EN NOIRE ET A MADAGASCAR

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1 TION INTERNATIONALE DES SCIENCES JURIDIQCJES RNATIONAL ASSOCIATION OF LEGAL SCIENCES LE DROIT DE LA FAMILLE EN NOIRE ET A MADAGASCAR Etudes préparées à la requête de l'unesco Surveys made at the request of Unesco SOZIS la dirmtion de Kéba M'BAYE Premier Président de la Cour Suprême du Sénégal Préface de Marc ANCEL Conseiller à la Cour de Cassation Président de l'association internationale des Sciences juridiques 4 MAISONNEUVE ET LAROSE EDITIONS G.-P. 11, rue Victor-Cousin (Ve) 1968

2 LE DROIT DE LA FAMILLE EN AFRIQUE NOIRE ET A MADAGASCAR

3 ASSOCIATION INTERNATIONALE DES SCIENCES JURIDIQUES INTERNATIONAL ASSOCIATION OF LEGAL SCIENCES 'I LE DROIT DE LA FAMILLE EN AFRIQUE NOIRE ET A MADAGASCAR Etudes pl6parées à la requête de l'unesco Surveys made at the request of Unesco sous la direction de Kkba M'BAYE Premier Président de la Cour Supréme du Sénégal Préface de Marc ANCEL Conseiller à la Cour de Cassation Président de l'association internationale des Sciences juridiques PARIS EDITIONS G.-P. MAISONNEUVE ET LAROSE 11, rue Victor-Cousin (Ve) 1968

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5 SOMMAIRE M. ANCEL.- Préface... 9 K. M'BAYE. Introduction L.-V. THOMAS.- La parenté au Sénégal G. ARRIGHL.- Le d/roit de la famille au Sénégal B. O. NWABUEZE.- Family law in Nigeria N. A. OLLENNU. FamiZy law in Ghana H. RAHARIJAONA.- Le droit de la famille à Madagasikara H. RAULIN.- Le droit des personnes et de la famille en Côte d'ivoire J. S. READ.- Family law in Kenya

6 PRÉFACE Le présent ouvrage se situe, largement au moins, dans la même perspective que celui qu'avait publié en 1966 l'association internationale des sciences juridiques sur Les aspects juridiques du développement économique et qui portait sur les systèmes traditionnels e en vigueur dans les pays nouvellement indépendants, compte tenu des modifications que ces systèmes ont subi pendant la période coloniale >. En effet l'unesco a chargé l'a. I. S. J. de procéder de nouveau à une étude des systèmes juridiques des a pays de l'afrique, au sud du Sahara», mais cette fois en matière de droit de famille. Ainsi se trouve réaffirmée l'orientation nouvelle - mais non exclusive - des travaux de l'asso- ciation qui, après s'être attachée principalement aux aspects juridiques des relations entre l'est et l'ouest, porte aujourd'hui plus spécialement son intérêt SM la coopération entre juristes des pays du Nord et juristes des pays du Sud, ces derniers s'entendant de ceux qui, en Afrique, ont récemment accédé à l'indépendance. Il est sans aucun doute superflu de souligner, une fois encore, l'importance de ce que M. André Tunc, à propos de I'ouvrage de 1966, préparé sous sa direction, appelait un u affrontement des civilisations >, pas plus qu'il n'est besoin d'insister sur la part que peut jouer le droit dans l'aménagement d'une telle rencontre. N'est-il pas dans la vocation naturelle de PAssociation internationale des sciences juridiques de développer la connaissance et de favoriser la compréhension et la coopération entre systèmes juridiques de structures différentes? Certains s'étonneront peut-être que la recherche - et la confrontation qu'elle implique ou à laquelle elle aboutit - porte sur une matière où ces différences de structure sont telles qu'elles paraissent enfermer les systèmes africains dans un particularisme irréductible. Le droit de famille est par excellence celui pour lequel les statuts personnels - autrefois celui du a citoyen > et de l' a indigène > - s'opposent le plus visiblement, celui aussi dans lequel le droit coutumier tend à conserver le plus jalousement sa prééminence et où il offre spontanément la résistance la plus forte et apparemment la plus justifiée aux entreprises, comme à l'influence, du droit codifié moderne.

7 10 MARC ANCEL On peut estimer, tout au contraire, que l'affrontement des civilisations prend en ce domaine toute sa signification, car c'est là que se manifestent à la fois la spécificité du droit africain traditionnel et le dynamisme législatif des pays nouveaux, cherchant, au-delà, mais souvent au moyen des apports d'un colonialisme dépassé, à réaliser la modernisation de leur système. Pour répondre aux préoccupations de l'unesco, chaque étude dégage d'abord les règees traditionnelles du droit envisagé, puis expose les modifications qu'elles ont subies par suite de l'évolution des mœurs et de la transformation des institutions pour rechercher enfin quelles peuvent être, dans chaque cas, les perspectives d'avenir. On voit ainsi apparaître la signification véritable, la solidité et l'on peut même dire, la grandeur de la tradition familiale africaine. La coutume, ici, repose sur des valeurs morales et sur des regles d'éthique sociale et religieuse qui révèlent une conception très haute de la vie et des rapports humains. Cependant, à ce groupe patriarcal dominé par l'idée de parenté, l'influence européenne et la transformation des modes d'existence tendent à substituer ce que les sociologues ont appelé la famille conjugale, dont un certain individualisme menace bientôt la cohésion. D'autres problèmes juridiques apparaissent, mais le problème essentiel reste celui de l'adaptation des structures anciennes à des conditions et à des nécessités nouvelles. Dans les pays en voie de développement, il s'agit avant tout d'un problème de politique législative. De graves options sont à prendre entre le passé et l'avenir, comme entre les influences diverses qui peuvent s'exercer sur le législateur. Si, à beaucoup d'égards, la vieille famille africaine, < celle du lignage ou de la maison, se meurt», les valeurs qu'elles représentent ne doivent pas se trouver perdues, comme I'observe justement, dans son beau rapport général, M. le Premier Président Kéba M'Baye, qui invite à chercher <c des valeurs de remplucement, si l'on ne veut pas que le vieil édifice de la société africaine s'ébranle et menace de tomber». Un équilibre doit être établi, et il est d'autant plus difficile de le faire que la poussée législative est forte et que la volonté de modernisation s'affirme souvent avec une urgence délibérée. Il faut alors éviter toute rupture inconsidérée avec la tradition autochtone, et faire en sorte que, selon l'expression d'un autre rapporteur de la présente enquête, le droit qu'on instaure ne soit pas trop en avance par rapport cà I'état actuel des populations qu'il doit régir. On aboutirait alors à cette Société dualiste, dont ont parlé certains comparatistes à propos de la réception des droits étrangers dans certains pays en voie de développement, où un < faciès évolué )> et un e faciès archaïque > coexistent dans une même culture nationale. Toujours du point de vue du droit comparé, qui est tout naturellement celui de I'A. I. S. J., on peut observer encore que cette situation se complique du fait que les inspirations externes, ou modernes

8 PREFACE 11 par comparaison au droit coutumier ancien, sont en Afrique noire dérivées techniquement de deux systèmes occidentaux différents, le système de civil law et celui de common law. Le comparatiste pourrait ici, à travers les solutions positives, relever l'influence de méthodes divergentes dans la détermination, la formulation et l'application des règles de droit. Mais à cette réception d'apports juridiques OU l'on peut voir un legs de l'époque coloniale, il faudrait ajouter beaucoup d'éléments nouveaux, au premier rang desquels figurent tout à la fois un renouveau de l'islamisme et la volonté de procéder à une socialisation résolue du droit. Chaque Etat de l'afrique noire se trouve donc confronté à une tâche législative complexe, particulièrement en ce qui concerne le droit de la famille. Il en est d'autant plus ainsi qu'à l'effort de codification ou de réforme du droit national s'ajoute le souci, hautement proclamé, de participer à l'édification d'une unité africaine dont l'aspect juridique est loin d'être le moins important. Mais n'est-ce pas alors le moment - et le lieu - de nous souvenir que si le droit comparé s'est quelque peu éloigné des tentations illusoires de l'unification, c'est pour mieux préparer une harmonisation qui, entre certains systèmes voisins ou unis par des affinités profondes, doit pouvoir être réalisée? A de tels efforts généreux, un ouvrage comme celui-ci apporte déjà une contribution utile. On doit donc une fois encore, se féliciter que l'unesco ait permis à l'association internationale des sciences juridiques d'entreprendre cette œuvre. Elle était assurément difficile, mais nous sommes heureux d'en constater aujourd'hui la réussite. Cette réussite, nous ne l'ignorons pas, est due à I'éminente qualité des rapporteurs qui ont bien voulu y participer et à qui l'association exprime toute sa gratitude. Marc ANCEL, Conseiller à la Cour de Cassation de France Président de l'association internationale des Sciences juridiques

9 INTRODUCTION Sur la demande de l'unesco, l'association internationale des Sciences juridiques a entrepris une étude sur le droit de la famille en Afrique, au sud du Sahara et à Madagascar. Le prksent rapport est établi sur la base de rapports nationaux fournis par MM. Henri RAULIN, chargé de recherches au C.N.R.S., pour la CÔted'Ivoire; Henri RAHARIJOANA, Premier président de la Cour d'appel à Tananarive, pour Madagascar; Gabriel ARRIGHI, Conseiller à la Cour suprême, et L. V. THOMAS, doyen de la Faculté des Lettres et des Sciences humaines, pour le Sénégal; N. A. OLLEM, Juge à la Cour suprême à Accra, pour le Ghana; B. O. NWABUEZE, professeur à la Faculté de droit de Lagos, pour le Nigeria (1). Une telle étude, dont il est inutile de souligner l'importance, trouve normalement sa place dans l'effort déployé par l'unesco pour déterminer la résultante de cette rencontre des civilisations décrites par le professeur André Tunc (2) et qui est une des caractéristiques de notre époque. Le développement harmonieux de l'homme, et de tous les hommes, est une des préoccupations essentielles du monde moderne. Mais, à côté des données objectives de la croissance, il existe des facteurs non spécifiés (3) dont le rôle est maintenant jugé déterminant pour le décollage économique. I1 n'est pas suffisant que seules les conditions objectives et habituellement reconnues comme responsables de la productivité soient réunies; encore baut-il une révolution dans (les mentalités. Le droit, comme l'a montré le professeur Gendarme (4), a une (1) Le rapport de M. Read, retardé par des événements imprévisibles, n'a pu tre pris en considération par le rapporteur général. (2) André TUNC, << Les aspects juridiques du développement économique D. Etudes préparées à la requête de l'unesco sous la direction d'andré Tunc, in Dalloz 1966, pp. 1 et suivantes. (3) Abdoulaye WADE, in Q Revue d'économie politique 1964 D p (4) René GENDARME, B: Problèmes juridiques et développement économique D. Etudes préparées à la requête de l'unesco sous la direction d'andré Tunc. Op. cit. pp 25 et suivantes.

10 14 KÉBA M BAYE fonction de promotion. C est encore plus vrai s agissant du droit en Afrique. Car, comme l a dit le professeur André Tunc (5) : c Le droit présente en Afrique une importance presque plus grande encore qu ailleurs, du fait que les coutumes africaines, qui sont juridiques en même temps que sociales et religieuses, sont souvent extrêmement riches, complètes, et englobent tous les aspects de la vie des hommes et des communautés humaines. >> Si l on veut réaliser le développement dans ces pays d Afrique et de Madagascar, il est indispensable de s imprégner des valeurs de leur civilisation. C est ce que le professeur Gluckman a souligné avec force (6), préconisant une étude approfondie des coutumes et mœurs africaines avant de s aventurer vers un réformisme qui peut se révéler peut-être plus dangeureux que le prétendu retard qu on voudrait, coûte que coûte, combler. Cela est vrai, et le professeur Tunc l a reconnu (7). Mais l Afrique n a pas le choix. Elle vit, et elle est obligée de vivre à une époque dont le niveau technique exige qu elle sacrifie quelques-unes de ses traditions, même si elles sont belles, afin de pouvoir participer à cet eff Ort d organisation et d harmonisation universelles sans lequel il n y aura jamais de paix sur cette terre. Cependant, dans cette marche vers le modernisme en vue du développement économique et social, la prudence est recommandée. A ce propos, il est réconfortant de constater que, malgré l explosion législative, pour reprendre le terme de M. Gabriel Arrighi, qui a lieu à travers tout le continent, chaque institution nouvelle tire sa source de la sagesse des anciens, ou, en tout cas, n est adoptée qu en toute connaissance de cause, après inventaire complet de ce qui a été, ou de ce qui est encore la tradition. Dans chaque rapport on distingue trois parties, conformément aux vœux de l Unesco qui voulait << une étude analysant les systèmes juridiques en vigueur dans les pays de l Afrique, au sud du Sahara, en matière dú droit de la famille, en tenant compte des transformations que ces systèmes ont subies dans la période coloniale et en recheruhant quelles modifications et quels ajustements pourraient éventuellement leur être apportés >. Tout d abord, les règles traditionnelles sont décrites. Ensuite leurs modifications sous l action de l évolution des mœurs et du droit positif ont été analysées. Et enfm, une prospective, pour reprendre le terme que le doyen L. V. Thomas emprunte à Gaston Berger, a été chaque fois tracée. Nous suivrons la même méthode, sans qu apparaisse nécessairement ce triptyque, mais en centrant le rapport général sur la famille africaine, (5) Op. cit. (6) Max GLUCKMAN, < Legal aspects of development in Africa B. Etudes préparées à la requête de l Unesco SOUS la direction d André Tunc. Dalloz 1966, p. 59. (7) Op. cit.

11 INTRODUCTION 15 source du droit, de la sociologie et de la religion. En eaet, comme le dit Evans-Pritchard, cité par le doyen L. V. Thomas : << Droits, privilèges, obligations, tout est déterminé par la parenté. Un individu quelconque doit être soit un parent réel ou fictif, soit un étranger vis-i&-vis duquel vous n'êtes lié par aucune obligation réciproque, et que vous traitez comme un ennemi virtuel». Tous les rapporteurs nationaux soulignent l'importance de la famille comme élément de base dans la structure sociale, mais ils mettent aussi l'accent sur les changements fondamentaux qui sont en train de se manifester dans la famille africaine. En étudiant oes rapports nationaux, on ne peut pas manquer de relever ce fait caractéristique de l'afrique : la juxtaposition de deux systèmes, de deux conceptions de la vie. Ce phénomène est une conséquence normale du fait colonial. La coexistence de deux communautés, l'une 'européenne, l'autre africaine, issues l'une et l'autre de civilisations dissemblables, ayant atteint des niveaux techniques différents, a partout donné naissance à deux statuts, l'un moderne, l'autre traditionnel. Dans les confiits qui ne manquent pas d'e s'élever entre eux à l'occasion des litiges, plusieurs solutions ont été trouvées, mais chacune d'elles s'inspirait du principe de la prétendue supériorité de la loi moderne sur la coutume locale. M. Nwabueze décrit cette situation en ces termes : < Une conséquence inéluctable de l'imposition de la domination européenne en Afrique a donc été la création de types européens de lois et de culture, qui se sont surimposés aux types coutumiers préexistants. La juxtaposition des deux systèmes a donné au continent sa caractéristique moderne la plus particulière, celle d'un pluralisme légal et culturel, avec toutes les possibilités qui en découlent pour le bien comme pour le mal. > Notre rapport comprendra deux parties : d'une part, le mariage, d'autre part, les rapports familiaux. A. LE MARIAGE Le mariage crée la famille, I1 est la source de la parenté. Famille et parenté engendrent des droits et obligations à caractère à la fois privé et public. Le mariage, en Afrique, n'est pas un contrat entre deux individus, mais un pacte souscrit par deux familles. Par ce contrat, I'épouse peut entrer dans la famille de son mari ou, simplement, rester une alliée. Dans certains pays, le mariage est précédé de fiançailles qui souvent ont lieu alors que les fiancés sont encore très jeunes. I1 arrive même

12 16 KÉBA M BAYE parfois que les promesses de mariage aient lieu alors que la future mariée est encore au berceau. En cette matière, une bonne législation consisterait, d une part, à exiger des fiancés un consentement valable, ce qui exclut l engagement des jeunes enfants, et, d autre part, à h er une limite au temps des fiançailles, afin de déjouer la ruse des parents cupides qui promettent leurs filles à plusieurs personnes successivement. I1 conviendrait, en outre, de limiter les sommes exigibles à l occasion de la cérémonie. S agissant du mariage proprement dit, nous examinerons : << la formation du mariage > et <( la dissolution du mariage». I. - FORMATION DU MARIAGE Certaines conditions doivent être remplies pour que le mariage puisse avoir valablement lieu. Ces conditions réalisées, le mariage doit être célébré. A partir du jour de la célébration, il produit tous ses effets CONDITIONS DE VALIDITE DU MARIAGE L endogamie a) Les conditions essentielles du droit coutumier. La société africaine se caractérise par sa subdivision en plusieurs catégories, sur la définition desquelles M. le doyen Thomas propose d intéressantes observations. 181 y a l ethnie : << la plus grande unité traditionnelle de conscience d espèce >; la tribu : a l ensemble des sujets qui procèdent bilatéralement d un ancêtre légendaire )> ; le clan : << rassem- blant tous les individus issus unilinéairement d un ancêtre mythique et se réclamant d un même animal totémique B; le lignage : <( ensemble d individus descendant effectivement d un ancêtre historique, dont on conserve le souvenir réel ainsi que de ses successeurs». A ces divisions, il faut ajouter la caste, groupe formé d individus, à l intérieur d une ethnie, et liés par les mêmes fonctions traditionnelles (8). Le manage n est souvent possible qu à l intérieur de l une de ces différentes catégories : c est l endogamie. D un groupe à l autre, les bar- -~ (8) Il y a la caste des forgerons, des tisserands, des griots, etc.

13 INTRODUCTION 17 rières sont infranchissables pour l aventure matrimoríia1,e. Ainsi, il y a fendogamie ethnique, Tendogamie au sein de la tribu qui aboutit au u mariage préférentiel I) (9), et l endogamie de caste. L exogamie D autres règles, au contraire, stipulent impérativement que le mariage n est possible qu à l extérieur de certains groupes : c est l exogamie. Les lois exogamiques ont essentiellement pour base la parenté du clan, du sous-cllan ou du lignage. L inoeste est en général très largement interprété et il n est pas rare que des interdits matrimoniaux touchent da parents très 6loignés. La parenté par le lait est aussi un empêchement à mariage dans les régions islamisées. L allaitement empêche le mariage entre l enfant et sa nourrice et les enfants de celle-ci. L alliance, jusqu à un degré souvent éloigné, empêche le mariage. L exogamie peut revêtir des aspects plus difficiles à expliquer. I1 en est ainsi quand elle s oppose au mariage à l intérieur du groupe patronymique comme chez les Bassari du Sénégal. La dot La dot, ou plus exactement la compensation matrimoniale (lo), est la valeur qu il convient de remettre à la famille de la future épouse pour que le mariage soit valable. La dot a plusieurs fonctions. Celles-ci sont d ordre économique, social, religieux ou sentimental. En effet, la dot est la compensation de la perte de force de travail que subit la famille de la jeune ñlle du fait du mariage. Elle est un élément de stabilité du mariage, car en raison de son importance, son remboursement peut être difficile, sinon impossible. Elle est une offrande au dieu du clan, auquel est enlevée une génétrice. Eile est aussi un moyen d évaluer le sacrifice que la famille du futur époux est capable de consentir pour la belle-íìlle. A l origine, la dot était payée en têtes de bétail, en objets de fabrication artisanale, en produits de la culture, et même en prestations. M. Ollennu, citant le Manche G a écrit à l occasion du mariage : u L homme offre le prix des fiançailles et, s il en a les moyens, la dot; sinon, il demeure auprès des parents de la jeune ñlle pour leur offrir du Q temps B (c est-à-dire main-d œuvre)... B (9) Voik le rapport du doyen L. V. Thomas. (IO) Ce terme employé par M. Radin est certainement plus exact que le mot dot 3. z

14 18 KEBA M'BAYE La dot peut avoir une autre fonction : selon M. Nwabueze, la dot, dans ces pays où rien n'est écrit, constitue une < preuve à la conclusion d'un mariage valable et enregistre le fait de la célébration de ce manage dans l'#esprit de tous ceux qui sont témoins du paiement D. Des auteurs ont pu être abusés par certains faits et ont hâtivement conclu que le mariage africain était une vente et que la dot en était le prix. I1 y a là une erreur qu'il ne faut pas commettre. C'est ce que M. Nwabueze exprime ainsi : < C'est un manque de compréhension de son motif de base dans la conception africaine du mariage qui a amené les Européens h la considérer comme un achat de la femme, dans le sens que celle-ci perd son individualité et devient la propriété de son époux, de la même façon que ses autres biens meubles et immeubles. >> Le mariage n'a pas les caractères d'un contrat de vente. Quant à la dot, elle est véritablement une valeur de compensation. Le délai de viduité L'introduction de l'islam et du christianisme, ainsi que la contagion du droit européen, ont amené certaines coutumes africaines à exiger l'observation d'un certain délai après la dissolution du mariage par décès ou par divorce, avant que la femme ne puisse convoler à nouveau. I1 ne semble pas, à la lecture des rapports nationaux, que l'institution fût connue dans l'afrique ancienne. b) Les conditions actuelles de validité du mariage. Partout, aujourd'hui, l'évolution des mœurs a conduit à l'abandon pour le moins partiel de certaines conditions de validité du mariage et aussi à la création de nouvelles. L'endogamie Certes, l'endogamie d'ethnie reste encore vivace dans certaines régions. Mais elle de caste et celle de parenté, reculent considérablement, surtout dans les grandes villes. Les mouvements des populations sont venus se mêler a m autres facteurs qui bouleversent la tradition africaine, dissociant les groupes sociaux, et diminuant les particularismes des coutumes. C'est oe que M. le président Raharijoana exprime dans son très intéressant rapport. Mais, même dans les villages, les barrières commencent à tomber d'elles-mêmes.

15 INTRODUCTION 19 En tout cas les lois nouvelles n en tiennent plus compte. Ainsi au Sénégal, un bijoutier peut valablement épouser une u guélevar P (li). L exogamie Les règles exogamiques se réduisent désormais aux lois universelles qu exigent la morale et la décence. Le mariage est prohibé entre parents ou alliés jusqu à un certain degré. C est certainement un bien; car si l endogamie, comme le montre M. le doyen Thomas, engendre la dégénérescence, crée des sociétés closes (12) et aboutit au mariage forcé, l exogamie de son côté peut aussi présenter de grands inconvénients en limitant considérablement le nombre des femmes à la main de qui un jeune homme peut prétendre. La dot La dot est aujourd hui une des institutions traditionnelles les plus attaquées. Certains pays, comme la Côte-d Ivoire et le Gabon, l ont purement et simplement supprimée. D autres se sont contentés de la limiter et de déterminer ses bénéficiaires. En tout cas, personne ne la défend plus dans l etat où elie est. L ancienne coutume s est entièrement transformée. L influence de la monétarisation et de l économie de marché ont eu pour conséquence de dénaturer la dot qui, dans certains pays, est devenue pour les pères de famille dupides, le moyen d une honteuse spéculation sur leurs Wes. La dot s est artificiellement gonflée et a atteint aujourd hui une quotité hors de proportion avec la situation économique de ceux qui sont appelés à la payer. Le résultat est que les jeunes se détournent du mariage qui devient une affaire de riches et de vieux, seuls capables de payer les fortes sommes d argent qu exigent les noces. Il était grand temps de mettre un frein à cette déplorable situation que M. Garrighi stigmatise à juste raison dans son rapport. Certes, il est difficile, sinon impossible, d indiquer une mesure générale, la situation des pays, l état des mœurs, étant différents d un point à un autre du continent. En tout cas, on peut légitimement se féliciter du mouvement qui s amorce et qui a pour but de barrer la route aux abus. I1 faut une réglementation qui, si elle ne peut supprimer la dot, au moins lui restitue sa valeur de symbole. En ouvrant la session du Comité des options du Code sénégalais de la famille, M. Alioune Badara M Bengue, garde des sceaux, disait : (11) Les bijoutiers forment une caste considérée comme inférieure et les guélevar, au Sénégal, appartiennent à la caste des a nobles s. (12) Dans le sens bergsonien de l expression.

16 20 &BA M'BAYE e Dans un pays dont les ressources limitées ne peuvent se perdre en dépenses de prestige ou de vanité, le luxe et l'ostentation d,e oertaines cérémonies familiales ainsi que les obligations sociales qui en découlent sont à éliminer. s * ** Les conditions nouvelles que les législations africaines et malgaches ont créées sont relatives à l'âge matrimonial, au consentement et à l'existence d'un précédent mariage. L'iige matrimonial Alors que primitivement aucun âge n'était déterminé, aujourd'hui, dans chaque Etat, il est exigé un âge minimum pour pouvoir contracter manage. Cet âge varie de 14 à 18 ans pour la jeune fille, et de 17 à 21 ans pour le jeune homme. I1 est intéressant de noter, avec le président Raharijaona, qu'à Madagascar, dans le but d'encourager les unions légitimes, l'âge du mariage a été abaissé à i4 ans pour la jeune fille, et 17 ans pour le jeune homme. En outre, dès l'âge de 18 ans, l'enfant est dispensé, pour se marier, du consentement de ses parents. Parmi les nombreux et intéressants renseignements statistiques fournis par le doyen L. V. Thomas, on relèvera qu'au Sénégal, les garçons ne se marient presqu'e jamais avant 20 ans. C'est cette remarque, et aussi la nécessité d'attendre l'établissement du jeune homme avant de lui permettre de prendre femme, qui a amené les autorités sénégalaises à envisager de relever (13) l'âge matrimonial masculin jusqu'à 20 ans. be conseniement C'est là que se remarque i'amoroe d'une des réformes les plus importantes dans le droit de Ia famille. C'est là qu'on peut sentir que le mariage sort désormais du domaine du droit public, pour être un contrat souscrit entre deux personnes dont le consentement est requis pour la validité de l'engagement qu'ils prennent de vivre comme mari et femme. Désormais, les futurs époux doivent donner leur consentement au manage. I1 faut espérer que c'est la ñn de la contrainte matrimoniale (14). I1 ne faut pourtant pas croire qu'il suffit, dans ce domaine, de poser des règles pour qu'eues soient appliquées. Nous savons que le décret, dit Mandel, du 15 juin 1939, promulgué dans l'ex-a.o.f. et dans l'ex-a.e.f., avait essayé de lutter contre les manages forcés en exigeant (13) Projet de code sénégalais de la famille. (14) Droit de Djebfl en droit musulman.

17 INTRODUCTION 21 le consentement des futurs époux dans certains cas. Comme l a souligné M. Mohamodou Lamine N Dir (15), les dispositions du décret Mandel n ont pas été suivies d effets. M. N Dir pense que si on a échoué, c est : < parce qu on a voulu, sans précautions suffisantes, substituer à l ordre public africain, essentiellement religieux, un ordre public indéfinissable, purement juridiique, estimé supérieur 2. Ici, comme partout, ainsi que le préconise M. NDir, l attitude raisonnable doit être de c ne pas être trop en avance, mais de l être suffisamment pour aider à l évolution B. I1 reste cependant qu il n est plus possible de ne pas exiger le consentement des futurs époux. L éducation, comme le fait remarquer M. Raulin, viendra parachever l œuvre commencée par la loi. Quant au consentement des parents, alors qu il était le seul requis, auparavant, il ne devient désormais nécessaire que dans la mesure où l enfant, encore mineur, est considéré comme étant trop jeune pour pouvoir décider seul de son union. Mais, même dans ce cas, le refus de consentir au mariage doit être guidé par le seul intérêt de l enfant. Les parents, s ils ont des motifs légitimes pourront s opposer au mariage. Mais, même s il est passé outre à cette opposition, le mariage ainsi célébré ne sera pas nui de ce seul fait. L existence d un précédent mariage D après le schéma décrit par le doyen Thomas dans son excellent rapport, il semble que la polygamie soit passée, en Afrique, par trois phases. A l exoeption des chefs traditionnels, les animistes auraient été plutôt monogames. Puis l Islam et le relèvement relatif du niveau de vie sont venus favoriser la polygamie. Et enh, dans la troisième phase actuelle, sous l inûuence combinée du christianisme et des exigences de la vie moderne, la polygamie aurait tendance à reculer. En tout cas, on peut observer avec sœur Jean Bernard une tendane généralisée dans le continent entier là assurer l émancipation réelle de Ia femme. M. Jean-Marie Kone, alors ministre de la Justice, Garde des Sceaux au Mali, a pu dire, à propos du nouveau code malien du mariage : E( Notre option pour l égalité des sexes, affirmée dans notre Constitution, sort la femme de son rôle de citoyen diminué en lui accordant la plénitude des droits civiques. B Ce mouvement ne pouvait pas manquer d avoir un prolongement naturel dans le mariage. La femme africaine ou malgache prend conscience de son rôle et exige les droits que la constitution, les lois et l opinion lui reconnaissent. La nouvelle dignité à laquelle elle accède a été jugée incompatible avec la polygamie, telle qu elle a été pratiquée, et telle qu elle (15) M. L. NDIR, a Réflexions sur le mariage et le divorce en pays musuiman B. Afrique Documents, 1965, no 83.

18 22 KÉBA M BAYE l est encore dans certaines régions. Partout, des réformes sont nées, avec plus ou moins d audace certes, tenant compte des exigences locales, mais avec toutes le même but : faire reculer la polygamie. Elles vont de la suppression totale, comme en Côte-d Ivoire, à la limitation à 4 épouses, et au contrat de monogamie, ou de limitation de polygamie, souscrit par les futurs époux à l occasion du mariage, comme en Guinée et au Mali (16). Il ne faut guère se le cacher : la polygamie est profondément entrée dans la société africaine, où elle est appliquée jusque dans les milieux évangélisés. M. Raulin, dans son rapport, a recherché ses causes et les expose avec bonheur. On s apercevra qu elles existent encore dans les mœurs et les croyances les plus solides de l Afrique. I1 est illusoire de croire que la polygamie peut être supprimée par une simple disposition législative ou réglementaire. Mais, comme le fait observer M. Raulin, la seule interdiction et la possibilité de faire appel à des tribunaux pour faire respecter cette interdiction, sont déjà des facteurs qui militent pour l évolution qu ils encouragent. Pour le reste, comme le dit encore M. Raulin, on se fiera à l éducation des citoyens. L observation par la femme d une retraite de continence C est l Islam qui, pour la première fois, aurait introduit la notion de retraite de continence dans le droit traditionnel africain. Dans les coutumes islamisées, elk est de 3 mois en cas de divorce et de 4 mois et 10 jours en cas de décès du mari. Cette retraite qui,, en cas de veuvage, peut se justifier par le a temps de pleurs > qu exige la décence, a surtout pour but d éviter la confusion de parts. Mais on peut se demander si ces délais concordent avec la durée normale de la grolssesse que les gynécologues fixent entre 6 mois et 10 mois. Aussi les législations nouvelles ont-elles adopté le délai de 300 jours pour se marier, sans que la violation de cette règle puisse entraîner la nullité du mariage LA CELEBRATION DU MARIAGE a) Formes traditionnelles du mariage Une fois les conditions de validité du mariage remplies, celui-ci doit être cél6bré pour pouvoir produire ses effets. Dans certaines régions, (16) Cette même réforme est adoptée dans le projet sénégalais de code de la famille.

19 INTRODUCTION 23 la coutume ne prévoit aucune formalité spéciale. La remise de la dot et son acoeptation constituent, en effet, dans plusieurs cas, la seule forme extérieure du mariage. Dans d autres cas, les formalités sont simplifiées. M. Ollennu, citant un chef coutumier ghanéen, précise : s Si un homme désire une certaine femme comme épouse, il s adresse à sa famille en demandant qu elle lui soit accordée en mariage, et en apportant à la famille de la m e 2 bouteilles de rhum ou 2 s ackies >> (17) de poussière d or... C est alors, si la famille approuve, qu elle lui accorde la main de la femme. Cette demande et ce consentement à la suite du premier cadeau, suffisent pour constituer un mariage valable P. Les cérémonies de mariage dans les pays islamisés sont également très simples, mais elles néoessitent une demande en mariage formulée par les parents du fiancé. I1 suffit d une acceptation donnée par les parents de la fiancée, en présence du ministre du culte qui bénit l acte, pour que le mariage soit considéré comme effectif. Selon M. Nwabueze, << on peut dire qu en ce qui concerne la majorité des communautés nigériennes, un manage célébré suivant les stipulations de la loi coutumière est totalement et complètement effectif, dès que la dot est payée, et que nulle autre cérémonie de solennisation ou de la remise de la fiancée au fiancé n est nécessaire. I1 est néanmoins de coutume, chez les Yoruba du Nigeria occidental, que l acte qui signale la conclusion d un mariage, suivant les stipulations de la loi coutumière, soit la remise de la fiancée au fiancé P. b) Les formes actuelles du mariage Les législations déjà en application, ou en cours d élaboration, prévoient, d une part, la publicité du mariage, d autre part, sa constatation. La publicité doit être faite à la diligence, soit des époux, soit de leurs parents, soit de la personne qui doit procéder à la célébration du mariage, au moyen d affiches susceptibles de provoquer les oppositions des personnes habilitées à le faire. Le mariage devient un acte solennel. Sa célébration peut avoir lieu soit à la mairie, soit à un autre lieu. Mais en principe l officier d état civil ou le fonctionnaire chargé de le représenter doit être présent pour le constater. A défaut de cette constatation, le mariage doit, dans tous les cas, être enregistré à l état civil. En l absence de cet enregistrement, il ntfi peut avoir aucun effet. La sévérité de cette règle peut paraître excessive. Mais il n en faut (17) Mesure locale.

20 24 KÉBA M BAYE pas moins pour imposer l état civil. I1 faut cependant se garder de I appliquer d une façon trop absolue, car elle pourrait être utilisée (le cas s est vu en Tunisie) pour détourner l interdiction de la polygamie. I1 sufñt en effet à un homme peu scrupuleux de ne contracter que des manages non valables selon la loi, mais valables selon sa conscience, et être ainsi impunément polygame. C est pourquoi le projet sénégalais du code de la famille prévoit que le mariage non enregistré peut, néanmoins, être opposé au mari, mais qu il ne peut s en prévaloir. Une tendance très nette se dessine à l heure actuelle vers l encouragement des mariages. Un tel encouragement est souhaitable, parce qu il diminue le nombre des unions libres, créatrices d enfants naturels. En général, les conditions de validité du mariage ont été assouplies, et l ingérence de la famille allégée ou même supprimée. I1 convient de signaler, à ce propos, une très originale initiative de la loi malgache du 9 octobre 1961 qui, en son article 13, prévoit la possibilité pour les couples de fait de transformer leur union en mariage valable. Plus de deux ans ont été donnés aux personnes qui vivaient maritalement avant la promulgation du texk et qui désirent régulariser leur union D pur faire enregistrer leur mariage, at indiquer la durée effective de leur vie commune. Le texte prévoit en outre que dans ce cas, le mariage sera considéré comme ayant été conclu à la date indiquée par les époux B. M. le président Raharijoana rapporte que près de 11 O00 unions libres ont été ainsi régularisées. II. - DISSOLUTION DU MARIAGE Le mariage étant un contrat, doit en principe respecter la liberté des parties qui doivent avoir le droit d en défaire les liens. Cependant le mariage indissoluble n est pas impensable. Dans tous les cas, le droit de dissolution du mariage ne doit pas faire l objet d un abus. I1 doit être soumis à des conditions déterminées MARIAGE INDISSOLUBLE Dans certaines coutumes, le mariage fait entrer définitivement la femme dans la fade de son man. Ainsi, on trouve des mariages, que même la mort du mari, ne peut dissoudre (18). La veuve reste dans le (18) Chez les Niarofalo (Perkessidougou), en Côte d Ivoire. Voir aussi les rapports de MM. Nwabueze et Radin.