet, Christophe Bonnard, Yohann Bénard et Eric Jalon, «Proposition de réforme de la taxe professionnelle», JCP, A, nº 8, février 2005, p (38) Voir la décision du Conseil constitutionnel sur la suppression de la part salaires de la taxe professionnelle, déc. nº DC, 29 décembre 1998, loi de finances pour 1999, JORF du 31 décembre 1998, p (39) Il est composé au numérateur des «ressources propres» et au dénominateur des «ressources globales» des collectivités territoriales. (40) Voir l article de Jean-Eric Schoettl, «L autonomie financière des collectivités territoriales devant le Conseil constitutionnel», Petites Affiches, le 13 août 2004, nº 162, p e année - nº 10 - octobre 2005

4 L évanescence de la notion de «part déterminante», telle que définie par le constituant, a été sanctionnée par le juge constitutionnel, à travers la fixation d un seuil précis, confirmant par là une jurisprudence récurrente. Une «part déterminante» équivoque La notion de «part déterminante» ne se distingue pas par sa clarté, mais serait plutôt frappée du sceau de l amphibologie, tel que l avait déjà souligné le Conseil d Etat. Dans son avis consultatif du 10 octobre 2002, celui-ci avait émis un avis négatif sur le projet de révision constitutionnelle concernant la décentralisation, dans la mesure où ce projet se prononçait en faveur d une grande autonomie financière des collectivités locales. Les juges du palais royal contestaient tout particulièrement le fait que les ressources propres des collectivités puissent être d un niveau «déterminant» dans leur budget (41). L approximation de cette formulation était déjà présente dans notre patrimoine juridique, sans pour autant apporter les précisions nécessaires à son appréhension (42). Dans cette optique, le juge constitutionnel avait fixé clairement les objectifs de clarté et de précision qui devaient être atteints par le législateur organique, mais sans grand succès (43). Les débats parlementaires ont ensuite mis en concurrence deux termes de portée très différente : «part déterminante», «part prépondérante». Il ressort alors que la terminologie retenue exclut que la part des ressources propres laissée aux collectivités puisse être supérieure à 50 %, à moins de déterminer fondamentalement l orientation de leurs finances. Ce n est apparemment pas le souhait du constituant. La définition proposée par Jean-Eric Schoettl, conseiller d Etat, semble correspondre à l idée qui soustend la rédaction de l article : «On peut regarder comme "déterminante" la part de ressources propres qui permet à la collectivité territoriale de faire face à des besoins nouveaux ou imprévus, d assurer en toutes circonstances la continuité des services publics locaux et de ne pas aliéner son indépendance» (44). Cependant, au regard de la définition donnée des «ressources propres», le débat autour du taux de l autonomie financière ne pouvait pas avoir la même consistance qui, à ce stade, dépassait très largement les limites de simples recettes fiscales dont les collectivités déterminent l assiette et/ou le taux. Le constituant a donc choisi de rédiger le nouvel article LO du CGCT en fixant pour chaque catégorie de collectivités territoriales deux conditions cumulatives : selon la première, «la part des ressources propres est déterminante, au sens de l article 72-2 de la Constitution, lorsqu elle garantit la libre administration des collectivités territoriales relevant de cette catégorie compte tenu des compétences qui lui sont confiées» ; selon la seconde, cette part «ne peut être inférieure au niveau constaté au titre de l année 2003». Il est important de souligner d ores et déjà le caractère tautologique de la première condition qui a d ailleurs motivé la censure du Conseil constitutionnel d une portion du troisième alinéa de l article LO du Code général des collectivités territoriales, et lui a permis de suppléer totalement le constituant (45) dans sa tâche. En outre, en laissant aux neuf sages le soin de déterminer à partir de quel niveau les mesures financières étatiques mettent en péril la libre administration des collectivités, le législateur organique réaffirme inexorablement la même logique financière antérieure à la révision constitutionnelle, et ôte tout dynamisme à l autonomie financière des collectivités territoriales. Une analyse récurrente La censure du Conseil constitutionnel ne s est donc pas faite attendre. Même si cette décision est fondée sur une jurisprudence constante, elle marque «des avancées jurisprudentielles notables» (46). En effet, la Haute Juridiction a réaffirmé ici le principe de clarté de la loi et l objectif constitutionnel d intelligibilité de la loi, tout en soulignant l incompétence négative du législateur. Elle a ainsi souligné que ce dernier ne doit pas «reporter sur les autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n a été confiée par la Constitution qu à la loi» (47). Le législateur organique n exerce donc pas clairement et totalement les prérogatives que lui a confiées l article 72-2 de la Constitution. Cependant, il est peut-être envisageable de penser que cette délégation implicite du constituant au juge constitutionnel est conditionnée par la jurisprudence antérieure de la Haute Juridiction en la matière (48). En outre, c est également aussi le système français de saisine qui est ici indirectement remis en question. Selon Guillaume Drago, «si le Conseil constitutionnel ne s est pas opposé avec assez de vigueur au processus de recentralisation, c est parce que la Constitution ne lui en donnait pas les moyens et parce que sa jurisprudence fondée sur l évaluation d un seuil au-delà duquel la libre administration était atteinte, ne l a pas engagé vers la recherche de principes, mais vers une recherche par petites touches des garanties locales. Pouvait-il en être autrement dans le système français de contrôle de constitutionnalité, réagissant au gré d espèces successives, suite de cas particuliers, bâtissant une jurisprudence impressionniste?» (49). En tout état de cause, si l incompétence négative du législateur a été sanctionnée par le Conseil, l absence de portée normative et la portée normative incertaine des dispositions de la loi organique ont également fait l objet d une sanction, qui est allée quant à elle bien au-delà du cas d espèce. En effet, en se fondant sur une jurisprudence récente (50), les membres du Conseil ont entendu réaffirmer l importance du respect de l application du principe de clarté de la loi (51) et de l objectif de valeur constitutionnel d intelligibilité et d accessibilité de la loi (52), tous deux garants de la sécurité juridique. La Haute Juridiction s emploie ainsi à imposer à chaque acteur de la vie législative de tenir sa place. En outre, en sanctionnant le défaut de portée normative du texte de la loi organique, le Conseil constitutionnel se montre beaucoup plus sévère qu à l accoutumée, puisqu il s était abstenu jusqu à présent de censurer de telles dispositions, laissant parfois s intensifier une sorte de «bruit législatif», nocif à la force donnée à la règle, «expression de la volonté générale» (53). Cette décision ne constitue donc pas un simple rappel à l ordre, mais bien une avancée certaine de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Une réforme de la fiscalité locale éclipsée Il y a eu par le passé de nombreuses dérives qui ont gravement accentué la dépendance fiscale des collectivités territoriales vis-à-vis de l Etat. Ainsi, la suppression de la taxe additionnelle (41) Voir les communiqués de presse du ministère de la Justice des 14 et 16 octobre 2002, Petites Affiches, 21 octobre 2002, nº 210, p. 4 ; B. Jerôme, «Le Conseil d Etat rend un avis négatif sur le projet», Le Monde, samedi 12 octobre 2002, p. 13. (42) Certains alinéas de l article 9 de la Charte européenne de l autonomie locale sont relatifs à l autonomie fiscale : «les collectivités locales ont droit, dans le cadre de la politique économique nationale, à des ressources propres suffisantes dont elles peuvent disposer librement dans l exercice de leurs compétences» (...) «une partie au moins des ressources financières des collectivités locales doit provenir des redevances et d impôts locaux dont elles ont le pouvoir de fixer les taux, dans les limites de la loi». Il est question ici de ressources «suffisantes» et de «ressources partielles» dont la portée peut nous éclairer sur le sens donné à la «part déterminante» des ressources propres sans répondre totalement aux questions qu il soulève. (43) Il avait ainsi rappelé que la loi organique devrait «définir les ressources propres des collectivités territoriales et déterminer, pour chaque catégorie de collectivités territoriales, la part minimale que doivent représenter les recettes fiscales et les autres ressources propres dans l ensemble de leurs ressources». CC, déc. nº DC, JORF du 31 décembre 2003, p (44) Jean-Eric Schoettl, «L autonomie financière des collectivités territoriales devant le Conseil constitutionnel», Petites Affiches, 13 août 2004, nº 162, p. 12. (45) M. Dosière dénonçait déjà une définition beaucoup «trop floue» qui ne pouvait aboutir qu à «armer le bras du juge constitutionnel», AN, 2 e séance du 26 novembre 2002, JO débats, p et s. (46) Michel Verpeaux, «Les nouvelles libertés et responsabilités locales, la loi du 13 août 2004 : le demi-succès de l acte II de la décentralisation», AJDA, le 25 octobre 2004, nº 36, p (47) Déc. nº DC, consid. nº 13. Cette formule a été reprise dans la décision nº DC, 12 août 2004, loi relative aux libertés et aux responsabilités locales, consid. nº 26. (48) Jean-Marie Pontier souligne en effet que «si le Gouvernement s en remet si facilement au Conseil constitutionnel, c est peut-être parce qu il estime, au vu de sa jurisprudence passée, qu il n a peut-être pas beaucoup à craindre de sa part, sauf abus caractérisé», «Sur les notions controversées : " Ressources propres ", " Ensemble des ressources ", " Part déterminante "», Revue administrative, nº 340, le 1 er juillet 2004, p (49) G. Drago, La nécessaire consécration constitutionnelle d un pouvoir fiscal des collectivités territoriales, Mélanges Jacques Moreau, Economica, (50) Conseil constitutionnel, 13 janvier 2000, décision nº DC, consid. 8 ; 7 décembre 2000, décision nº DC, consid. 52 à 53 ; 12 janvier 2002, décision nº DC, consid. 9 ; 24 juillet 2003, décision nº DC, consid. 23. (51) Principe qui découle de l article 34 de la Constitution ; voir aussi Conseil constitutionnel, 13 janvier 2000, nº DC, consid. 8 ; 12 janvier 2002, nº DC, consid. 9. (52) Cet objectif de valeur constitutionnel découle quant à lui des articles 4, 5, 6 et 16 de la déclaration des droits de l homme et du citoyen de 1789 ; voir également Conseil constitutionnel, 16 décembre 1999, nº DC, consid. 13, AJDA du 20 janvier 2000, nº 1, chron. J.-E. Schoettl, p. 31. (53) Article 6 de la Déclaration des droits de l homme et du citoyen e année - nº 10 - octobre 2005

5 régionale aux droits de mutation à titre onéreux par la loi de finances de l année pour 1999, la suppression de la part régionale de la taxe d habitation par la loi de finances rectificative du 13 juillet 2000, ou encore la suppression de la taxe différentielle sur les véhicules à moteur possédés par les particuliers par la loi de finances de l année pour 2001, ont amoindri l autonomie fiscale des collectivités en remplaçant ce type de recettes par des dotations. A cet égard, l orientation donnée par la loi organique du 29 juillet 2004 aux finances locales peut faire craindre à une réaffirmation de l emprise de l Etat sur les finances de ses collectivités, en remettant à plus tard leur autonomie fiscale. La confirmation de l emprise étatique sur les finances locales «Les finances locales sont en état de crise», tel est le constat posé par le professeur Pierre Lalumière en 1986 (54). C est en partie pour répondre à cet état de fait, mais également à la demande de plus en plus pressante des élus locaux, que le Gouvernement a décidé d accentuer le mouvement de décentralisation et d offrir aux collectivités une autonomie financière réelle. Si l on se réfère à la définition de l autonomie financière proposée par Paul-Marie Gaudemet et Joël Molinier (55), force est alors de constater que la loi organique n a pas poussé jusqu à son terme l ambitieux projet qui annonçait la restauration de l autonomie fiscale, afin de se conformer peut-être aux exigences liées au maintien d un Etat unitaire. Une rupture avec la volonté annoncée du pouvoir constituant dérivé La motivation principale des réformateurs résidait dans la volonté de porter un coup d arrêt à la diminution incessante du niveau de la fiscalité locale. A cet égard, le premier article de leur proposition de loi constitutionnelle déposée en 2000 (56) exposait clairement que «la libre administration des collectivités territoriales est garantie par la perception des ressources fiscales dont elles votent le taux dans les conditions prévues par la loi», mais également que «les ressources fiscales représentent la part prépondérante des ressources des collectivités territoriales», où les sénateurs avaient souligné que lesdites collectivités «peuvent percevoir le produit des impositions de toutes natures» (57). En se basant sur la formulation de ces articles, il est possible d affirmer que le renouveau de la fiscalité locale constituait le fer de lance de la réforme. En effet, l autonomie financière des collectivités territoriales se fondait en tout premier lieu majoritairement sur l existence d impôts locaux, et partiellement sur des ressources provenant d impôts étatiques. En outre, il existait un consensus politique entre le Gouvernement et l ancienne majorité autour de cette question (58), ce qui laissait présager que le processus de réforme engagé par le second volet de la décentralisation allait mettre un terme à une inexorable recentralisation des finances. La loi organique du 29 juillet 2004 vient donc apporter une solution mitigée aux problèmes fiscaux récurrents des collectivités locales, en garantissant leur autonomie financière sans préserver nécessairement leur autonomie fiscale. C est une autre logique qui a été favorisée afin d éviter un «néo-moyen Age fiscal» (59). Une conception de l autonomie financière dans la continuité d un Etat unitaire La réponse apportée par la loi organique du 29 juillet 2004 à la situation financière particulière des collectivités en matière fiscale semble en quelque sorte vouloir instituer un compromis entre «la complexité croissante de la réalité fiscale locale» et les objectifs de préservation de libre administration de ces dernières. Elle se place ainsi dans la même logique que la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, depuis sa décision nº DC du 23 mai 1979, concilie le principe constitutionnel de libre administration avec le caractère unitaire de l Etat et l indivisibilité de la République. En outre, le travail du constituant en la matière vient également s harmoniser avec l article 104 du traité CE, précisé par le règlement 1467/97 du 7 juillet 1997 relatif au pacte de stabilité et de croissance, puisque le mouvement de décentralisation tend à transférer aux collectivités infraétatiques le poids financier de certaines compétences (60). Cette orientation donnée par la loi organique à l article 72-2 de la Constitution permet en tout premier lieu d accroître le pouvoir fiscal du Parlement et de pourvoir à l augmentation de l autonomie de gestion des collectivités. Certes, cette position est loin de satisfaire aux exigences de l autonomie fiscale souhaitée par les élus, mais il faut néanmoins reconnaître qu elle participe à un processus d intégration qui lie l Etat à ses collectivités et préserve l unité de la société. Il est donc question ici d un équilibre très subtil que le constituant se devait de préserver. La responsabilisation des ordonnateurs se fera donc à travers une plus grande autonomie de gestion, tel est le choix du constituant, afin d éviter peut-être une implosion nourrie par des objectifs d efficacité et de responsabilisation poussés à leur exergue. Le problème posé par la réforme des finances locales est loin d être constitutif d un cas d école, il concentre à lui seul toutes les grandes problématiques concernant l organisation et le fonctionnement de notre Etat, ce qui ne rend pas particulièrement aisée son appréhension (61). (54) P. Lalumière, Les Finances publiques, librairie Armand-Colin, collection U, Paris, 1986, p (55) En effet ceux-ci affirment que «l autonomie n est réelle que si la collectivité a des recettes propres abondantes (...) et que si elle dispose d une grande liberté dans ses dépenses sans être entravée par des dépenses obligatoires ou par des dépenses interdites ou soumises à approbation», Finances publiques, éditions Montchrétien, Paris, tome I (Budget/Trésor), 1996, p Voir aussi, sur la différence entre autonomie financière réelle et formelle, l article de Stéphanie Gandreau, «Quelle autonomie de ressources pour les collectivités territoriales?», Revue générale des collectivités territoriales, nº 27, janvier-février 2003, p (56) Proposition de loi nº 432 relative à la libre administration des collectivités territoriales et à ses implications financières, Sénat, session ordinaire (57) Les sénateurs avaient d ailleurs proposé que l application du principe de compensation se fasse en respectant le remplacement des ressources fiscales supprimées par d autres ressources fiscales équivalentes et non par des impositions de toutes natures. (58) René Dosière, «L autonomie fiscale des collectivités locales menacée», Revue politique et parlementaire, septembre-octobre 1999, nº 1002, p (59) Expression empruntée à Michel Bouvier, «De l autonomie financière des collectivités territoriales», JCP, A., 27 septembre - 4 octobre 2004, nº 40-41, p (60) Il est possible de penser que la Charte européenne de l autonomie locale du 15 octobre 1985 a pu également inspirer la rédaction de l article 72-2 de la Constitution puisqu il dispose dans son article 9 que «les collectivités ont droit, dans le cadre de la politique économique nationale, à des ressources propres suffisantes dont elles peuvent disposer librement dans l exercice de leurs compétences. Les ressources financières de collectivités locales doivent être proportionnées aux compétences prévues par la Constitution ou la loi. Les systèmes financiers sur lesquels reposent les ressources dont disposent les collectivités locales doivent être de nature suffisamment diversifiée évolutive pour leur permettre de suivre, autant que possible dans la pratique, l évolution réelle des coûts de l exercice de leurs compétences (...) les collectivités locales doivent être consultées, d une manière appropriée, sur les modalités de l attribution à celles-ci des ressources redistribuées». L article 72-2 s inscrit donc dans la même logique d autonomisation des collectivités infraétatiques dont la construction européenne est empreinte. (61) L autonomie fiscale est indéniablement source d autonomie financière, mais elle ne peut être la seule car, comme l affirme Loïc Philip, «ce qui importe c est le niveau des ressources et la garantie d une certaine stabilité», «Les garanties constitutionnelles du pouvoir financier local», RFDA, mai-juin 1992, p. 453 et plus spécialement p e année - nº 10 - octobre 2005

6 La recherche d une autonomie fiscale toujours en suspend Au regard de cette analyse, il apparaît très clairement que l adoption de la loi organique du 29 juillet 2004 ne pourra pas empêcher le législateur d amoindrir encore le niveau d autonomie fiscale des collectivités, en supprimant un impôt local et en le remplaçant par une part d impôt localisé. La réforme concernant l autonomie fiscale des collectivités territoriales est donc une réforme à remettre toujours sur le métier, et qui pourrait appeler la mise en œuvre d un acte III de la décentralisation. Une réforme à remettre sur le métier L interprétation de l article 72-2 donnée par la loi organique du 29 juillet 2004 et l élargissement qu elle fait de la notion de «ressources propres» s éloignent considérablement de l interprétation qu en ont les élus locaux, et notamment l Association des maires de France. En effet, celle-ci considère qu «une ressource propre est exclusivement constituée par une ressource dont l assemblée délibérante peut faire varier librement le montant, par l assiette et/ou le taux» (62). Les «impôts partagés» ainsi que les «impôts localisés» mis en exergue par le constituant instaurent tout de même un degré conséquent de dépendance fiscale et intègrent d ores et déjà une interprétation particulière du principe de compensation. Ce principe peut effectivement s interpréter de différentes manières. Tout d abord, il peut s appliquer à travers la mise en œuvre d un transfert fiscal et pourra, à cet égard, être perçu comme favorisant véritablement l autonomie financière des collectivités au sens de leur autonomie fiscale. Au contraire, si celui-ci consiste au versement de dotations ou de transferts s y apparentant, alors il ne peut qu instituer une tutelle «rampante» de l Etat sur les collectivités locales. Le principe de compensation financière peut donc constituer dans certains cas de figure une limite à la reconnaissance d une véritable autonomie financière locale (63). Il existe alors, sans que la loi organique élaborée par le constituant ne puisse l empêcher, un risque probable de «néo-étatisation fiscale» (64). Ce risque est accentué par l interprétation libérale de ce même principe par le Conseil constitutionnel. En effet, lors de sa décision du 30 décembre 1987, il a considéré qu «aucun principe non plus qu aucune règle de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce que le législateur, lorsqu il décide que l Etat compense la perte par les communes de recettes fiscales, pose le principe d un seuil en deçà duquel il n y a pas lieu à compensation ; qu il lui est loisible de prévoir la fixation de ce seuil en valeur absolue aussi bien qu en pourcentage» (65). En outre, la Haute Juridiction a laissé au pouvoir réglementaire le soin de fixer la hauteur de ce seuil (66). Au regard de ces éléments, il est fort à craindre que les ressources des collectivités territoriales aient majoritairement une origine étatique et que la réforme fiscale soit toujours à faire. L annonce prévisible d un acte III de la décentralisation? Si l acte II de la décentralisation a permis la constitutionnalisation du principe de libre administration des collectivités, son application en matière financière n est pas pleinement satisfaisante : la loi organique du 29 juillet 2004 n est pas venue garantir l autonomie fiscale mais davantage l autonomie de gestion ou encore l autonomie budgétaire. Cette orientation particulière du législateur peut, à certains égards, provoquer une déresponsabilisation des élus locaux et les transformer lentement en de simples «gestionnaires de dépenses». Dans ces circonstances, la part de liberté laissée au niveau fiscal par l Etat aux collectivités et à leurs représentants va probablement réduire le pouvoir politique et sa liberté d action. En effet, il existe des initiatives qui ressortent exclusivement des choix des élus et qui sont principalement financées sur la base des politiques fiscales suivies par les collectivités (67). La renonciation progressive à cette possibilité de marge de manœuvre reste donc intrinsèquement liée à l exercice de la libre administration au niveau fiscal. Même si l autonomie financière ne se résume pas à la liberté fiscale, celle-ci demeure un élément essentiel que la loi organique du 29 juillet 2004 a décidé d ignorer. Cette orientation a d ailleurs poussé certains commentateurs de la réforme à faire part de leur inquiétude concernant le système financier local français, et même à poser une «question qui peut paraître iconoclaste. (...) A quand l acte III de la décentralisation?» (68). Une garde constitutionnelle relative r e l a t i v e La loi organique nº du 29 juillet 2004, prise en application de l article 72-2 de la Constitution et relative à l autonomie financière des collectivités territoriales, a donné lieu à une importante décision du Conseil constitutionnel nº DC du 29 juillet 2004 (69) qui marque des avancées jurisprudentielles certaines. Si la Haute Juridiction a trouvé ici l opportunité de sanctionner le manque de rigueur du législateur dans son «expression de la volonté générale», elle n a pas souhaité modifier sa jurisprudence antérieure concernant la protection et l encadrement du principe de libre administration des collectivités territoriales. Le Conseil constitutionnel a ainsi favorisé, dans cette décision fondamentale pour l autonomie financière des collectivités locales, une interprétation souple de la Constitution, en reliant entre eux l alinéa 2 et 3 de l article 72-2, remettant ainsi à plus tard la reconnaissance d un principe d autonomie fiscale. C est en partie pour ces raisons que le Conseil constitutionnel se révèle être à certains égards un gardien constitutionnellement réservé. En outre, la fixation d un seuil plancher d autonomie financière des collectivités locales a permis la mise en place d un processus de protection contre les atteintes potentielles du législateur au principe de la libre administration. La relative efficacité de ces dispositions permet de penser que les neufs sages représentent une fois de plus le seul rempart face aux errances textuelles du législateur. Le Conseil demeure cependant un gardien partiellement désarmé de l article 72-2 de la Constitution, puisque le mode français de saisine de la Haute Juridiction maintient aujourd hui encore à l écart les collectivités infraétatiques. Un gardien constitutionnellement réservé Le pouvoir fiscal des collectivités est une source intarissable de réflexion tant il touche des domaines sensibles de notre organisation étatique et de sa réforme. Le professeur Michel Bouvier affirme d ailleurs à ce sujet que «le problème de fond est d ampleur, il est d organiser et d assumer le pilotage d un système complexe, de gouverner autrement, de prendre à bras le corps la question de la maîtrise du développement de sociétés complexes à travers la réorganisation du processus de décision fiscale et du partage de l impôt». Cette tâche s avère donc particulièrement (62) Maires de France, nº 177, juin 2004, p. 1. (63) Selon l article 36 de la loi organique du 1 er août 2001, le pouvoir fiscal reste de la compétence exclusive de l Etat et plus précisément de l autorité budgétaire. (64) Expression empruntée à Marie-Christine Steckel-Montes, «Le pouvoir fiscal local, objet nouveau du droit constitutionnel», AJDA, 6 décembre 2004, nº 42, p (65) Conseil constitutionnel, décision nº DC du 30 décembre 1987, loi de finances 1988, consid. 4. (66) Voir le considérant 5 de la décision du Conseil constitutionnel, nº DC du 30 décembre 1987, loi de finances 1988 : «après avoir posé le principe de la compensation par l Etat des pertes de recettes, l article 16 de la loi y a apporté une limite ; qu il ressort des débats devant le Parlement que cette limite concerne exclusivement des cotes d imposition très faibles et est destinée à éviter que la compensation de toutes les pertes de recettes, même les plus minimes, n entraîne un coût de gestion qui serait sans rapport avec la modicité des sommes en jeu ; que, dans ces conditions, en laissant au pouvoir réglementaire le soin de fixer le montant en deçà duquel il n y aura pas lieu à compensation, le législateur n a pas méconnu l étendue de sa compétence au regard de l article 34 de la Constitution». (67) A titre d exemple : la création de lieu d accueil pour la garde des enfants de moins de 6 ans au niveau des communes et des départements. (68) André Oraison, «Commentaires critiques des dispositions financières et fiscales introduites dans la Charte suprême de la V e République par l article 7 de la loi constitutionnelle du 28 mars Le renforcement ambigu du principe de l autonomie financière et fiscale des collectivités territoriales, consacré par l article 72-2 de la Constitution», Revue de la recherche juridique, droit prospectif, le 1 er mars 2004, nº 2004/2, p (69) Conseil constitutionnel, décision nº DC du 29 juillet 2004, loi organique relative à l autonomie financière des collectivités territoriales, JORF 30 juillet 2004, p e année - nº 10 - octobre 2005

7 difficile et la solution de compromis proposée par le législateur à travers la loi organique du 29 juillet 2004 semble avoir été non seulement élaborée autour de la jurisprudence antérieure du Conseil, mais également intégrée à elle, par le choix d une position mesurée du Conseil constitutionnel, à travers la mise en œuvre d une solution jurisprudentielle qui demeure avant tout très pragmatique. Une position modérée La jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui s est construite autour du principe d égalité devant l impôt (70), s oppose au développement d une trop grande autonomie financière des collectivités territoriales. C est à cet égard qu il est possible de constater que les positions prises par le Conseil concernant la libre administration des collectivités et leurs finances locales restent, à de nombreux points de vue, modérées (71). Cette modération se retrouve à tous les niveaux des finances locales, en ce qui concerne tant les dépenses des collectivités que leurs ressources. Même si le vote de la loi constitutionnelle nº du 28 mars 2003 relative à l organisation décentralisée de la République est venu entourer le principe flou de libre administration de cinq nouveaux préceptes (72) reconnus par l article 72-2 de la Constitution, la juridictionnalisation et l institutionnalisation du pouvoir fiscal local ne garantissent pas nécessairement le respect de sa portée. Dans cette perspective, le seuil plancher des ressources propres des collectivités, retenu par le législateur organique, semble parfaitement intégrer la jurisprudence modérée du Conseil constitutionnel dans ce domaine (73). En effet, de 1997 à 2003, la Haute Juridiction n avait jamais censuré les atteintes portées à l autonomie fiscale des collectivités territoriales, considérant implicitement «que les niveaux atteints avant 2003 ne constituaient pas un plancher» (74). En outre, la mise en place de ce seuil s effectue dans la droite ligne de la jurisprudence du Conseil constitutionnel dite cliquet anti-retour (75), puisque le législateur ne pourra désormais plus descendre en deçà des taux relevés pour chaque collectivité au titre de l année Une autre appréciation peut être portée sur le contrôle effectué par la Haute Juridiction sur la loi organique du 29 juillet Effectivement, à la lecture de l article 72-2 de la Constitution, seul l alinéa 3 appelle l intervention d une loi organique. Il est donc évident, au regard des circulaires applicables en la matière (76), que la précision apportée par le constituant aurait dû se limiter à l alinéa 3 de l article Il semble donc qu il y ait une certaine confusion volontaire dans la lecture et le commentaire des alinéas 2 et 3 de cet article, que le Conseil aurait manqué de sanctionner. L alinéa 2 énonce effectivement que les collectivités territoriales «peuvent recevoir le produit des impositions de toutes natures» et que «la loi peut les autoriser à en fixer l assiette et le taux dans les limites qu elle détermine». L alinéa 3 évoque, quant à lui, «les recettes fiscales et autres ressources propres». A cet égard, l alinéa 2 représente au fond le cadre général dans lequel vient s intégrer l alinéa 3. Les recettes fiscales propres représentent ainsi une partie des impositions de toutes natures dont le législateur autorise au plan local la fixation d un taux ou d une assiette. Cette interprétation est renforcée sur le plan formel par l utilisation de deux expressions très différentes par le constituant, «impositions de toutes natures» et «recettes fiscales et autres ressources propres», et ce dans deux alinéas distincts. Cela démontre que le contenu de ces derniers ne peut être raisonnablement le même. C est pourtant la solution inverse qu a retenu le juge constitutionnel, en déduisant «qu il résulte de la combinaison de ces dispositions que les recettes fiscales qui entrent dans la catégorie des ressources propres des collectivités territoriales s entendent (...) du produit des impositions de toutes natures non seulement lorsque la loi autorise ces collectivités à en fixer l assiette, le taux ou le tarif, mais encore lorsqu elle en détermine, par collectivité, le taux ou une part locale d assiette». Le choix opéré ici par le Conseil demeure, un fois de plus, un choix modéré qui arrive presque à poser une appréciation sur la faisabilité de la réforme des finances locales (77). Une solution pragmatique Il est assez tentant de penser que la décision nº DC du 29 juillet 2004 a permis au Gouvernement d avaliser sa politique concernant les finances locales. Il faut cependant préciser que le juge constitutionnel n a fait que garder sa place sans jamais aller au-delà. En effet, cette solution proposée par le Conseil semble plus empreinte de pragmatisme que de complaisance politique, la Haute Juridiction ayant trouvé un compromis viable entre la disparité des collectivités et le principe d égalité devant l impôt. Ce n est donc pas le juge constitutionnel qu il faut incriminer face à la diminution du pouvoir fiscal des collectivités et des élus locaux, mais au contraire la frilosité du législateur face à la complexité du problème posé par la réforme de la fiscalité locale. Il n appartient pas ici au juge constitutionnel de respecter sa place dans le processus d élaboration de loi, mais bien au législateur d arrêter de déléguer sans cesse une partie de ses compétences en laissant au Conseil le soin d interpréter des textes dont la portée normative est soit nulle, soit incertaine. Dans le même sens, le Conseil d Etat avait lui aussi souligné le manque de précision du projet de réforme constitutionnelle, en ce qui concerne notamment l expression de «part déterminante», dans son avis mitigé du 10 octobre 2002 (78). Ainsi, la loi ne doit pas permettre, par le fait de son imprécision, que des autorités administratives ou juridictionnelles prennent le soin de fixer à sa place les règles que la Constitution lui demande expressément de déterminer (79). Un gardien partiellement désarmé La loi organique du 29 juillet 2004 fait de l autonomie financière la notion centrale de l acte II de la décentralisation. En intégrant dans leurs ressources propres les impôts partagés et les impôts locaux, elle limite sensiblement leur autonomie fiscale. La part déterminante des ressources propres des collectivités, dont l élargissement est considérable, est fixée avec pour niveau de référence celui des ressources propres de l année 2003 (80). (70) Sur le principe d égalité devant les charges publiques, voir Les grands arrêts de la jurisprudence fiscale, Paris, Dalloz, 2003, 4 e éd., nº 7, 1 à 8. (71) Jusqu à aujourd hui le juge constitutionnel n a jamais utilisé le principe de proportionnalité pour censurer la diminution ou la suppression fiscale locale. En outre, à partir de la décision nº DC du 12 juillet 2000, loi de finances rectificative pour 2000, le juge constitutionnel fait passer la notion de «recettes globales» avant celle de «ressources fiscales». Ainsi il ne sanctionne pas le remplacement progressif des recettes fiscales par des dotations et, par voie de conséquence, le phénomène de dépendance financière des collectivités territoriales continue à se développer. (72) Il s agit du principe de libre disposition des ressources, du principe de fixation de l assiette et des taux des impositions de toutes natures sur autorisation de la loi, du principe de proportionnalité des recettes propres par rapport à l ensemble des recettes, du principe de compensation des transferts de charges mais aussi des créations et extensions de compétences et enfin du principe de péréquation. (73) Avec la fixation d un seuil plancher d autonomie financière qui ne doit pas être inférieur à celui de l année 2003, le législateur se conforme à la diversité des cas de figure correspondant aux différentes catégories de collectivités et évite la mise en place d un seuil unique. (74) Rapport déposé par M. Hoeffel, nº 324, p. 54. (75) Voir à cet effet l article de Loïc Philip, «Les garanties constitutionnelles du pouvoir financier local», Revue française de droit administratif, mai-juin 1992, p (76) La circulaire du 30 janvier 1997 relative aux règles d élaboration, de signature et de publication des textes au Journal officiel et à la mise en œuvre de procédures particulières incombant au Premier ministre (JORF 1 er février 1997, p. 1720) énonce dans son : «il est souhaitable de n énoncer qu une règle par article ou division d article». Voir aussi la circulaire du 20 octobre 2000 relative au mode de décompte des alinéas lors de l élaboration des textes (JORF du 31 octobre 2000, p ). (77) Voir la note non signée sur la décision nº DC dans les cahiers du Conseil constitutionnel, nº 17, qui précise que la solution consistant «à définir les ressources propres comme celles (et seulement celles) dont les collectivités territoriales peuvent fixer elles-mêmes le montant» aurait été «plus conforme à l idée naturelle de ressources propres», l interprétation retenue est justifiée par deux éléments : cette solution aurait pu aboutir à une contradiction constitutionnelle, puisque la conjonction des principes de subsidiarité et de compensation avec la difficulté de créer de nouveaux impôts aurait abouti à une dégradation certaine du ratio d autonomie financière ; le texte constitutionnel présente une rédaction différente de celle inscrite dans la proposition de loi constitutionnelle nº 432 de M. Poncelet qui visait expressément à protéger la marge de manœuvre financière des collectivités et donc leur autonomie fiscale. (78) Voir les communiqués de presse du ministère de la Justice des 14 et 16 octobre 2002, Petites Affiches, 21 octobre 2002, nº 210, p. 4 ; voir également B. Jérôme, «Le Conseil d Etat rend un avis négatif sur le projet», Le Monde, samedi 12 octobre 2002, p. 13. (79) Le Conseil d Etat souligne d ailleurs dans son rapport d activité pour 1991 que «lorsque la loi bavarde, le citoyen lui prête plus qu une oreille distraite». (80) Il est important de rappeler que la moyenne de l autonomie financière dans les pays du Conseil de l Europe est de 25,7 %, alors même qu elle est en France, pour l année 2003, de 35 % pour les régions, 51 % pour les départements et 56 % pour les communes : Dominique de Villepin, 1 re séance du 12 mai 2004, JOAN (CR), 13 mai 2004, p e année - nº 10 - octobre 2005

8 Cet état de fait n est garanti pour l avenir que par la mise en place d un dispositif, qui loin d être d une efficacité exemplaire, place une fois encore la Haute Juridiction dans un rôle d épouvantail constitutionnel chargé de repousser les atteintes faites par le législateur au principe d autonomie financière. Cependant le contrôle de la constitutionnalité des lois, confié par la Constitution au Conseil constitutionnel, peut trouver rapidement ses limites dans ce cas précis, puisque les collectivités ne disposent pas de la faculté de saisir directement la Haute Juridiction. Ce simple constat peut ouvrir à nouveau le débat récurrent sur l ouverture de la saisine du Conseil constitutionnel. L épouvantail constitutionnel contre l atteinte au principe d autonomie financière des collectivités locales L article 5 de la loi organique du 29 juillet 2004 prévoit la mise en place d un système de contrôle de respect du taux d autonomie financière, en imposant que des mesures correctives soient prises dans la loi de finances pour l année n + 4 (adoptée en décembre n + 3), au cas où le ratio d autonomie de l exercice n, mesuré au plus tard le 1 er juin de l année n + 2, tomberait en dessous du plancher légal. Ces dispositions se distinguent par leur caractère préventif mais également par leur portée relative, qui chargent indirectement le Conseil d opérer une veille constitutionnelle du taux d autonomie. La mise en place de dispositions préventives à portée relative Le système mis en place par l article LO du Code général des collectivités territoriales fonctionne principalement par le biais d un contrôle a posteriori. En effet, la loi organique ne pourra pas faire échec à un dispositif qui mettrait en péril l autonomie financière et la libre administration des collectivités territoriales. Seul le rapport relatif à l année n, remis au Parlement au plus tard au 1 er juin de l année n + 2, pourra poser le constat d une baisse du taux sous le seuil de l année 2003 et provoquer ainsi des mesures correctrices prises par une loi de finances pour l année n + 4. Ces dispositions permettent ainsi d avoir un effet dissuasif sur le législateur, ce qui évitera de mettre en péril l autonomie financière des collectivités locales. Cependant, dans l hypothèse où ce dernier ne respecterait pas cette règle du jeu constitutionnel, il est à craindre que les mesures rectificatrices ne soient pas particulièrement aisées à mettre en œuvre. Il est fort compliqué de faire jouer le principe des vases communicants (81) dans le domaine sensible et complexe des finances locales. En outre, en prévoyant qu un rapport du Gouvernement pourra être présenté chaque année au Parlement, le législateur organique a implicitement entendu que la représentation nationale ait les capacités de connaître la part des ressources propres dans l ensemble des ressources mais également ses modalités de calcul, et cela pour chaque collectivité territoriale. Si cet effort de précision dans les données transmises au Parlement peut être salué, il reste à déplorer l absence de débat parlementaire sur ce rapport. En effet, la fin de session ordinaire ne se distingue pas par la légèreté de sa charge. Il serait alors intéressant de modifier les règlements des assemblées dans le sens d un plus grand débat autour de ses rapports qui, ne l oublions pas, constituent les seuls témoins (82) de l efficacité des dispositions prises en faveur de l autonomie financière. Néanmoins, ce dispositif correctif n exclue pas un autre type de contrôle qui pourrait se révéler plus rapide et plus efficace : la déclaration d inconstitutionnalité. La veille constitutionnelle du taux d autonomie financière Il existe aujourd hui une véritable juridictionnalisation du pouvoir fiscal local en France. En effet, force est de constater que la loi constitutionnelle nº du 28 mars 2003 relative à l organisation décentralisée de la République va permettre aux sénateurs de différer de façon plus fréquente au Conseil constitutionnel les textes de loi qui porteraient atteinte à l autonomie financière des collectivités locales. L épée de Damoclès que représente la Constitution pour le législateur devient beaucoup plus menaçante, car elle s enrichit, à côté du principe flou de libre administration, de cinq principes précis reconnus par l article 72-2 (83). Le Conseil constitutionnel va donc pouvoir opérer une veille de plus en plus efficace du taux d autonomie financière des collectivités locales et s acquitter de son rôle de gardien. Même si cette garantie demeure à certains égards assez minimaliste, le Conseil n a pas manqué de préciser qu il sanctionnerait «des actes législatifs ayant pour effet de porter atteinte au caractère déterminant de la part des ressources propres des collectivités territoriales» (84). Cependant le mode de saisine actuel de la Haute Juridiction peut nous faire douter de l efficacité d un tel système. En effet, le respect du taux d autonomie financière est placé uniquement sous la garde croisée d un rapport gouvernemental transmis au Parlement et d une saisine éventuelle du Conseil par le Sénat (85), garde qui fonctionne donc principalement sur le mode préventif et hypothétique. Un débat récurrent : l ouverture de la saisine du Conseil constitutionnel La Charte de l autonomie locale du Conseil de l Europe prévoit dans son article 11 que «les collectivités locales doivent disposer d un droit de recours juridictionnel afin d assurer le libre exercice de leurs compétences et le respect des principes d autonomie locale qui sont consacrés dans la Constitution ou la législation interne». Cette possibilité de protection de la libre administration des collectivités, à travers la saisine d une juridiction, est organisée en France par l article LO du Code général des collectivités territoriales. Il précise que les collectivités locales peuvent saisir le Conseil d Etat de toutes les dispositions décrétales qui porteraient atteinte à leur autonomie financière. Même si la France offre à ses collectivités, tel que le suggère la Charte de l autonomie locale du Conseil de l Europe, un moyen juridictionnel de faire respecter une part de leur autonomie, ce pouvoir de contrôle pourrait en toute hypothèse être, à l exemple de certains autres pays européens, élargi au Conseil constitutionnel. En effet, dans d autres états, les collectivités locales peuvent saisir le juge constitutionnel pour censurer les dispositions législatives qui portent atteinte à leur libre administration et qui transgressent la répartition des compétences entre les différentes collectivités. En Espagne, l article 162 de la Constitution de 1978 prévoit ainsi que «sont en droit : a) D introduire un appel pour inconstitutionnalité, le président du Gouvernement, le défenseur du peuple, cinquante députés, cinquante sénateurs, les organes collégiaux exécutifs des Communautés autonomes et, le cas échéant, les assemblées de ces Communautés (...)». En Italie, l article 134 de la Constitution de 1947 permet également aux collectivités territoriales de saisir la Cour constitutionnelle (86). L acte II du processus de décentralisation est venu élargir le pouvoir des collectivités territoriales en leur confiant de nouvelles responsabilités et marges de manœuvre dans le but d asseoir leur libre administration. Il semble alors naturel de poser aujourd hui la question de la saisine du Conseil constitutionnel par ces personnes morales de droit public afin de préserver l organisation nationale d un retour en arrière ou d assister à une forme de recentralisation insidieuse des finances locales. Actrices principales de la vie politique de notre Etat, elles doivent peut-être pouvoir aujourd hui bénéficier de la faculté de saisir le Conseil constitutionnel qui demeure le seul garant de leur autonomie financière. (81) Voir à ce sujet les commentaires de René Dosière, 3 e séance du 21 juillet 2004, JOAN (CR), 22 juillet 2004, p (82) Il faut souligner cependant le rôle important de l observatoire des finances locales qui est constitué d élus locaux et qui émane du Comité des finances locales. Il est chargé de remettre un rapport annuel sur les finances locales (art. L , al. 4 du Code général des collectivités territoriales). (83) Il s agit du principe de libre disposition des ressources, de fixation de l assiette et des taux des impositions de toutes natures sur autorisation de la loi, du principe de proportionnalité des recettes propres par rapport à l ensemble des recettes, du principe de compensation des transferts de charges mais aussi des créations et extensions de compétences et enfin du principe de péréquation. (84) Décision nº DC précitée : consid. nº 21. (85) La saisine plus fréquente du Conseil constitutionnel par le Sénat sur ce sujet peut être expliquée par l article 24, alinéa 3, de la Constitution qui précise que le Sénat, élu au suffrage universel indirect, «assure la représentation des collectivités territoriales de la République», ce qui implique qu il doit «être élu par un corps électoral qui est lui-même l émanation de ces collectivités», Conseil constitutionnel, décision nº DC, 6 juillet 2000, loi relative à l élection des sénateurs, JORF du 11 juillet 2000, p , consid. 5. (86) Selon l article 134, la Cour constitutionnelle peut juger les questions relatives à la constitutionnalité des lois et des actes, ayant force de loi, de l Etat et des régions ; les conflits d attribution entre les pouvoirs de l Etat et ceux entre l Etat et les régions, et entre les régions e année - nº 10 - octobre 2005

9 Denis ROUSSEAU, titulaire d une licence de droit public, est entré en 1981 à l École nationale du Trésor Public (promotion Lech-Walesa). Lauréat en 1988 du concours d inspecteur principal du Trésor, il a notamment exercé les fonctions de chef du département des études économiques et financières à la trésorerie générale de la région Rhône-Alpes. Il a rejoint la DGCP en 1997 en tant que responsable du bureau 1 D (action économique, expertise économique et financière). Receveur des Finances, il est actuellement chef de projet Consolidation àla5 e sous-direction de la DGCP. Caroline HUYGHE, diplômée de l Institut d études politiques de Lille, est inspectrice du Trésor Public (ENT promotion Théodore-Monod ). Elle est actuellement adjointe au chef du projet Consolidation àla5 e sous-direction de la DGCP. Une vision élargie de la situation financière des collectivités locales, grâce aux nouvelles prestations d analyse proposées par le Trésor Public L a loi confie aux comptables du Trésor la tenue des comptes des collectivités locales (art. L du Code général des collectivités territoriales). La valorisation des comptes des collectivités locales constitue donc un enjeu majeur pour le Trésor Public. Aussi la Direction générale de la Comptabilité publique adapte-t-elle régulièrement ses prestations de restitution et de conseil financiers aux besoins des décideurs locaux (analyse financière prospective à l intention des communes, analyse financière hospitalière, tableau de bord des organismes du logement social, etc.). Il convient en effet d apporter à des gestionnaires toujours plus avertis et compétents une expertise pertinente, pour les aider à maîtriser un environnement et un cadre d intervention toujours plus complexes. La dispersion des informations comptables et financières, caractéristique forte de l ensemble local, appelle en particulier des prestations spécifiques répondant au besoin de vision globale des collectivités locales. Outre les budgets annexes, qui contribuent, par définition, à l émiettement des données comptables d une collectivité, le recours accru à des modes d intervention très diversifiés complique également l appréhension des risques potentiels que ces activités peuvent générer pour cette dernière. En effet, le risque supporté à court terme par ces structures privées ou semi-publiques (sociétés d économie mixte, délégataires de service public, partenariat public privé, etc.) repose, in fine, en tout ou partie, sur la collectivité ; ce dont les comptes de cette dernière ne rendent pas toujours compte, pas plus qu ils n en anticipent le financement. Ajoutons que, par ailleurs, le développement de l intercommunalité et le renforcement de la décentralisation contribuent à renforcer les transferts, délégations ou exercices conjoints de compétences entre collectivités. Disposer d informations comptables et financières consolidées constitue donc un réel besoin pour les collectivités locales : une vision globale de l ensemble des risques encourus contribue en effet à faciliter les choix de gestion et à en maîtriser les enjeux. Par ailleurs, l information financière consolidée s avère être un instrument de communication financière essentiel pour une collectivité locale, qu il s agisse de rendre compte de l action publique auprès des contribuables ou de justifier sa situation financière au regard des organismes prêteurs (d autant que la réforme du ratio prudentiel de fonds propres ratio MacDonough impose, pour les banques, une appréciation du risque client au cas par cas). C est pourquoi la Direction générale de la Comptabilité publique s est engagée dans le projet, techniquement difficile, de produire et analyser des données comptables et financières consolidées. Cet article visera à en présenter les principales concrétisations, analyse financière des données consolidées budgets annexes/budget principal et analyse de risques, étant toutefois précisé que cette dernière prestation fera l objet de développements plus longs dans un article qui lui sera ultérieurement consacré e année - nº 10 - octobre 2005

10 L analyse financière consolidée : prendre en compte les budgets annexes pour apprécier la situation financière globale d une collectivité apprécier Les budgets annexes sont en effet un complément indissociable du budget principal. Même s ils disposent d une autonomie financière, ils restent dépourvus de personnalité morale. Le budget principal est donc, en dernier recours, le moyen d assurer un équilibre compromis (voire impossible pour certaines activités). L autonomie financière des budgets annexes a également une traduction comptable : chacun d eux enregistre, de manière séparée, les opérations génératrices du résultat, les investissements et leur financement. Aussi les données comptables des budgets annexes retracent-elles une partie du patrimoine (dont la dette) de la collectivité. Les masses financières en jeu peuvent être tout à fait significatives : que l on songe, par exemple, aux opérations d aménagement ou aux budgets annexes retraçant des activités touristiques (remontées mécaniques...). Se limiter, lors de l analyse financière d une collectivité, au seul budget principal présente dès lors le risque d être incomplet, voire d énoncer un diagnostic qui serait erroné. En tout état de cause, la répartition du patrimoine entre les différents budgets milite pour l intégration des budgets annexes dans le périmètre de l analyse financière. Exemple de la Communauté de communes du pays C. ( habitants) : en 2003, la dette globale représente plus de dix fois celle du seul budget principal. En principe, les services publics industriels et commerciaux (SPIC) doivent être financés par les redevances des usagers et leurs ressources propres, sans mobiliser des recettes du budget principal. Mais ce n est pas toujours le cas, quel que soit le mode d intervention du budget principal : subventions directes, mises à disposition de personnels et de moyens... Certains SPIC sont, en réalité, structurellement déficitaires (dans le domaine du transport urbain de voyageurs, par exemple). De leur côté, les opérations d aménagement, retracées au travers de budgets annexes, doivent, au moins à leur échéance finale, couvrir leur coût par le produit des cessions. En pratique, même lorsque l équilibre de l opération est atteint in fine, le budget principal est souvent amené à couvrir les décalages de trésorerie. Les activités supportées par les budgets annexes peuvent donc générer des besoins de financement à supporter par le budget principal. L individualisation sous forme de budgets annexes, en dehors des cas où elle est obligatoire, peut d ailleurs résulter d un choix de la collectivité afin d isoler comptablement et budgétairement une activité. Les décideurs locaux peuvent ainsi mettre en évidence sa capacité, ou non, à atteindre l équilibre, compte tenu des niveaux de tarification adoptés. Un module d analyse financière conçu par ses utilisateurs Jusqu alors, l analyse financière rétrospective des communes et EPCI se limitait aux seules données du budget principal, les budgets annexes n étant appréhendés qu au travers du montant porté aux comptes de liaison lors de l examen de l équilibre financier de la collectivité et/ou par l adjonction de quelques commentaires à l analyse. Afin d apporter une réelle vision globale, la Direction générale de la Comptabilité publique a décidé de promouvoir la réalisation de véritables analyses financières consolidées. Un groupe de travail, constitué en 2003 avec des comptables de collectivités, des spécialistes de la comptabilité locale et de l analyse financière en trésorerie générale, a conçu un module d analyse financière consolidée. Ce module, composé d une méthode ainsi que d outils spécifiques, a été diffusé aux trésoriers-payeurs généraux au cours du premier trimestre 2004, et mis à disposition du réseau du Trésor Public via l intranet Magellan. Aussi, il est désormais possible de proposer une analyse financière consolidée pour toute commune ou établissement public de coopération intercommunale, quelle que soit la taille de la collectivité considérée. TÉMOIGNAGE Interview de Mme Maillier, comptable de la trésorerie de Gueugnon - Issy-l Evêque Qu est-ce qui vous a amenée à réaliser une analyse financière consolidée? La collectivité concernée est un EPCI à fiscalité propre. Il a adopté une fiscalité additionnelle quatre taxes. Suite à la demande de l ordonnateur d avoir une analyse rétrospective, je lui ai proposé une analyse consolidée car ses budgets annexes ont un «poids» financier plus important que le budget principal. S agit-il d un travail long et compliqué? On ne peut évidemment réaliser une analyse financière consolidée de façon automatisée, en «presse-bouton». Jusqu ici cependant, la confection des données consolidées était «artisanale» : pour ma première analyse consolidée, début 2002, sur les exercices 2000 et 2001, j avais dû procéder à l agrégation des balances à la main (calculatrice), réaliser moi-même tableaux et graphiques... Le module élaboré au plan national allège grandement les saisies et supprime les calculs préparatoires ; il offre les tableaux et graphiques nécessaires. Cela rend enfin accessible la réalisation d analyses financières consolidées même si, comme mes collègues, je souhaite pouvoir disposer rapidement d une version du logiciel Safran intégrant les fonctionnalités nécessaires à la consolidation. Quelle a été la réaction de l ordonnateur? Il a été très satisfait, car l approche consolidée lui a permis d avoir une vue globale qu il n avait pas complètement. Il a même demandé à bénéficier d une analyse prospective consolidée... Une méthode de consolidation issue des techniques du PCG La méthode de consolidation retenue pour réaliser l analyse financière des collectivités locales s inspire des principes généraux issus de la comptabilité privée. En effet : la consolidation concerne l ensemble des budgets annexes, qu il s agisse de services publics administratifs (y compris ceux retraçant des opérations d aménagement) ou de services publics à caractère industriel et commercial ; elle est globale : l ensemble des données comptables est pris en compte, la consolidation ne se limitant pas aux seuls comptes de bilan e année - nº 10 - octobre 2005

11 Les opérations réciproques entre les entités consolidées (les différents budgets de la collectivité) sont neutralisées pour éviter une double prise en compte de certains flux. A la différence des règles en vigueur dans le secteur privé et afin de limiter les travaux préparatoires à réaliser, aucun retraitement comptable spécifique n est préconisé pour harmoniser les règles comptables, distinctes selon les nomenclatures considérées (M 14, M 4, M 49...). D autant que ces différences comptables sont peu nombreuses : elles portent essentiellement sur les règles relatives aux amortissements et aux cessions d immobilisation. Surtout, elles n ont pas de réelle incidence sur l analyse de la situation financière de la collectivité. En particulier, elles n influent aucunement sur un agrégat financier majeur de l analyse financière : la capacité d autofinancement de la collectivité. L analyse financière consolidée : les outils proposés Dans l attente d une adaptation du logiciel d analyse financière Safran aux données consolidées, des outils provisoires ont été mis à la disposition des analystes afin de pouvoir réaliser, dès à présent, des analyses financières consolidées : des tableaux d aide à l identification des flux croisés entre budgets ; un logiciel, conçu sous Excel, qui permet de sommer les données des budgets annexes avec celles du budget principal (AF conso). Fruit du travail d un chargé de mission «analyse financière en TG», sa maintenance est désormais assurée par le Pôle des applications bureautiques locales (Pablo) ; des fichiers Excel, comportant des formules de calcul intégrées, qui visent à mettre en évidence les parts respectives des différents budgets (au travers des dépenses budgétaires en fonctionnement et investissement et du bilan), les flux globaux entre ces budgets ainsi que les restes à réaliser pour chacun des budgets considérés. Les intercommunalités, bénéficiaires privilégiés des analyses financières consolidées En contexte de ressources financières nécessairement contraintes (notamment au plan fiscal), l attention doit être particulièrement portée sur les évolutions des structures intercommunales, dont certaines sont encore dans leur phase de montée en charge. Le développement de l intercommunalité s est considérablement accru, suite à l application de la loi du 12 juillet 1999 : au 1 er janvier 2005, établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre étaient dénombrés sur l ensemble du territoire, regroupant 84 % de la population totale (1). Les masses financières gérées par ces structures sont loin d être négligeables. Les EPCI ont en effet bénéficié du transfert de certaines compétences exercées traditionnellement par les (1) Source : Direction générale des collectivités locales (6 e bilan d application de la loi du 12 juillet 1999) e année - nº 10 - octobre 2005

12 communes, parmi les plus importantes (voirie, assainissement, transport...) et les plus dynamiques (déchets ménagers, développement économique...). La concrétisation de ces transferts se traduit dans les comptes : les communautés d agglomération ont ainsi vu leurs dépenses totales progresser de 15,6 % en 2004 (2). Développer l analyse financière au bénéfice des EPCI constitue donc une nécessité. Et cette analyse devra le plus souvent être une analyse consolidée. En effet, 68 % des groupements à fiscalité propre comprenaient, en 2004, au moins un budget annexe (avec une moyenne de trois budgets annexes pour ces entités) [3]. L enjeu financier est réel : en moyenne, plus de 30 % des opérations des groupements à fiscalité propre sont portées par les budgets annexes. L analyse financière des EPCI présente quelques particularités par rapport à l analyse des communes, notamment en matière de recettes. C est pourquoi, outre le module d analyse financière consolidée proprement dit, le groupe de travail a proposé un certain nombre d outils visant à faciliter la réalisation d analyses financières des EPCI. L accent a notamment été mis sur la dotation globale de fonctionnement (DGF), dont les contours ont été appréhendés au travers de fiches spécifiquement conçues pour les analystes. Une prestation réalisée, dans la mesure du possible, avec le concours de l ordonnateur L analyse financière réalisée à partir des données consolidées, plus encore que l analyse rétrospective du seul budget principal, sera facilitée et enrichie si elle est réalisée en partenariat avec les services ordonnateurs. Qu il s agisse d échanges d informations nécessaires à la réalisation de l analyse (identification des flux croisés entre budgets, réalité des restes à réaliser, le cas échéant, etc.) ou de la validation des différents points d étape de l analyse, la coopération de l ordonnateur doit être, dans toute la mesure du possible, recherchée. Un accompagnement par un dispositif de formation spécifique La réalisation d une analyse financière consolidée s inscrivant dans la démarche de type «Safran» (4), des analyses de ce type peuvent être initiées, sans que l analyste n ait suivi de formation spécifique. Toutefois, afin de faciliter l appropriation par les utilisateurs potentiels de la méthode et des outils proposés, un dispositif de formation des praticiens de l analyse financière (comptables et chargés de mission) est actuellement déployé. Ciblé sur les EPCI à fiscalité propre, le module de formation proposé déroule, à partir d un cas pratique réel, la réalisation d une analyse financière consolidée. Des réalisations de plus en plus nombreuses Des analyses de communes, notamment lorsqu il y a plusieurs budgets annexes significatifs. Des analyses de tous types de groupements à fiscalité propre : communautés de communes, communautés d agglomérations, mais aussi communautés urbaines. Des exemples d analyse, rendus anonymes, A noter sont proposés sur l intranet du Trésor Public Magellan. Une analyse financière consolidée a été réalisée en commun avec la Direction financière Intéressant! d une communauté urbaine. En perspective : un logiciel d analyse financière intégrant l approche consolidée Le logiciel Safran n ayant pas été conçu, à l origine, pour permettre la réalisation d analyses financières à partir de données consolidées, plusieurs outils provisoires ont été mis à la disposition des analystes afin de pouvoir effectuer, dès à présent, des analyses financières de ce type. L adaptation de Safran aux données consolidées est naturellement prévue ; ainsi, à partir d un outil unique, il sera possible de réaliser soit une analyse rétrospective, à partir des données consolidées ou non, soit une analyse prospective. Par ailleurs, des travaux sont actuellement engagés par le bureau 5A de la Direction générale de la Comptabilité publique afin de proposer, à l intention des collectivités départementales, un outil d analyse financière, conçu sur le modèle de «Safi région» et qui prévoit d intégrer dès le départ la dimension consolidée. Autres réalisations en matière de consolidation comptable... Outre le module d analyse financière consolidée, applicable pour toute commune ou EPCI, des fiches financières présentant les données consolidées des budgets annexes et du budget principal sont également accessibles à partir du site internet «Minefi collectivités locales» ou de l intranet du Trésor Public Magellan. Elaborées par le bureau 5A de la Direction générale de la comptabilité publique, via le dispositif de centralisation et de validation des opérations réciproques SYROCCO (5), ces fiches sont disponibles pour les collectivités suivantes : communes de plus de habitants ; EPCI à caractère urbain (communauté urbaine, communauté d agglomération, syndicat d agglomération nouvelle) ; départements en M 52. L analyse des risques : une prestation innovante et à haute valeur ajoutée a n a l y s e Prendre en compte les risques potentiels encourus par les collectivités du fait de leurs satellites (sociétés d économie mixte, organismes de logement social, etc.) ou de leurs principaux partenaires (entreprises délégataires, structures intercommunales, etc.) n est pas facile : leur nombre est souvent très important (en particulier lorsque l on prend en compte les associations qui contribuent aux politiques locales), et l appréhension de l impact potentiel de la concrétisation du risque ne va pas de soi. Bref, de nombreuses interrogations se posent, notamment pour prioriser les enjeux et conduire l analyse. C est ce constat qui a conduit la Direction générale de la Comptabilité publique (DGCP) à engager des travaux méthodologiques sur le sujet. C est ainsi qu a été mis au point, à l issue du premier semestre 2004, le «Guide d analyse et de regroupement des risques». Proposé aux collectivités locales pour réaliser une analyse de leurs risques périphériques, il est disponible, dans sa partie méthodologique, via le site internet du ministère dédié aux collectivités locales et l intranet Magellan. Une démarche partenariale dès le stade de l élaboration du Guide... Pour être assuré de répondre au mieux aux besoins, par nature divers et évolutifs, des acteurs et entités concernés, c est avec des représentants des principaux d entre eux que le «Guide d analyse et de regroupement des risques» a été élaboré, dans une logique d ouverture et de complémentarité des compétences. (2) Source : Direction générale de la Comptabilité publique, Premiers résultats 2004 des finances locales. (3) Source : Direction générale de la Comptabilité publique, bureau 5A. (4) Logiciel d analyse financière des communes et structures intercommunales utilisé par le Trésor Public. (5) SYROCCO : système de remontée organisée des comptes consolidés e année - nº 10 - octobre 2005

13 Outre la Direction générale de la Comptabilité publique (DGCP) et la Direction générale des Collectivités locales (DGCL), des membres du réseau du Trésor Public, des représentants de diverses collectivités de toutes catégories et de tailles diverses, ainsi que de certaines associations qui les représentent (Association des maires de France, Assemblée des communautés de France) ont ainsi pris part aux travaux d élaboration du Guide.... qui trouve son prolongement, au moment de l analyse des risques, dans la constitution d équipes mixtes d analystes L analyse des risques, prestation réalisée à l intention de la collectivité locale, par elle-même et avec le concours du Trésor Public, repose sur la constitution d une équipe mixte d analystes composée de représentants des deux partenaires. Le caractère partenarial de la démarche d analyse de risque, incontestablement novateur, est un principe fondamental de mise en œuvre du Guide. Le «Guide d analyse et de regroupement des risques» : un outil adaptable, répondant au besoin de vision globale des collectivités locales Le «Guide d analyse et de regroupement des risques» vise à proposer une méthode permettant, pour une collectivité donnée, d analyser et de regrouper les risques susceptibles d être générés par les satellites et partenaires afin de mieux cerner la situation financière réelle de cette collectivité ainsi que ses marges de manœuvre. Outre la méthodologie proposée, le Guide se compose également, pour chacune des cinq étapes de la démarche, d outils spécifiques ainsi que de fiches annexes ou documentaires. Toutefois, le Guide ne s impose pas aux collectivités locales mais, au contraire, reste optionnel et adaptable par les équipes d analystes : il constitue en fait un point d appui précieux pour effectuer une analyse de risques. Une nouvelle prestation qui suscite l intérêt des collectivités locales Dès la fin du premier semestre 2004, le «Guide d analyse et de regroupement des risques» a rencontré l intérêt de plusieurs collectivités locales, parmi les plus importantes d entre elles. Ainsi, les premières analyses de risques ont été engagées par les villes de Toulouse et du Havre, ainsi que par la communauté urbaine de Lille métropole, dans les tous premiers mois qui ont suivi la diffusion du Guide. D autres collectivités démarreront une analyse des risques en 2005, dans le cadre de conventions de service comptable et financier (CSCF) pour la plupart d entre elles. Un accompagnement des équipes d analystes par le Pôle national de soutien au réseau de Montpellier L analyse des risques constitue une prestation innovante, tant pour le Trésor Public que pour la collectivité locale. C est pourquoi, afin de faciliter la réalisation de ces prestations, il a été décidé d élargir les attributions du pôle de soutien au réseau du Trésor Public de Montpellier à l analyse des risques. Ainsi, depuis le 1 er janvier 2005, l équipe du pôle se tient à la disposition des équipes d analystes pour les accompagner, y compris sur site, dans la réalisation d une analyse des risques : présentation détaillée de la démarche, conseils méthodologiques, recherches documentaires, mutualisation des expériences, adaptation des outils ; la gamme des services que l on peut lui demander est large! La ville de Lyon recrute pour la Direction de l Action sociale - Pôle finances UN CADRE FINANCIER (Cadre d emploi des attachés territoriaux - réf. 9366) Missions Sous la responsabilité du directeur de l Action sociale, vous aurez pour mission la mise en place du pôle finances en charge du pilotage du budget de l Action sociale (M 14) et de celui du CCAS (M 22). Ainsi, vous pilotez le suivi budgétaire, financier et comptable de la direction. Vous accompagnez le développement du service en renforçant la culture financière, les compétences et expertises et en développant des outils de contrôle de gestion et d activités. Vous organisez le montage et le suivi des marchés publics de la direction. Vous proposez enfin les orientations financières en liaison avec les services opérationnels de la direction. Vous assurez l encadrement d une équipe de 9 personnes. Profil Vous présentez une expérience et/ou formation en gestion comptable et financière, en montage de projets financiers et juridiques. Vous pratiquez le Code des marchés publics. Vous disposez d une bonne pratique informatique et de l environnement internet. Rigoureux(se), vous vous êtes doté(e) de capacités relationnelles et d organisation. Merci d adresser votre candidature (CV + lettre de motivation) à : MAIRIE DE LYON Direction du Personnel et des Ressources humaines Service Recrutement LYON CEDEX e année - nº 10 - octobre 2005

14 Les sociétés d économie mixte Introduction introduction La présente intervention porte sur les sociétés d économie mixte au regard des fragilités du bassin économique. Je m attacherai à évoquer, à partir notamment des évolutions récentes affectant le régime juridique et financier des SEM, celles qui sont le plus à même d influer sur les contrôles effectués par les CRC, au regard des observations formulées lors de l examen de la gestion de ces dernières. Ces évolutions résultent d abord de plusieurs textes législatifs. Dans l ordre chronologique : la loi «solidarité et renouvellement urbain», dite SRU, du 13 décembre 2000 ; la loi relative aux «nouvelles régulations économiques», dite NRE, du 15 mai 2001 ; bien sûr, la loi du 2 janvier 2002 tendant à moderniser le statut des sociétés d économie mixte locales ; plus récemment, la loi de «sécurité financière» du 1 er août Elles résultent aussi de décisions du juge administratif, découlant notamment du Code des marchés publics. Un premier constat s impose : le législateur a entendu conforter les SEM et préciser leurs relations, notamment financières, avec les collectivités locales, et ce dans le sens d un élargissement des possibilités d intervention, demandé d ailleurs par la Fédération des SEM. Deuxième constat : aucun changement n affecte directement le contenu du contrôle des chambres régionales des comptes. A cet égard, la plupart des observations passées gardent leur pertinence. Cependant, les observations des chambres doivent intégrer désormais les procédures contradictoires renforcées issues de la loi du 21 décembre 2001, relative aux chambres régionales des comptes et à la Cour des comptes : annonce de contrôles aux dirigeants successifs concernés, réponses à joindre aux observations définitives, droit de rectification. Il va de soi que les chambres s attachent également, mais elles le font sans difficulté tant cela s ancre dans leurs pratiques antérieures, à respecter pour les SEM, comme pour tous les organismes contrôlés, la définition désormais légale de l examen de la gestion, lequel, rappelons-le, «porte sur la régularité des actes de gestion, sur l économie des moyens mis en œuvre et sur l évaluation des résultats atteints par rapport aux objectifs fixés par l assemblée délibérante ou par l organe délibérant», l opportunité de ces objectifs ne pouvant faire l objet d observations. A titre liminaire, je rappellerai enfin que chaque région compte sur son territoire de nombreuses sociétés d économie mixte dont le capital social est en général de l ordre de quelques milliers d euros. Leurs activités variées et diversifiées portent notamment sur : la fourniture de prestations informatique et bureautique ; la réalisation des études économiques et techniques se rapportant à l aménagement et à la commercialisation de terrains aménagés ; la construction d immeubles à usage d habitation ; la fourniture de prestations dans le domaine de la logistique, transport urbain, entretien et réparation des véhicules pour les services publics ; l étude et la construction de parcs de stationnement et de toutes installations commerciales s y rapprochant, ainsi que la location et la gestion de ces constructions ; Christian COLIN Commissaire du Gouvernement près la chambre régionale des comptes de la région Champagne-Ardenne l étude et le montage d opérations d aménagement et de rénovation urbaine ; l étude et la réalisation d équipements collectifs dans le domaine de l aménagement du tourisme, de l environnement, de la communication et de l énergie ; la fourniture de prestation inhérente aux méthodes modernes de gestion et de traitement informatisé de l information ; la réalisation et la gestion d équipements relatifs à la collecte et de la gestion des déchets, ainsi que de la gestion d opérations financières commerciales et industrielles mobilières et immobilières se rapportant aux activités concourant au cadre de vie. Quels sont les origines des difficultés et les principaux indicateurs d alerte? o r i g i n e s Comme toute entreprise saine, une SEM locale doit avoir une activité, une compétence, un métier reconnu, un actionnariat fort, des fonds propres adaptés aux besoins, un carnet de commandes suffisant, un résultat excédentaire, une trésorerie normale et des contrats protégeant ses intérêts et bien exécutés. Les principaux points de faiblesse à surveiller pour éviter ou réduire les risques de difficultés encourus par une SEML se trouvent donc être le revers de cette médaille, et notamment : une diversification excessive d activité ; un actionnariat faible et dispersé ; des fonds propres insuffisants ; un résultat net faible ou déficitaire ; le recours excessif à des avances de trésorerie externes ; des contrats mal évalués ou non correctement exécutés ; un contrôle à parfaire. De plus, un court développement sera consacré à la notion de dirigeant et d administrateur, une circulaire du garde des Sceaux étant précise sur ce point. S agissant de la diversification d activité Avant la loi du 7 juillet 1983, les SEML devaient avoir un objet bien précis : aménagement, logement ou gestion de services ou d équipements publics locaux, et limité au territoire des seules collectivités territoriales actionnaires e année - nº 10 - octobre 2005

15 La loi de 1983 énumère en son article premier (art du Code général des collectivités territoriales) l objet de la SEM : réalisation d opérations d aménagement, de construction pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toute autre activité d intérêt général. Cette énumération, même si elle apparaît limitative, permet une multiplicité de formules. S agissant des opérations d aménagement, la définition de cette notion résulte de l article L du Code de l urbanisme ; sont définies comme des actions ou l ensemble des actes des collectivités locales qui portent sur la mise en œuvre ou l harmonisation : d un projet urbain ; d une politique locale de l habitat ; du maintien, de l extension ou de l accueil des activités économiques ; du développement des loisirs et du tourisme ; de la réalisation d équipements collectifs ; d une politique de lutte contre l insalubrité ; de programmes de sauvegarde ou de mise en valeur du patrimoine bâti ou non bâti ; d activités concernant les espaces naturels. S agissant des opérations de construction, il s agit de la construction, d opérations neuves, de rénovation ou de réhabilitation, ayant pour objet la réalisation de logements, de bureaux, de bâtiments à usage industriel ou commercial, aussi bien que la location, la vente, la location-vente, la gestion, l entretien et la mise en valeur des immeubles. Les activités de construction des SEML s exercent essentiellement dans le domaine du logement social. Le rôle des SEML dans le domaine du logement social est par ailleurs consacré par de nombreux autres textes, et en particulier par la loi nº du 31 mai 1990 visant à la mise en œuvre du droit au logement et par la loi nº du 13 juillet 1991 d orientation pour la ville, et plus récemment la loi relative à la solidarité et au renouvellement urbain. Ainsi l article L du CCH définit : «La politique d aide au logement a pour objet de favoriser des besoins de logements, de promouvoir la décence du logement, la qualité de l habitat, l habitat durable et l accessibilité aux personnes handicapées, d améliorer l habitat existant et de prendre en charge une partie des dépenses de logement qui, par son importance, son insertion urbaine, sa diversité de statut d occupation et de répartition spatiale, soit de nature à assurer la liberté de choix pour toute personne et son mode d habitation. II. Toute personne ou famille éprouvant des difficultés particulières, en raison notamment de l inadaptation de ses ressources ou de ses conditions d existence, a droit à une aide de la collectivité pour accéder à un logement décent et indépendant ou s y maintenir.» S agissant des services publics à caractère industriel et commercial, sont notamment définis par l article L du Code général des collectivités territoriales comme étant : «les exploitations susceptibles d être gérées par des entreprises privées, soit par application de la loi des 2-17 mars 1791 (dite loi Le Chapelier), soit en ce qui concerne l exploitation des services publics communaux, en vertu des contrats de concession ou d affermage». En fait, un service est présumé administratif à moins que son caractère industriel et commercial ne résulte de la qualification donnée par la loi ou de la réunion de trois conditions : l objet du service doit avoir un caractère industriel et commercial, c est-à-dire correspondre à une activité de production et d échange de biens et de services ; la perception d une redevance sur les usagers est la condition nécessaire pour que le service ait un caractère industriel et commercial ; les modalités d organisation et de fonctionnement du service révéleront la nature du service industriel et commercial, si elles s apparentent à celles d une entreprise privée. Le service rendu doit être regardé comme ayant un caractère industriel et commercial. A titre d exemple, on peut citer les activités de transport urbain, de remontées mécaniques, de réseaux d eau et d assainissement, de chauffage urbain, de distribution d électricité et de gaz, de gestion de parkings en dehors de la voirie ou encore de service extérieur des pompes funèbres. Le Conseil d Etat admet la possibilité pour une SEML de gérer un service public administratif comme le ramassage des ordures ménagères financé par la voie fiscale, la restauration scolaire, le stationnement sur la voirie, la gestion d une pépinière d entreprise. Cette faculté est cependant limitée aux services publics à caractère administratif susceptibles d être délégués à une personne privée, sous réserve que le service ne soit pas au nombre de ceux qui, par leur nature ou par la volonté du législateur, ne peuvent être assurés que par la collectivité territoriale elle-même. L exercice d activités économiques par des personnes publiques, activités ressortissant du domaine concurrentiel, doit être justifié par l intérêt général et la carence ou l insuffisance de l initiative privée. Selon la jurisprudence administrative, si le développement d une activité peut être regardé comme d intérêt général, l intervention de la collectivité ne peut être légitime que si l initiative privée s avère défaillante. S agissant des activités multiples : si les sociétés d économie mixte locales sont habilitées par l article L du Code général des collectivités territoriales à développer plusieurs activités, c est à la condition que ces activités soient complémentaires. La complémentarité se définit comme la connexité d activités qui sont liées entre elles par la recherche d un même objet. Le Conseil d Etat a admis que les activités complémentaires d un service public étaient légales dès lors que ces activités constituaient un accessoire nécessaire au fonctionnement du service. Sont en principe considérées comme complémentaires les activités suivantes : l aménagement, la construction et la gestion immobilière ; l aménagement et la gestion d équipements publics urbains ; la gestion d équipements publics ou de services publics qui concernent des domaines complémentaires comme le transport ou le stationnement. De nombreuses sociétés ont élargi : leur objet social, par exemple pour une SEML d aménagement à la construction et à la gestion de logements sociaux locatifs ou d immobilier d entreprise ; leur champ territorial en sortant largement de leur territoire traditionnel ; ainsi, pour certaines SEML de services qui commercialisent leurs produits au plan national et pour des SEML d aménagement ayant développé des actions à l extérieur et parfois même dans des pays étrangers ; leurs modes juridiques d intervention en s éloignant des formules traditionnelles de la convention publique d aménagement, du mandat et de la prestation de services pour engager des opérations pour leur propre compte, soit directement, soit par prises de participations dans des sociétés privées. Aussi toute diversification d activité nécessite donc une connaissance approfondie du nouveau secteur d intervention, des compétences professionnelles pour s y installer et s y maintenir avec un bon niveau de résultat et de disposer de fonds propres suffisants pour couvrir les risques. Lorsque plus de 20 % du chiffre d affaires d une SEML provient d activités sans rapport avec son métier dominant, une vigilance particulière semble recommandée e année - nº 10 - octobre 2005

16 Exemples d observations précises des CRC Clarifier le contenu des missions de service public La CRC de X constate que le S (société d économie mixte de...) ne répond pas à la définition d économie mixte mais intervient dans un secteur où l initiative privée n est pas défaillante ou absente. Ne pas faire exercer par une SEM des missions traditionnellement assurées par des services publics (la SEM d investissement et de logistique Y assure une activité principale de construction de bâtiments industriels). Cette action pourrait être menée par la commune ou la Communauté de communes compétente (art du Code général des collectivités territoriales et action de développement économique - compétence obligatoire). S agissant d un actionnariat dispersé Un nombre important d actionnaires notamment collectivités territoriales ou groupements peut donner l impression d un fort capital de confiance en faveur d une SEML. Cette dispersion peut toutefois être source de complications. D abord, dans la gestion courante de la société, par exemple le respect de ses obligations d information et de transparence à l égard de tous ses actionnaires et administrateurs. Cette situation peut également présenter des risques lors de l examen par de nombreuses assemblées délibérantes du rapport écrit annuel qu est tenu de faire chaque mandataire de collectivité locale. En effet, à cette occasion, la SEML peut se trouver mise en cause pour des motifs parfois éloignés de son objet social et de la qualité de sa gestion. Par ailleurs, un actionnariat nombreux est surtout plus difficile à mobiliser, en cas de décisions à prendre concernant des actions de développement ou, encore plus, en cas d augmentation de capital ou de recapitalisation rendue nécessaire par des difficultés financières. Mais un actionnariat réduit autour de peu de collectivités locales fortement majoritaires peut aussi fragiliser la structure telle que certaines SEM gérant des infrastructures sportives. Exemples d observations précises des CRC Respecter l esprit de l économie mixte qui impose le partage des risques Capital social de la SEM O porté à 2,5 MF. La commune a versé sa participation 1,8 MF - les autres actionnaires n ont versé qu une partie de leur obligation / / KS = F - la juridiction a observé que le poids du projet a reposé sur la commune. Qu elle assume les risques potentiellement encourus. La détention du capital par les collectivités territoriales françaises L article L du CGCT porte à 85 % (au lieu de 80 % précédemment) le montant maximum de capitaux détenus par les collectivités territoriales et leurs groupements. S agissant des 85 %, les commentateurs ont abondamment souligné que ce taux résulte d un compromis qui en définitive ne change l état antérieur qu à la marge. On est loin des projets qui auraient voulu introduire à la fois la possibilité de SEM où les collectivités auraient été minoritaires et celle de SEM détenues à 100 % par les collectivités. Dans sa rédaction issue de la loi du 2 janvier 2002 tendant à moderniser le statut des sociétés d économie mixte locales, l article L du Code général des collectivités territoriales dispose à l alinéa 2 que «la commune actionnaire d une société d économie mixte locale dont l objet social s inscrit dans le cadre d une compétence qu elle a transférée à un établissement public de coopération intercommunale peut continuer à participer au capital de cette société à condition qu elle cède à l établissement public de coopération intercommunale plus des deux tiers des actions qu elle détenait antérieurement au transfert de compétences». La mise en œuvre de cette obligation doit faire l objet d une attention particulière. La détention du capital par les collectivités territoriales étrangères Disposition innovante, notamment (mais pas exclusivement) dans notre région frontalière : la possibilité de participation de collectivités étrangères, sans accord préalable des Etats pour les collectivités territoriales de l Union européenne, dans la limite de 50 % du capital public. Il serait intéressant de savoir si cette possibilité a déjà été utilisée en Champagne-Ardenne. En tout cas elle suscite au moins une interrogation sur la communication de nos observations définitives de gestion à la collectivité étrangère en cause, d autant qu elle peut être, à l intérieur de la limite des 50 %, le principal actionnaire public. S agissant des fonds propres insuffisants Le Code général des collectivités territoriales fixe en son article L des montants minima de capital social pour les SEML de services, d aménagement et les SEML immobilières, respectivement à c, c et c. Ces montants sont, cependant, nettement insuffisants, à l heure actuelle, pour permettre à une SEML de fonctionner correctement et faire face à des risques éventuels. Ainsi peut-on estimer, en moyenne, que les fonds propres d une SEML d aménagement doivent correspondre, au moins, au montant de son budget annuel de fonctionnement. A cela, il faut ajouter l évaluation des risques pris par les SEML dans leurs activités, par exemple pour les SEML d aménagement : part non garantie par les collectivités locales des emprunts contractés pour les opérations d aménagement ou de construction autres que le logement social. En outre, l évolution des fonds propres est à surveiller de près ; ainsi, lorsque, du fait de pertes d exploitation ou de provisions pour risques et charges, ils deviennent inférieurs au capital social, un plan de redressement doit être mis en œuvre. En effet, il n est pas recommandé pour agir d attendre que soit atteint le seuil légal (fonds propres inférieurs à la moitié du capital social) qui impose une procédure officielle : décisions de l Assemblée générale extraordinaire sur la poursuite d activité dans les quatre mois suivant l approbation des comptes et sur la reconstitution des fonds propres dans les deux ans en cas de poursuite d activité. Les fonds propres d une SEML doivent, en permanence, être adaptés à ses besoins de fonctionnement et au niveau des engagements et risques pris dans son activité pour son compte propre ou pour compte de tiers. Les opérations en capital et les apports en compte courant L article L du Code général des collectivités territoriales dispose que les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent, en leur qualité d actionnaires, prendre part aux modifications de capital ou allouer des apports en compte courant d associés aux sociétés d économie mixte locales dans les conditions définies à l article L dudit code. Les modifications du capital. Méritent d être contrôlés : le respect du plafond de 85 % ; la régularité des opérations de recapitalisation : coups d accordéon, validité de primes d émission éventuelles qui e année - nº 10 - octobre 2005

17 pourraient être des aides directes illicites. En effet, si les apports en capital comme les apports en compte courant sont explicitement exclus du régime de droit commun d aide aux entreprises, on peut en déduire a contrario que les autres formes d aides y sont soumises ; les conséquences financières pour les collectivités actionnaires. A cet égard, il est utile de rappeler, même si cette faculté est restée assez peu utilisée, la possible saisine des juridictions financières par le préfet sur le fondement de l article L du Code général des collectivités territoriales : «Si le représentant de l Etat estime qu une délibération du conseil d administration, du conseil de surveillance ou des assemblées générales d une société d économie mixte locale est de nature à augmenter gravement la charge financière d une ou plusieurs des collectivités territoriales ou de leurs groupements actionnaires, ou le risque encouru par la ou les collectivités territoriales ou leurs groupements qui ont apporté leur garantie à un emprunt contracté par la société.» Le fait qu il soit à présent admis dans la loi que les collectivités peuvent participer aux modifications de capital ne devrait pas empêcher les chambres de porter une appréciation sur de telles opérations, en cohérence sur ce point avec l approche du juge administratif qui contrôle et, selon toute vraisemblance, continuera de contrôler l erreur manifeste d appréciation, comme l a fait encore récemment, quoique en application des dispositions anciennes, la CAA de Bordeaux dans un arrêt du 29 octobre Les apports en compte courant Des conditions assez substantielles ont été posées qui pourront être autant de points de contrôles : la passation d une convention expresse qui précise la nature et la durée de l apport, ainsi que le montant, les conditions de remboursement, éventuellement de rémunération ou de transformation en augmentation de capital dudit apport ; l apport en compte courant d associés ne peut être consenti par les collectivités territoriales et leurs groupements actionnaires pour une durée supérieure à deux ans, éventuellement renouvelable une fois. Au terme de cette période, l apport est remboursé ou transformé en augmentation de capital. Aucune nouvelle avance ne peut être accordée par une même collectivité ou un même groupement avant que la précédente n ait été remboursée ou incorporée au capital. Une avance ne peut avoir pour objet de rembourser une autre avance. Aucune avance ne peut être accordée par les collectivités ou leurs groupements si, du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société d économie mixte sont devenus inférieurs à la moitié du capital social ; enfin une règle prudentielle a été instaurée : la collectivité territoriale ou le groupement ne peut consentir l avance à la société d économie mixte locale si la totalité des avances déjà consenties par la collectivité ou le groupement à des sociétés d économie mixte excède, avec cette nouvelle avance, 5 % des recettes réelles de la section de fonctionnement du budget de la collectivité ou du groupement. On ne compte plus les rapports de la Cour des comptes insistant sur la faiblesse des fonds propres des SEM au regard de l importance des opérations engagées. En fait, il est vrai que, dans la tradition de l économie mixte, ce n est pas le capital social qui permet de garantir les risques découlant de ces opérations, mais il est également vrai que des collectivités sont de plus en plus amenées à devoir répondre à des actions en comblement de passif mettant justement en cause les responsabilités de leurs dirigeants. Si le législateur a clairement entendu élargir les possibilités d apports financiers de la part des collectivités territoriales et de leurs groupements, cette ouverture ayant été encadrée, il appartiendra naturellement aux chambres régionales de veiller au respect de ces nouvelles règles du jeu. S agissant du résultat net faible ou déficitaire L activité de toute entreprise doit dégager une rentabilité suffisante pour rémunérer l entreprise elle-même et ses actionnaires. Dans les SEML locales, la distribution de dividendes n est pas une pratique courante et la plupart des actionnaires non collectivités locales s en accommode. En revanche, le renforcement des fonds propres par la constitution de réserves doit être un objectif ; en situation normale, l objectif de résultat net excédentaire peut être évalué à 5 % du chiffre d affaires et à 10 % du capital social ; bien entendu, ces ratios sont indicatifs et variables selon le type d activité. Dès qu un dérapage est constaté par rapport à cet objectif, il est nécessaire d en rechercher l origine qui peut être exceptionnelle : par exemple provision importante pour risque sur contentieux et de proposer les mesures de redressement nécessaires : adaptation des charges d exploitation, révision des modes de rémunération, etc. Chaque SEML doit avoir un objectif de résultat dont la réalisation est à vérifier périodiquement et tout écart à expliquer avant de prendre rapidement les mesures de redressement. S agissant des difficultés de trésorerie Selon le type d activité et le mode juridique d intervention, il faut distinguer la trésorerie propre de chaque SEML et la trésorerie nécessaire à ses activités. La trésorerie propre concerne le fonctionnement de la société elle-même (charges d exploitation) mais également les besoins liés aux opérations ou activités qu elle gère directement sans convention pour compte de tiers. Aussi, une SEML d aménagement qui agit, pour partie, comme un promoteur, soit directement, soit par l intermédiaire de participations au capital de sociétés privées, doit-elle tenir compte des besoins de ces activités dans sa trésorerie propre? Il en est de même pour une SEML propriétaire et gestionnaire de logements sociaux ou d équipements publics lorsqu elle prend en charge tout ou partie des investissements dans le cadre d une délégation de service public. Dans ce dernier cas, les besoins de trésorerie de la société et de ses opérations peuvent être évalués séparément. Il en est de même pour les conventions publiques d aménagement qui, bien que réalisées en maîtrise d ouvrage par les SEML, sont en fait considérées comme conduites pour le compte des collectivités concédantes, lorsque celles-ci en garantissent la «bonne fin financière». Mais, dans tous les cas, c est la SEML qui est responsable de la gestion de la trésorerie et donc du règlement en temps opportun de tous les créanciers, fournisseurs ou établissements financiers. Ainsi la SEML ne peut-elle invoquer, pour dégager sa responsabilité, que la collectivité mandante ne lui a pas fourni les moyens financiers nécessaires. La conséquence est qu une SEML peut être mise en cessation de paiement et donc en liquidation judiciaire en cas de difficultés de trésorerie sur des opérations qui lui sont confiées sous forme de convention publique d aménagement ou en mandat. L évolution de la trésorerie de chaque SEML et de ses opérations doit être suivie avec attention car toute difficulté persistante peut mettre en péril l existence même de la société. S agissant des contrats mal évalués ou non correctement exécutés Il s agit principalement des conventions publiques d aménagement ou de mandat entre les SEML d aménagement et les collectivités locales. Mais il peut s agir également de conventions de délégation de service public ou de marchés pour les SEML de service e année - nº 10 - octobre 2005

18 Les obligations réciproques figurant dans ces contrats peuvent avoir été mal évaluées ou mal rédigées. Elles peuvent également s avérer mal exécutées. Il est donc nécessaire de s attacher à une rédaction claire et précise de toutes les clauses financières des opérations. Il ne faut pas que la teneur de celles-ci soit renvoyée à un avenant ultérieur. C est le cas, en particulier, dans le cadre des délégations de service public, contrat pour lequel les clauses financières ont un contenu légal qui doit être prévu par la convention. Un avenant est difficilement possible parce que remettant en cause les conditions initiales de mise en concurrence. Ainsi, en matière d aménagement, lorsque la convention met sans ambiguïté cette responsabilité financière à la charge de la collectivité concédante, la SEML doit veiller à respecter toutes les obligations d information qui lui incombent (états prévisionnels annuels de dépenses et de recettes, compte rendu annuel se traduisant par une révision du bilan prévisionnel initial). Il faut que la collectivité ait les moyens de faire face aux engagements financiers qui en résultent. Selon un arrêt de la cour administrative d appel de Bordeaux nº 01BX00381 du 9 novembre 2004, Commune de Cilaos, «la conclusion des conventions publiques d aménagement doit désormais respecter les règles fondamentales posées par le traité de l Union européenne et, à ce titre, être soumise à une procédure préalable de publicité et de transparence. Le non-respect des règles de concurrence entraîne la nullité des conventions en cours». Le conseil d administration (ou de surveillance) doit être régulièrement informé de la manière dont la société respecte ses obligations légales et contractuelles et des difficultés financières des opérations. Cela concerne également les clôtures d opérations, qui nécessitent un travail important et toujours fastidieux, souvent sans rémunération spécifique, au moins pour les opérations les plus anciennes. De plus, ces opérations peuvent receler des risques cachés (contentieux non soldés) ou des déficits révélés avec retard. Exemples d observations précises des CRC Contrôler l activité des SEM en exigeant des informations claires Art. L «Les organes délibérants se prononcent sur le rapport écrit qui leur est soumis au moins une fois/an par leurs représentants au conseil d administration et qui portent notamment sur les modifications des statuts qui ont pu être apportées à la SEM.» Il appartenait à la collectivité de définir ses instructions relatives au contenu du rapport de ses mandataires dans les SEML. Nécessité d un contrôle interne Lors du contrôle, la Chambre a observé qui la SEM G et E de R ne disposait pas d outils suffisants de contrôle de son fonctionnement interne ni de suivi étroit de l activité des diverses filiales. Que la SEM devait s inspirer des mesures de contrôles internes préconisées par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC). Prévoir des mécanismes clairs de rémunération qui responsabilisent le concessionnaire Les principes de rémunération des concessionnaires des services publics sont définis à l article L du Code général des collectivités territoriales et par des circulaires nº 726 du 19 août 1993 (gaz) et du 19 août 1994, alors que dans le cas d espèce les rémunérations étaient versées de manière incohérentes et méritaient d être prévues et mieux justifiées au regard de l article L du Code général des collectivités territoriales (cf. loi du 10 février 2000). Ainsi les opérations considérées comme en sommeil (généralement à clôturer) représentent un risque qu il est nécessaire d évaluer et d apurer régulièrement. Une attention particulière doit être apportée au niveau des provisions pour charges ou pour risques dans les comptes annuels des SEML. L absence de provisions peut être un indicateur d alerte. S agissant des délégations de service public, une jurisprudence extrêmement sévère a, en pratique, interdit tout avenant qui ne résulterait pas d événements extérieurs aux parties et imprévisibles au moment de la conclusion du contrat. En conséquence, une rédaction précise de la convention est impérative. De la même manière, l article L du Code général des collectivités territoriales pose un certain nombre d exigences dans la rédaction de certaines clauses de la convention. C est notamment le cas des clauses tarifaires, des redevances, droits d entrée et révisions de prix. Le non-respect de ces exigences entraîne la nullité de la clause et parfois l impossibilité de mettre en œuvre la convention, notamment lorsque la nullité touche une clause relative aux tarifs applicables aux usagers. Programmes d intérêt général liés à la promotion économique du territoire ou à la gestion de services communs aux entreprises Aux termes de l article L du Code général des collectivités territoriales : «Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent accorder aux sociétés d économie mixte des subventions ou des avances destinées à des programmes d intérêt général liés à la promotion économique du territoire ou à la gestion de services communs aux entreprises. Une convention fixe les obligations contractées par les sociétés d économie mixte en contrepartie de ces aides.» Selon la circulaire ministérielle du 20 novembre 2002, qui se réfère elle-même aux travaux parlementaires, il peut être question : s agissant d actions de promotion générale en faveur du développement économique du territoire : de la réalisation de rapports, d études économiques et financières, d expertise sur des dossiers particuliers d implantation, prospection d entreprises, action de promotion touristique ; s agissant de l organisation et de la gestion de services communs en faveur des entreprises : de la mise en place d actions collectives telles que l organisation de foires et salons, de réunions techniques d information, de mise à disposition des entreprises d information juridique et financière. A contrario, il est admis, et d ailleurs spécifié dans la circulaire, que le champ d application de cette disposition n englobe pas la réalisation par les SEML de programmes visant à favoriser l immobilier d entreprise, c est-à-dire la construction et la gestion pour le compte de collectivités locales de bâtiments professionnels destinés à être mis à la disposition d entreprises, dispositif qui relève des articles L et R à 23 du Code général des collectivités territoriales. Dans ce cas le contrôle pourra porter sur la réalité et la conformité des programmes en cause ainsi que sur l équilibre des conventions. Les conventions publiques d aménagement Un contrôle similaire devrait s exercer sur les conventions relatives aux subventions et avances accordées à des SEM exerçant une activité de construction ou de gestion de programmes de logements sociaux et aux conventions publiques d aménagement. En effet, aux termes de l article L du Code général des collectivités territoriales, lorsqu une société d économie mixte locale est liée à une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou une autre personne publique par une convention publique d aménagement visée à l article L du Code de l urbanisme (issu de la loi SRU), celle-ci prévoit, à peine de nullité : «1º L objet du contrat, sa durée et les conditions dans lesquelles il peut éventuellement être prorogé ou renouvelé ; e année - nº 10 - octobre 2005

19 2º Les conditions de rachat, de résiliation ou de déchéance par la collectivité, le groupement ou la personne publique contractant ainsi que, éventuellement, les conditions et les modalités d indemnisation de la société ; 3º Les obligations de chacune des parties et notamment, le cas échéant, le montant de la participation financière de la collectivité territoriale, du groupement ou de la personne publique dans les conditions prévues à l article L du Code de l urbanisme, ainsi que les modalités de contrôle technique, financier et comptable exercé par la personne contractante dans les conditions prévues à l article L précité ; 4º Les conditions dans lesquelles la personne publique contractante peut consentir des avances justifiées par un besoin de trésorerie temporaire de l opération ; celles-ci doivent être en rapport avec les besoins réels de l opération mis en évidence par le compte rendu financier visé à l article L du Code de l urbanisme ; ces avances font l objet d une convention approuvée par l organe délibérant de la personne publique contractante et précisant leur montant, leur durée, l échéancier de leur remboursement ainsi que leur rémunération éventuelle.» En synthèse, alors que le juge administratif (CE, 17 janvier 1994, Préfet des Alpes-de-Haute-Provence) avait tendance à appliquer aux SEM le droit commun des aides aux entreprises, la possibilité de subventionnement semble désormais plus ouverte mais de manière encadrée (art. L du CGCT). On peut cependant s interroger sur la compatibilité de cet assouplissement avec le droit européen. Plusieurs commentateurs ont soulevé ce risque dès lors que le nouveau dispositif ne semble pas avoir été notifié à la Commission européenne. Les chambres comme les SEM seront naturellement attentives à l évolution de la jurisprudence de la CJCE (Cour de justice des Communautés européennes). Par ailleurs, à les supposer régulières, il y a lieu de se préoccuper du versement effectif des subventions. On a vu en effet telle SEM inscrire à son bilan des subventions d équipement votées par le Conseil municipal de la collectivité actionnaire, mais qui n avaient jamais été versées, sans que la créance soit provisionnée, ce qui plaçait la SEM dans une situation de cessation de paiement. S agissant des contrôles, il y a lieu de noter à la lecture des rapports d observations définitives les remarques de gestion ci-après Les observations des juridictions financières portent respectivement sur : En matière de vie sociale : non-conformité des statuts au Code général des collectivités territoriales et de leur procédure d élaboration ; surreprésentation des représentants de la collectivité au conseil d administration ; réunion du conseil d administration sans que le quorum soit atteint ; absence de convocation de l AGE (Assemblée générale extraordinaire) alors que les capitaux sont inférieurs de moitié au capital social ; prise de décisions au nom de la SEM sans que les organes sociaux compétents soient réunis ou même informés ; octroi d aides illégales par la collectivité à la SEM ; présence au conseil d administration d un administrateur, également entrepreneur, possédant des participations dans des opérations menées par la SEM ; recrutement du directeur général sans accord ni décision du conseil d administration ; sous-capitalisation des SEM. En matière de passation et suivi des contrats : pratique extra-contractuelle de l imputation de frais généraux de la SEM sur les bilans d opérations ; rémunération du concessionnaire calculée sur les dépenses réalisées ; absence de convention entre la SEM et la collectivité ; mission de service public assurée par la SEM sans titre légal ni transmission de la convention ; contrats dépourvus de mentions obligatoires ; manquement des mandataires à leur obligation d information ; CRAC incomplets ou irréalistes (compte rendu d activité aux collectivités). En matière de règles de mise en concurrence : fractionnement illégal des marchés ; utilisation illégale de la clause de tacite reconduction de la loi Sapin ; non-respect des procédures entourant la passation des marchés ; non-respect des procédures de mise en concurrence applicables aux conventions de délégation de service public ; non-respect des procédures de mise en concurrence applicables aux marchés ; publication d un avis d appel public à la concurrence la veille de l ouverture. Exemples d observations précises des CRC Marchés publics - Opérations d aménagement Prestation de service La soumission à concurrence des conventions de mandat entraîne une refonte des relations contractuelles des SEM pour les opérations d aménagement. Le Conseil d Etat a annulé l article 3-7 du Code des marchés publics relatif aux conventions de mandat qui étaient exclues du champ concurrentiel des marchés publics (note sur arrêt CE nº du 5 mars 2003, UNSPIC). Les conséquences risquent d être importantes sur le plan de l aménagement du territoire puisqu une collectivité pourra toujours créer et subventionner une SEM d aménagement mais ne pourra plus lui confier de mandat de gré à gré. La SEM devra répondre à un avis public à la concurrence. Les contrats par lesquels une collectivité locale confie à une SEM l exécution de prestations de services sont soumis aux règles du Code des marchés publics (CE, 30 décembre 2002, réq. nº ). En matière d obligations de communication : absence de transmission des CRAC ; absence de transmission des délibérations du conseil d administration ; non-respect des délais de transmission des délibérations au représentant de l Etat ; non-transmission du rapport annuel représentant les comptes. En matière de cumuls d emplois et mises à disposition litigieuses : rémunération de cadres municipaux par la SEM dont ils ont la charge du contrôle ; convention de mise à disposition entre la SEM et la collectivité ; mise à disposition de la SEM de personnel de la collectivité rémunéré par elle sans convention ; cumul d emplois dans la fonction publique territoriale et dans la SEM ; mise à disposition d un secrétaire général adjoint de mairie sans contrat de travail e année - nº 10 - octobre 2005

20 Exemples d observations précises des CRC Ne pas accorder d aides directes ou indirectes à des SEM La société d équipement de N a réalisé deux opérations lui permettant de reconstituer les fonds propres de la SEM. Elle avait procédé, au cas d espèce, au rachat de deux sociétés privées (une entreprise de quincaillerie, un complexe nautique aquatropic) puis à leur fusion-absorption avec un financement communal. Une telle opération n était possible que pour autant que l objet de l entreprise fut complémentaire à celui de la SEM. Respecter les droits de communication accordés aux élus locaux En application de l article L du Code général des collectivités territoriales, le conseil municipal de la ville de V n a pas reçu l ensemble des éléments d information qui auraient dû être fourni. De même la CRC Ile-de-France note que dans plusieurs cas des collectivités n ont pas reçu de documents leur permettant d être correctement informées : absence de CRAC, information détaillée sur les dépenses et recettes réalisées, restes à réaliser par poste pour chaque opération d aménagement (ces obligations étaient seulement respectées à minima). Solliciter l autorisation de la collectivité territoriale pour accorder des indemnités d administrations (ROP - CRC PACA SEM A) Cf. L du Code général des collectivités territoriales («délibération expresse de l assemblée délibérante») fixant le montant maximum des rémunérations et des avantages susceptibles d être perçus ainsi que la nature des fonctions qui le justifient. Ne pas créer de SEM pour contourner les règles juridiques ou prudentielles des collectivités territoriales (les marchés de la SEM d investissement et de logistique L ont été attribués de gré à gré avec des entreprises. Absence d appel d offre ; non-respect des règles de publicité et de mise en concurrence). Construction d une bibliothèque par la ville A dans le cadre d un mandat confié à une SEM Certaines dispositions du Code des marchés publics n ont pas été appliquées vis-à-vis des entreprises appelées à apporter leur concours à la maîtrise d œuvre et aux travaux. Ne pas méconnaître les limites de l intervention d une SEM dans le champ concurrentiel (SEM de fluides, relations entre la ville et la SEM relevaient de la catégorie des marchés publics et non de la DSP.) SEM P qui exerçait dans des domaines largement commerciaux (location de circuits, école de pilotage, publicité). Sur la notion de dirigeant et le statut des administrateurs représentant la collectivité territoriale Les dirigeants Le Code de commerce tel que modifié notamment par la loi NRE pose le principe de la séparation des pouvoirs de président du conseil d administration et de directeur général, ce qui peut avoir des incidences sur le destinataire des observations de gestion. Si le président assure la direction générale, ce sera l interlocuteur de la Chambre ; s il est nommé un directeur général, c est ce dernier qui devrait être considéré comme le dirigeant en application de l article L du Code de commerce. («Le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il exerce ces pouvoirs dans la limite de l objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d actionnaires et au conseil d administration. Il représente la société dans ses rapports avec les tiers.») Par ailleurs, la loi de sécurité financière, dans son titre III consacré au contrôle légal des comptes et à la transparence, outre une réforme du commissariat aux comptes qui pourrait avoir des incidences sur les SEM, prévoit un renforcement des obligations d information et de compte rendu à l Assemblée générale pesant sur les dirigeants, notamment sur les procédures de contrôle interne. Nul doute que ces comptes rendus seront l objet de la plus grande attention des chambres dont l une des missions est de contrôler le contrôle. Les administrateurs Les élus locaux agissant en tant que mandataires des collectivités territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d administration ou du conseil de surveillance des sociétés d économie mixte locales et exerçant, à l exclusion de toute autre fonction dans la société, les fonctions de membre, de président du conseil d administration ou du conseil de surveillance et de président assurant les fonctions de directeur général d une société d économie mixte locale ne sont pas considérés comme entrepreneurs de services municipaux, départementaux ou régionaux au sens du Code électoral. Ils ne sont pas non plus considérés comme étant «intéressés à l affaire», au sens de l article L du Code général des collectivités territoriales, lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur ses relations avec la société d économie mixte locale. Toutefois, ils ne peuvent participer aux commissions d appel d offres ou aux commissions d attribution de délégations de service public de la collectivité territoriale ou du groupement lorsque la société d économie mixte locale est candidate à l attribution d un marché public ou d une délégation de service public. Le risque pénal Une circulaire du garde des Sceaux datée du 12 février 2003, publiée au Bulletin officiel, rappelle à cet égard que les administrateurs des SEM sont soumis, quant à leur responsabilité pénale éventuelle, au droit commun des sociétés anonymes, le texte détaille les infractions portant atteinte à l ordre public économique. Ils peuvent se rendre coupables de l ensemble des infractions susceptibles d être commises dans une société, en particulier ce qu il est convenu d appeler communément abus de biens sociaux ou présentations de faux bilans. Mais au regard du caractère public que revêtent les SEM, il s agit aussi des infractions portant atteinte à la probité publique, à savoir : le favoritisme (art du Code pénal), qui vise expressément les administrateurs des SEML ; les éventuelles rémunérations d élus, hors le cas prévu par l article L du Code général des collectivités territoriales ; la prise illégale d intérêts, le dirigeant pouvant être considéré le cas échéant comme une personne chargée d une mission de service public (art du Code pénal). A cet égard, le ministre de la Justice précise, en raison de l autonomie du droit pénal, que lesdites situations doivent être examinées avec circonspection, ce qui ne saurait par principe, bien évidemment, exclure des poursuites pénales. Exemples d observations précises des CRC Responsabilité personnelle des élus locaux dirigeants Le 24 septembre 1998, la cour d appel de Caen a rendu un arrêt bouleversant le droit des SEM. Pour la première fois, et malgré les dispositions de l article L du CGCT, un ex-élu était tenu pour personnellement responsable de la mauvaise gestion de la SEM qu il avait présidée (faute de gestion commise en sa qualité de dirigeant) e année - nº 10 - octobre 2005

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