RÉSUMÉ. La revue des idées. par Béatrice GORCHS-GELZER

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1 117 Le décret du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends Une cote mal taillée entre changement des mentalités et continuité des pratiques par Béatrice GORCHS-GELZER Maître de conférences à l Université de Savoie RÉSUMÉ Les modes de résolution amiable des conflits sont promis à un bel avenir. Le décret du 20 janvier 2012, en leur réservant un livre entier dans le Code de procédure civile, constitue un pas important dans notre droit. Il renforce leur place à côté du système juridictionnel institutionnel, mais ne bouleverse pas les pratiques existantes. I Phénomène marginal hier, la résolution amiable des conflits est aujourd hui enracinée dans le paysage procédural français. Les réformes législatives se suivent et s empilent, ces dernières années, pour accompagner le développement de ce qu il est commun d appeler les modes alternatifs de règlement des conflits. 2. Déjà en vogue, la médiation est promue par l Union européenne à travers une directive du 21 mai 2008 (1), limitée dans sa portée aux litiges transfrontaliers. L ordonnance du 16 novembre 2011 transposant cette directive remanie la loi du 8 février 1995 pour fixer un socle de règles communes aux modes de résolution amiable des différends avec intervention d un tiers, transfrontaliers ou internes, conventionnels ou judiciaires (2). L ordonnance donne une base législative a posteriori au décret du 20 mars 1978 ayant institué les conciliateurs de justice et rajeunit l institution en promouvant, sous le terme galvaudé de «médiation», la conciliation conventionnelle. Elle consolide la place du conciliateur de justice au sein de la résolution amiable des différends dont le rôle a été renforcé par un décret du 1 er octobre 2010 (3). En créant la convention de procédure participative, la loi du 22 décembre 2010 permet aux avocats de se positionner sur le terrain des modes alternatifs (4). 3. Complétant le tout, le décret du 20 janvier 2012 crée dans le Code de procédure civile (CPC) un livre entier consacré à «la résolution amiable des différends» en dehors du procès (5). Il y précise les règles applicables à la médiation, la conciliation et la procédure participative. Pour autant, il n épuise pas le sujet puisque le droit collaboratif, pratiqué par des avocats, n est pas consacré par le droit français. Ces solutions amiables, prenant place avant la saisine du juge, s inscrivent dans un mouvement de contractualisation de la justice, voire de privatisation, que dénoncent les syndicats qui défendent le service public de la justice (6). Il n est pas que le manque de temps du juge, l engorgement des juridictions, les délais de traitement d une affaire qui rendent nécessaire cette évolution, mais aussi une prise de conscience des limites du système juridique et judiciaire traditionnel. Le litige soumis au juge est un conflit traduit ou réduit à des prétentions juridiques, si bien que le débat judiciaire, standardisé, porte sur l application des règles pertinentes du système de droit. La résolution juridique d un litige ne règle pas nécessairement le conflit, partie immergée de l iceberg. Le procès cultive l antagonisme. Tout au contraire, l amiable rapproche les parties en les impliquant dans la résolution de leur conflit, et pacifie les relations. 4. L intégration dans le Code de procédure civile des modes de résolution amiable rend inexacte l expression «modes alternatifs au règlement des conflits». L expression fait du «jugement juridictionnel» le modèle de règlement inhérent au droit français. Or s affirme une volonté politique de faire du jugement la voie ultime et subsidiaire après épuisement des solutions amiables possibles. Le mot «différend» n est-il pas synonyme de «litige»? Il pourrait signifier dans le langage processuel «le litige» en dehors du procès mais dans le champ du droit, à savoir le «désaccord juridique non encore porté, formalisé, devant une juridiction» (7). Il n est pas assuré que, dans l esprit du législateur, ces modes amiables soient destinés à favoriser une résolution du conflit entendu comme une «relation antagonique» dans toute sa complexité psychologique et sociale (8). C est, du moins, une «révolution culturelle» qu appellent de leurs vœux les promoteurs du changement : substituer au réflexe de l assigna- 1. Dir. 2008/CE/52, 21 mai 2008, sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, J.O.U.E., L. 136, 24 mai 2008, p B. Gorchs-Gelzer, «Regard critique sur l ordonnance n transposant la directive médiation», Dr. et procéd. 2012, p N. Fricéro, «Le décret du 1 er octobre 2010 : une justice conciliatoire modernisée», Dr. et procéd. 2011, p L. n , 22 déc. 2010, art D. n , 20 janv. 2012, rétablit le livre V. 6. Déjà en ce sens, aide juridictionnelle étendue aux pourparlers transactionnels depuis la loi n du 18 déc : L. n , 10 juill. 1991, anc. art A. Jeammaud, «Conflit, différend, litige», Droits 34, 2001, p A. Jeammaud, art. préc., p. 16.

2 118 La revue des idées tion celui de la négociation (9). Le décret du 20 janvier 2012 doit être pris comme une transition dans cette mutation des formes de justice. Il en résulte une conception pluraliste de la résolution amiable des différends (I) que confirme une diversité des régimes de l après-résolution amiable des différends (II). I. Une pluralité de modes de résolution amiable des différends : unité ou diversité de cultures? 5. Le livre V s ouvre sur deux articles préliminaires qui définissent la matière et le champ d application. L article 1528 met en avant le rôle des parties : les parties prennent l initiative de négocier «avec l assistance» d un médiateur, d un conciliateur de justice ou, dans le cadre de la procédure participative, de leurs avocats. Si, dans le sens courant, le terme «assistance» est synonyme d «aide», dans le langage processuel il est attaché à la fonction de l avocat dans ses relations avec le client. Le terme ne correspond pas à la fonction du conciliateur ou du médiateur car il occulte leur posture de «tiers» dans le différend. Cette réforme, avec en arrièrepensée une réduction des dépenses publiques, a suscité l opposition des syndicats et des Conseils des prud hommes à l origine de l exclusion de l application des dispositions du livre V aux litiges du travail. Le décret n ajoute rien à la loi puisque l article 1529 y renvoie. Alors que le législateur exclut expressément les litiges du travail de la procédure participative (C. civ., art. 2064), il limite l application des dispositions à la médiation intervenant dans les différends transfrontaliers liés à un contrat de travail (L. 8 févr. 1995, art. 24, C. trav., art. R ). L on ne peut pas en déduire que la médiation conventionnelle en matière prud homale est désormais illicite. Elle reste régie par le droit commun des contrats. L application distributive du Livre V confirme l état d esprit différent qui anime ces mécanismes (A). Parce que le décret complète la loi du 8 février 1995, il présente des lacunes volontaires (B). A. Un état d esprit différent 6. Le décret regroupe dans le titre I er médiation et conciliation conventionnelles, et consacre le titre II à la procédure participative. Le titre premier s ouvre sur deux dispositions communes. Le décret reprend la définition «générique» de la médiation (art. 21) et les qualités requises du médiateur (art : impartialité, compétence, diligence), sans autres précisions (CPC, art. 1530). Le décret renvoie à l article 21-3 qui définit le principe de confidentialité et ses exceptions, sans y apporter les éclaircissements attendus sur l étendue et la levée de la confidentialité (CPC, art. 1531). Reste ouverte la question de savoir si la confidentialité s applique seulement aux déclarations faites par les parties ou également aux pièces, à l exception des pièces publiques dont les 9. Cf. J.-M. Darrois, Rapport sur les professions du droit, La Documentation française, 2009, p. 10 : «la défense du client, en matière civile et commerciale, s exerce aujourd hui dans le procès, mais aussi dans le conseil et la négociation». parties peuvent toujours obtenir la production au cours du procès (10). On ne reviendra pas sur la confusion entre médiation et conciliation et l absence d exigence d indépendance du tiers, vivement critiquées (11). Pour autant, le maintien de deux régimes distincts rompt avec la définition commune du processus et des qualités du tiers. La conciliation menée par le conciliateur de justice est moins un processus qu une procédure que l on peut rapprocher de la procédure participative pour être toutes deux conçues comme des préalables de négociation connectés au procès (2). Par contraste, la médiation conventionnelle reste un processus à part entière déconnecté du procès (1). 1. La médiation conventionnelle conçue comme un processus à part entière déconnecté du procès 7. Le décret structure a minima la médiation conventionnelle (b) et confirme la dualité de la médiation conventionnelle et de la médiation judiciaire présente dans l ordonnance (a). a) Médiation judiciaire et médiation conventionnelle, naissance d une dualité 8. Le décret reprend les dispositions des articles et du CPC concernant le médiateur désigné en justice, mais adapte le contenu (CPC, art. 1532, 1533). 9. Avant tout, l article 1532 précise que le médiateur peut être une personne physique ou une personne morale. Le décret modifie en conséquence l article La médiation n est plus un domaine réservé aux associations. Des sociétés peuvent se constituer pour faire de la médiation leur objet social. Voilà qui répond à la logique de directive «médiation» pour qui la médiation est un «service» qui doit être fourni par «des médiateurs et des organismes». 10. Dans le droit fil de la directive, la «fourniture de services de médiation» est entendue dans le sens le plus large puisque le droit français y inclut les médiations institutionnelles d entreprise et d administration publique. Cet élargissement de la notion de médiation pourrait expliquer l assouplissement des qualités requises du médiateur conventionnel. Le décret ne modifie pas l article qui énonce cumulativement les qualités du médiateur : ne pas avoir subi de condamnation ou de sanction mentionnées sur le bulletin n 2 du casier judiciaire, posséder la qualification requise eu égard à la nature du litige, justifier d une formation ou d une expérience adaptée à la pratique de la médiation, présenter 10. N. Fricéro, «Panorama de procédure civile», D. 2012, p. 245, excluant du domaine de la confidentialité les pièces. Cf. GEMME- France, «Commentaire de l ordonnance n du 16 nov. 2011», les Annonces de la Seine, à paraître : une partie ne peut demander que la production forcée de preuves dont elle connaît l existence et qu elle aurait pu réclamer indépendamment de toute médiation. 11. B. Gorchs-Gelzer, art. préc., F. Rongeat-Oudin, «Le règlement amiable des différends est en bonne marche!», JCP 2012, éd. G 2012, 157.

3 119 des garanties d indépendance. L article 1533 vise le bulletin n 3 du casier judiciaire et pose une exigence alternative : qualification ou formation ou expérience. Le médiateur peut être une personne sans formation ni expérience de la médiation. C est méconnaître que le médiateur est un spécialiste de la médiation, formé à ses techniques (12). Il y va de la crédibilité de ceux qui s intitulent «médiateurs» et de la confiance des usagers en la qualité de la médiation. On peut regretter qu aucun texte n impose au médiateur, judiciaire ou conventionnel, une obligation de formation, alors que cet impératif de formation est corrélé à la qualité de la médiation par la directive «médiation». Et si seule la formation des médiateurs familiaux est pour l heure réglementée (13), aucun texte n oblige le juge à désigner un médiateur diplômé. Le titre de «médiateur» a un contenu variable suivant que le médiateur intervient dans l espace judiciaire, en dehors de celui-ci, voire en entreprise ou en administration publique. Par ailleurs, il y a désormais place pour une médiation conventionnelle dans le cadre d une instance judiciaire (CPC, art , al. 3 créé). Parce que l exigence de compétence est moins forte pour exercer une médiation en dehors de l espace judiciaire, les juges sont appelés à être plus vigilants lors de l homologation de l accord. b) Une structuration a minima 11. Afin de préserver la flexibilité du système ainsi que l autonomie et la responsabilité des parties, le gouvernement n encadre pas le processus de médiation. La médiation est un processus qui, à l opposé d une procédure, est non contraignant, non encadré, volontaire et maîtrisé par les parties. Le gouvernement transpose a minima la directive en n imposant de normes contraignantes que sur les éléments qui correspondent aux exigences de la directive : définition de la médiation, caractère exécutoire des accords, confidentialité de la médiation. Ces dispositions sont appelées à être complétées par des codes de déontologie pour garantir la qualité de la médiation. Le choix du médiateur, sa mission, le coût de la médiation et sa répartition entre les parties restent régis par le droit commun des contrats. L apport majeur de la réforme réside dans les dispositions qui renforcent l efficacité de l accord issu d une médiation, aux plans interne et européen, en organisant la délivrance d un titre exécutoire et en prévoyant sa reconnaissance et son exécution lorsque rendu exécutoire dans un autre État membre de l Union européenne (CPC, art. 1534, 1535). Ces éléments seront vus plus loin. Ces dispositions auront une portée limitée en ce sens où le médiateur institutionnel fait une proposition de solution, parfois contraignante pour l entreprise si elle recueille l assentiment du client (14), qui conduit à un accord 12. Écoute active, reformulation, questions ouvertes : C. Ayela, «Pratique de la médiation et règlement des conflits. Nous sommes tous des médiateurs!», JCP 2009, éd. G, CASF, art. R à R , instituant un diplôme d État de médiateur familial. 14. Peu d entreprises l ont rendu contraignante (ex. BNPP), mais beaucoup la suivent. Cf. Charte des médiateurs du service public, 2004 ; Charte médiation consommation, des parties dont l efficacité se pose essentiellement en termes de marketing (15). Le titre exécutoire n est pas recherché dès lors que la médiation s inscrit dans une politique de satisfaction et de fidélisation des clients. 12. La réforme n aura pas d incidence sur la pratique actuelle de la médiation. Les exigences légales sont déjà énoncées, de façon plus restrictive, dans le Code national de déontologie du médiateur et le Code de conduite européen des médiateurs, que respecte la plupart des médiateurs (16). Par ailleurs, la diversité des systèmes proposés derrière le mot «médiation» s oppose à une réglementation plus avant, à partir du moment où l on s en tient à ce qu il y a de commun entre toutes les formes d exercice professionnel de la médiation en dehors de l espace judiciaire (17). 13. Ces exigences légales ne suffisent pas à donner un réel statut au médiateur puisque les questions de formation, d accréditation et de responsabilité ne sont pas abordées. La diversité des pratiques actuelles de la médiation rend plus que jamais nécessaire l établissement d une déontologie du médiateur et une réglementation de l usage du titre de médiateur (18). Le Code de conduite européen pour les médiateurs et le Code national de déontologie du médiateur ne couvrent pas les différents types de médiateurs. En particulier, ils ne répondent pas à la situation des médiateurs institutionnels dont la neutralité et l indépendance d esprit doivent être garanties par l organisme qui les rémunère. La directive «médiation» prévoit que les États membres encouragent l élaboration de codes volontaires de bonne conduite et l adhésion à ces codes ainsi que des mécanismes efficaces de contrôle de la qualité de la médiation (19). N est-ce pas suggérer une coexistence de plusieurs codes de conduite, dépourvus de valeur normative, et s opposer à la création d une profession réglementée afin de préserver le libre choix du médiateur conformément à la directive «services» (20)? En l absence d obligation de transposer, et suite aux difficultés soulevées par le Conseil d État (21), le gouvernement ne s aventure pas sur ce terrain. Il délègue aux associations et organismes le contrôle de la compétence des médiateurs qu elles regroupent. Certaines associations se sont réunies pour établir un Code de déontologie commun et une liste 15. Cf. Livre vert sur les modes alternatifs de résolution des conflits relevant du droit civil et commercial, Bruxelles, le 19, avr. 2002, COM (2002) 196 final, p Code national de déontologie du médiateur, 2009 ; Code de conduite européen pour les médiateurs, V. divers textes sur la médiation, Code de la médiation, A. Tavel et J.-L. Lascoux (ss. dir.), En ce sens, G. Lopez, E. Battistoni, B. Deffains, «Pour une médiation plus professionnelle, Plan de réflexion & d action», eu/en/article/download/309/ 19. Dir. 2008/CE/52, 21 mai 2008, art. 4, cons. 16 et Dir. 2006/123/CE, 12 déc. 2006, relative aux services dans le marché intérieur. 21. Conseil d État, Développer la médiation dans le cadre de l Union européenne, La Documentation française, 2010, p. 59 et s.

4 120 La revue des idées nationale de médiateurs (22), pendant que d autres organismes, notamment en matière de consommation, se structurent (23). À l heure des regroupements, convient-il d établir un statut large du médiateur lato sensu (24) ou plutôt autant de statuts que de types de médiateurs? Si la première solution assurerait au titre de médiateur une lisibilité et une protection qui lui font défaut, la seconde répondrait à la diversité des pratiques de médiation, dont certaines sont plus proches d une activité d ombudsman que de médiateur stricto sensu. Il n est pas certain que l élaboration d un statut, qui conduirait à réserver la médiation à des corps de professionnels déterminés, soit conforme à la logique de la directive «médiation» qui envisage, dans le droit fil de la directive «services», la médiation comme une «prestation de service» devant être proposée dans un cadre concurrentiel (25). 2. La conciliation conventionnelle et la procédure participative conçues comme un préalable de négociation connecté au procès 14. Le décret ne fixe pas de cadre général à la conciliation conventionnelle. Il reproduit sous le titre I er les textes actuels régissant la conciliation menée par le conciliateur de justice. En les intégrant dans le CPC, le décret en fait plus que jamais une phase pré-judiciaire (a). Par ailleurs, le décret précise sous le titre II les règles applicables à la procédure participative. Parce que l avocat est placé au cœur du dispositif, les parties peuvent bénéficier de l aide juridictionnelle. Le décret modifie le décret du 19 décembre 1991 relatif à l aide juridique pour étendre à la procédure participative les règles prévues pour les pourparlers transactionnels (26). Ce mécanisme est conçu comme une phase précontentieuse (b). a) La conciliation menée par le conciliateur de justice, une phase pré-judiciaire 15. L ordonnance du 16 novembre 2011 ayant donné une base législative au décret du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice, le décret du 20 janvier 2012 ne laisse substituer dans le décret de 1978 que les dispositions concernant le statut des conciliateurs de justice, et intègre les autres dans le chapitre du livre V consacré au conciliateur de justice. Le décret de 2012 maintient la distinction entre médiateur et 22. Code national de déontologie du médiateur, 2009 ; Annuaire national des médiateurs, site de la Fédération Nationale des Centres de Médiation (FNCM). 23. Loi n du 1 er juill ayant créé une Commission de la Médiation de la Consommation (CMC), à l origine de la charte médiation consommation ; loi n du 11 déc ayant rendu obligatoire la création d un service de médiation bancaire (champ de compétence étendu par la loi n du 3 janv. 2008). En dernier lieu, S. Piedelièvre, «Le projet européen de règlement extrajudiciaire des litiges en droit de la consommation», Dr. et procéd. 2012, p. 33. Cf. Charte des médiateurs du service public, Favorables : G. Lopez, E. Battistoni, B. Deffains, art. préc. 25. E. Serverin, «L avant-projet de décret «relatif à la résolution amiable des différends», au banc d essai», Rev. Dr. du Trav., sept. 2011, p D. n , 19 déc. 1991, mod. par D. 20 janv. 2012, sect. 3 (art. 8 à 24). conciliateur de justice sur le plan du statut. Le gouvernement se range à l avis du Conseil d État qui discerne dans les deux mécanismes un même processus, la différence résidant dans le coût pour le justiciable (le conciliateur est bénévole, le médiateur rémunéré par les parties) et le statut du tiers (le conciliateur est intégré à l institution judiciaire, le médiateur extérieur) (27). Le décret de 2012 réorganise les textes sans en modifier le contenu (CPC, art à 1541) (28). 16. Compte tenu des articles 21 à 21-5 de loi du 8 février 1995 applicables aux conciliateurs de justice, que complète le Code de procédure civile, le décret remanie l article 1 er du décret de 1978 pour créer un renvoi. La mention selon laquelle le règlement amiable doit porter sur des droits disponibles disparaît du nouveau texte. La compétence du conciliateur de justice n est pas pour autant étendue aux matières indisponibles. L accord a une valeur juridique indépendamment de son homologation par le juge, laquelle est facultative. Par ailleurs, le décret abroge l article 8 du décret de 1978 qui astreint le conciliateur de justice au secret, puisque l article 21-3 de la loi de 1995 soumet la «médiation», notion globale couvrant la conciliation, à la confidentialité. Le régime de la confidentialité est unifié quelle que soit la qualité du tiers, intervenant dans ou hors procès. L abandon du terme «secret» relance le débat sur la portée de la notion de «confidentialité». L on s interroge sur la question de savoir si la confidentialité peut être assimilée au «secret professionnel» et, ainsi, rendre applicable l article du Code pénal qui sanctionne pénalement la révélation d une information à caractère secret. L application de ce texte semble réservée aux personnes qui sont tenues, en vertu d un texte spécifique, au secret professionnel. C est pourquoi l article R du Code de procédure pénale (CPP) précise pour le médiateur pénal qu il est tenu «à l obligation du secret dans les conditions fixées par l article du Code pénal». À défaut de référence dans le texte au code pénal, la violation de l obligation de confidentialité n est pas pénalement sanctionnée (29). 17. Tandis que l article 1565 du CPC, sous le Titre III intitulé «Dispositions communes», donne compétence au juge de la matière considérée, l article 1541 maintient la compétence du juge d instance pour homologuer l accord. Le gouvernement semble maintenir la compétence du conciliateur de justice quelle que soit la nature du différend (sous réserve qu il relève de l ordre judiciaire), mais retient l intervention du juge d instance comme juge des litiges de la vie quotidienne de faible importance économique, pour lesquels la conciliation extrajudiciaire a vocation à s appliquer (30). L alinéa 2 de l article 1541 envisage une conciliation inter- 27. Étude du Conseil d État, préc., p. 23 ; G. Malfre, «Difficultés et modalités de transcription de la directive», in La médiation, avenir du procès?, Colloque du 3 févr. 2012, à Lyon. 28. Quelques clarifications : CPC, art (art. 6, D. 1978), CPC, art (art. 9, D. 1978). 29. Concernant le médiateur, en ce sens, D. Huger et F. Rongeat- Oudin, «Les compétences juridiques du médiateur», Gaz. Pal janv. 2011, p Célérité et qualité de la justice, Les conciliateurs de justice, CA Paris, ENM, avr. 2010, p. 23, p. 76.

5 121 venant dans un différend transfrontalier et transpose l article 6 de la directive qui exige que l accord soit rendu exécutoire à la demande des parties, «ou l une d elles avec le consentement exprès des autres» (31). Concernant les différends internes, l alinéa 1 er reconduit le texte actuel, lequel prévoit que, sauf opposition formelle d une partie, le juge peut être saisi par l une des parties. 18. Encadrée, contraignante et maîtrisée par le conciliateur de justice, la conciliation perd sa qualité de «processus» pour devenir une «procédure», ensemble de règles, de formalités à observer ou d actes à accomplir pour parvenir à une solution amiable. Les textes organisent la conciliation comme une tentative préalable à la saisine du juge. Cette approche est renforcée par le décret de 2010 qui, pour inciter les parties à y recourir, prévoit qu en cas d échec, le conciliateur de justice peut transmettre au tribunal d instance la requête conjointe des parties aux fins de jugement de leur différend (CPC, art. 842). Le décret de 2010 met en œuvre une préconisation du rapport Guinchard : «( ) mieux lier la phase pré-judicaire avec l instance et ( ) inciter de facto les parties à se concilier sur le principe de la saisine de la juridiction et les demandes qui lui sont soumises» (32). C est admettre que, dans le cadre d une conciliation extrajudiciaire, il est attendu une négociation classique sur le différend juridique et non une négociation raisonnée sur tous les aspects du conflit comme en médiation. Point n étonne qu une même passerelle soit aménagée entre la phase de négociation et la phase de jugement dans le cadre de la procédure participative. b) La procédure participative, une phase de négociation précontentieuse 19. En créant la convention de procédure participative (33), la loi du 22 décembre 2010 consacre une proposition du rapport Guinchard (34). La Commission Guinchard s est inspirée du droit collaboratif nord-américain mais, pour préserver un accès effectif au juge, n a pas retenu les principes qui font sa force : confidentialité, désistement de l avocat au contentieux. La négociation prend forme dans une convention par laquelle les parties, assistées de leurs avocats, délimitent le périmètre de leur différend, en précisant son objet, la durée des discussions, les informations et les pièces à transmettre et les modalités de leur échange (C. civ., art. 2063). Articulée avec le système judiciaire, la procédure participative est une sorte de mise en état de l affaire avec avocats, hors le juge, pour aboutir à un accord, au cours de laquelle est pratiquée une négociation sur les positions initiales, centrée sur les points de droit d un différend figé, dont on connaît les limites (35). Par contraste, les avocats collaboratifs, formés à 31. Dir. 2008/CE/52, préc., art L ambition raisonnée d une justice apaisée, La Documentation française, 2008, p C. civ., art et s. 34. Rapport préc., p R. Fisher, W. Ury, B. Patton, Comment réussir une négociation?, Seuil, 1982 ; F. Gladel, «La négociation raisonnée de Harvard : une opportunité à saisir pour les avocats», JCP 2012, éd. G, 267. la négociation raisonnée, gèrent tous les aspects d un conflit (juridiques, économiques, relationnels, émotionnels), évolutif au cours des réunions, pour trouver des solutions communes sur tous les points en conflit. Ce dispositif reconduit la pratique actuelle des protocoles transactionnels, quoique l enferme dans un cadre contraignant. Les avocats ne changent pas de paradigme : ils conservent tous les réflexes de l avocat contentieux, avec une approche dualiste du conflit (confrontation) et non holistique (coopération) (36). Les précisions apportées par le décret confortent cette analyse. 20. Le décret divise la procédure participative en deux phases : une phase conventionnelle de recherche d accord et, le cas échéant, une phase de procédure aux fins de jugement. La phase de jugement sera abordée plus loin. Le décret, en ajoutant au formalisme de la convention de procédure participative, renforce l assimilation de cet acte à un acte introductif d instance (CPC, art. 1545, mentions obligatoires) (37). Il y a là un nid à contentieux (38). Il était attendu du décret qu il pallie au silence de la loi sur la confidentialité de la négociation. L on sait que les parties négocient mieux, plus librement, si elles ne redoutent pas de se voir opposer devant le juge les déclarations faites et les documents produits. Le décret, sans prévoir la confidentialité, précise que c est «par l intermédiaire de leurs avocats» que les parties s échangent écritures et pièces sous bordereau (CPC, art. 1545). Point de confidentialité puisque, en cas d échec total ou partiel, toutes les pièces échangées lors de la phase conventionnelle sont communiquées au juge si la procédure de jugement accélérée est choisie (CPC, art. 1560) (39). Point n est certain que les échanges soient couverts par le secret professionnel. Selon l article 66-5 de la loi n du 31 décembre 1971, sont couvertes par le secret professionnel «les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l avocat et ses confrères, à l exception pour ces dernières de celles portant la mention officielle, les notes d entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier». Or, dans le cadre d une procédure participative, contrairement à une négociation classique entre avocats (40), ce sont les parties qui sont au premier plan dans la conduite des négociations, si bien que les mots «par l intermédiaire» pourraient confiner les avocats dans un rôle de «boîte aux lettres». Par ailleurs, bien qu amalgamées dans la loi et la jurisprudence (41), les notions de secret et de confidentialité sont distinctes. Le secret professionnel, absolu et d ordre public, n interdit pas à l avocat, avec l accord de son client, 36. Sur les limites : S. Amrani Mekki, «La convention de procédure participative», D. 2011, p ; F. Rongeat-Oudin, «Les avocats à la conquête du règlement amiable des différends», JCP 2011, éd. G., doctr S. Sauphanor, «La convention de procédure participative : aspects pratiques», Gaz. Pal., 18 janv. 2011, n 18, p Mentions à peine de nullité ou non : art CPC. La nullité de la convention de procédure participative rejaillit-elle sur l accord? 39. V. CPC, art. 1557, al. 2, art Communication directe entre avocats, relayée ensuite auprès de leurs clients : C. Butruille-Cardew, «La place du droit collaboratif dans les MARC», RLDC, déc. 2011, 4480, p Y. Repiquet, note sous Civ. 1 re, 22 sept. 2011, JCP 2011, éd. G, 1243, p

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