Les importations parallèles: est-il possible de les contraster légalement? Quand et comment?

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1 Les importations parallèles: est-il possible de les contraster légalement? Quand et comment? Avvocato Maurizio Iorio Dans un marché toujours plus globalisé et caractérisé par l utilisation massive d internet et des diverses formes de télécommunication, on parle inévitablement beaucoup de ventes à distance et, comme conséquence tout à fait naturelle, des importations parallèles. A l occasion de ce numéro de Market Place, sans bien entendu diaboliser le phénomène, j examinerai brièvement les différents profils légaux grâce auxquels il est possible, quand cela est possible, de s opposer aux importations parallèles. La règle générale est la libre circulation des marchandises. Avant tout, une précision importante : la règle, au sein de l Union Européenne, est la libre circulation et donc l importation, même en parallèle des produits, alors que l exception est la possibilité de contraster légalement ce phénomène. Il est en effet bon de rappeler qu au sens de l article 101 du TFUE (Traité sur le Fonctionnement de l Union Européenne) Sont [ ] interdits tous accords entre entreprises [ ] qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à : c) répartir les marchés... Le groupe allemand Volkswagen en sait quelque chose pour avoir empêché de manière continue, circonstancié et massif les exportations parallèles de ses véhicules de l Italie vers l Autriche ou l Allemagne (dans la période qui va de 1993 à 1996), et s être vu alors condamner 1 par la Commission Européenne au paiement d une sanction de 102 millions d ECU (1 ECU = 1 Euro), puis réduite à 90 millions d euros par le Tribunal de Première Instance de l Union Européenne avec la sentence du 6 juillet 2000, confirmée par la Cour de Justice Européenne en date du 18 mars Les importations parallèles et les réseaux de distribution sélective La possibilité pour les opérateurs européens de constituer des réseaux de distribution sélective, qui jouissent d exemptions par rapport aux ordinaires et étroites mailles des règles de l antitrust européen, est actuellement établie par le Règlement UE 330/2010 en vigueur du 1 juin 2010 au 31 mai Celui-ci concerne, hormis quelques exceptions, uniquement les accords verticaux entre entreprises non-concurrentes (donc, par exemple, les accords entre Philips et ses distributeurs; et non les accords horizontaux entre Philips et Sony, Samsung et/ou d autres concurrents). Ces accords profitent de l exemption prévue par le Règlement, malgré quelques contenus qui seraient normalement interdis, si: 1 Le 28 janvier 1998

2 Ils ne contiennent aucunes restrictions fondamentales de la concurrence (nous en parlerons plus loin), Le vendeur détient une part inférieure à 30% du marché pertinent sur lequel il vend le bien ou le service objet du contrat et L acheteur détient une part inférieure à 30% du marché pertinent sur lequel il achète le bien ou le service objet du contrat. Comme je disais, l adoption d un réseau de distribution sélective permet de déroger, à certaines conditions, aux interdictions d exclusivité et aux diverses autres restrictions autrement prévues par le droit européen de la concurrence, comme il suit: Exemples des clauses normalement interdites mais exemptes au vu du Règlement: o Obligation du fournisseur de vendre les produits contractuels aux seuls revendeurs sélectionnés o Obligation du revendeur d acheter les produits contractuels seulement au fournisseur o Interdiction aux revendeurs de vendre à d autres revendeurs qui ne font pas partie du réseau de distribution sélective. o Interdiction pour les revendeurs de rechercher activement des clients hors de la zone attribuée. Exemples de clauses absolument interdites même au vu du Règlement: o Interdiction de vendre aux utilisateurs finaux (sauf dans le cas des grossistes). o Interdiction de satisfaire des commandes non sollicitées provenant d acheteurs situés hors de la zone de compétence. o Interdiction de vendre par internet2. o Manque de fourniture de garantie aux clients non rejoints par le réseau de distribution sélective3. Il est important de préciser que les clauses contenues à l intérieur des contrats de distribution exclusive, y compris celles de vente et/ou d achat exclusif entre fournisseurs et distributeurs 2 «La décision a estimé que X avait enfreint l article L du code de commerce ainsi que l article 81 CE (devenu article 101 TFUE) en imposant, en pratique, à ses distributeurs choisis (agréés), dans ses accords de distribution sélective, une interdiction générale et absolue de vendre les produits cosmétiques et d hygiène corporelle à des utilisateurs finals sur Internet. Le Conseil de la concurrence a jugé que cette interdiction de vendre sur Internet était le résultat de la condition insérée dans les accords de distribution de X prévoyant que la vente des produits en cause doit s effectuer dans le cadre d un espace physique et en présence d un pharmacien diplômé.» (Cour de Justice Européenne C-439/09) 3 «Un système de garantie dans lequel le fournisseur de biens réserve la garantie aux seuls clients de son concessionnaire exclusif place celui-ci et ses revendeurs dans une situation privilégiée par rapport aux importateurs et distributeurs parallèles et doit, par conséquent, être considéré comme ayant pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence au sens de l article 85, paragraphe 1, du Traité» (Cour de Justice Européenne C-31/85)

3 officiels de leur réseau et celles limitant la concurrence ne concernent : «les rapports contractuels entre les fournisseurs et leurs distributeurs agréés et, s'il énonce ce que les uns et les autres peuvent ou ne peuvent pas s'engager à faire dans leurs rapports avec les tiers, il n'a, en revanche, pas pour fonction de réglementer l'activité de ces tiers pouvant intervenir sur le marché en dehors du circuit des accords de distribution. 4. Ainsi, par exemple, si le distributeur X viole l interdiction imposé contractuellement par le fournisseur Y de vendre au revendeur indépendant Z, Y aura une action légale contre X, mais non contre Y. En conclusion: on ne peut légitiment interdire à un revendeur qui fait partie d un réseau de distribution exclusive de satisfaire des commandes non sollicitées d autres revendeurs ni - à moins qu il ne s agisse d un grossiste - de vendre aux consommateurs finaux (dans les deux cas, probablement, par internet). De plus, l existence d un réseau de distribution sélective ne peut être opposée aux opérateurs tiers qui pratiquent des importations parallèles. Sont exclus les cas dont nous parlerons, dans lesquels est relevée une violation de la marque qu il est juste de protéger en présence d un réseau de distribution sélective. Concurrence déloyale et importations parallèles L article 2598 (numéros 1 et 2) du code civil italien défini les cas spécifiques de concurrence déloyale. Le numéro 3 contient quant à lui, une clause générale selon laquelle définissent la concurrence déloyale, interdite, toutes les hypothèses résiduelles consistant en...actes non conformes aux principes de l intégrité professionnelle et appropriés à endommager les autres entreprises.... Exemples de comportements qui peuvent être liés aux importations parallèles : o o o Violations de normes de droit public (normes antitrust, vente de produits de contrebande, ou évasion de la TVA) Publicité mensongère : l importateur parallèle se présente, par exemple, comme Point de vente et d assistance technique Sony ou Distributeur de conditionneurs d air Panasonic pour la Sicile etc. et de cette manière va confondre la clientèle quant à la réelle provenance et identité de l opérateur. Abrasion des codes distinctifs du produits apposés par le producteur.5 En conclusion: en cas de concurrence déloyale, il est possible de s opposer aux importations parallèles, mais seulement dans certains cas particuliers. 4 Cour de Justice Européenne C Sentence de la Cour d Appel de Milan du , publiée sur GADI n 3942

4 Importations parallèles de pays hors UE En cas d importations parallèles de produits provenant d un pays ne faisant pas partie de l Union Européenne (ou de l Espace Economique Européen ou EEE, qui étend l espace de notre intérêt, composé des 27 Etats Membres, également à l Islande, la Norvège et au Lichtenstein) le propriétaire d une marque a le droit de faire valoir ses droits et de s opposer à l introduction au sein de l Union Européenne de produits qui reportent sa marque, même si ceux-ci ont été mis légitimement en commerce sur le marché hors UE par lui-même ou avec son autorisation.6 En d autres termes, dans ces cas le titulaire d une marque n épuise pas ses propres droits sur la marque avec la mise en commerce pour la première fois des produits de la part de tiers non autorisés provenant de la zone hors UE, mais il peut les exercer également par la suite. Les Etats Membres ne sont libres de légiférer à ce sujet, et doivent par conséquent respecter le principe selon lequel si une marchandise est introduite au sein de l EEE sans autorisation du propriétaire de la marque, celui-ci peut s opposer à sa circulation également à l intérieur de ce dernier.7 L éventuel accord du propriétaire de la marque à l importation parallèle, prêtez attention, doit etre spécifique et exprimé : le titulaire d une marque qui par exemple vend en Chine un stock de 1000 télévisions à un exportateur/importateur italien peut bien autoriser que ces produits soient introduits dans l Espace Economique Européen, mais cette autorisation est valable uniquement pour ce modèle précis d appareils TV et pour ce lot déterminé de 1000 unités : en d autres termes, l autorisation, en plus d être exprimée, doit être spécifiquement accordée pour chaque lot et pour chaque modèle du produit.8 L accord tacite du titulaire de la marque à l importation parallèle provenant de pays hors UE est possible, mais seulement pour des cas exceptionnels : celui-ci peut dériver d éléments et circonstances antérieurs, concomitants ou postérieurs et la jurisprudence limite beaucoup ces cas. En particulier, en effet, un accord tacite NE POURRA JAMAIS DÉRIVER des circonstances suivantes9 : Absence de communication à l ensemble des futurs acheteurs hors UE de son opposition à la commercialisation au sein de l Espace Economique Européen. Absence d indication, sur les produits, d une interdiction de mise en commerce à l intérieur de l EEE. 6 Ce principe est répété, en dernier, dans l article 7.1. de la D. 2008/95/CE dont nous parlerons plus tard 7 Cour de Justice Européenne, cas Silhouette C-355/96 du Cour de Justice Européenne, cas Sebago C-173/98 du Cour de Justice Européenne, cas Levi-Strauss C-414/99 du

5 Cession de la part du titulaire de la marque de la propriété des produits distingués par la marque sans imposition de restrictions contractuelles, en présence d une loi applicable au contrat de session en vertu de laquelle, dans ces cas précis, la cession comprend nécessairement le droit illimité de vendre par la suite les produits dans l EEE. Enfin, il est SANS IMPORTANCE, en respect du droit du propriétaire d une marque de s opposer aux importations dans l EEE de produits d origine extra UE, que : o l opérateur qui importe les produits marqués dans l EEE ne soit pas informé de l opposition du titulaire de la marque à leur mise en commerce au sein de l EEE; o les revendeurs et les grossistes autorisés n aient pas imposés aux propres acheteurs des restrictions contractuelles qui reproduisent l opposition du propriétaire de la marque à l introduction des produits sur le marché de l EEE. En conclusion: dans le cas de produits provenant de pays hors UE, il est possible de s opposer aux importations parallèles sur la base de la protection de la marque, qui dans ces cas ne s'annule pas lors de la première mise en commerce du produit. Importations parallèles provenant de pays UE Au sein de l EEE s applique le principe de l épuisement du droit de la marque, exprimé par l article 7 n 1 de la Directive 2008/96/CE : Le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d interdire l usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans la Communauté sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement Pour faire un exemple : le groupe Volkswagen, comme il a été dit, ne peut faire valoir son droit sur la marque du même nom pour s opposer aux importations parallèles de la part d opérateurs indépendants italiens de ces propres véhicules de l Italie à l Allemagne, alors qu il pourrait bien s opposer aux importations en Allemagne (ou en Italie) d automobiles provenant du Mexique. Cependant, le second paragraphe de la norme (art. 7.2) contient une importante exception : Le paragraphe 1 n est pas applicable lorsque des motifs légitimes justifient que le titulaire s oppose à la commercialisation ultérieure des produits, notamment lorsque l état des produits est modifié ou altéré après leur mise dans le commerce. Quant aux ainsi dits motifs légitimes, la jurisprudence consolidée de la Cour de Justice Européenne, reprise par les cours nationales de chaque Etat Membre, établit que dans ce cas précis le titulaire de la marque peut s opposer à l introduction dans un Etat Membre de produits de la propre marque provenant d un autre Etat Membre seulement en présence de trois conditions concomitantes :

6 (1) L existence d un réseau de distribution sélective (comprenant ou non un contrat de licence exclusif : nous traiterons ce cas plus tard) contenant une correspondante, légitime interdiction de vente à revendeurs étrangers au réseau, (2) Le produit commercialisé et marqué doit être un article de luxe ou de prestige pour ses caractéristiques inhérentes et/ou pour les modalités de présentation aux acheteurs (par ex. : articles de mode ; cosmétiques ; produits technologiques, à condition qu ils soient toujours de haute gamme et accompagnés de services de haute qualité) ; (3) Il doit subsister un préjudice, effectif ou potentiel, à l image de luxe ou de prestige à la suite de la commercialisation au travers d importations parallèles. Répondant à ces trois conditions, le fournisseur X, titulaire de la marque, aux sens de la norme en examen (art. 7.2) peut affirmer que le produit n a jamais été mis légitimement en commerce et par conséquent le droit de marque ne s est jamais annulé; il peut donc ainsi agir non seulement (contractuellement) contre le distributeur Y qui a violé le contrat, mais, sur la base de la tutelle de la marque, directement contre le tiers Z qui a acheté les produits à ce dernier pour les importer dans un autre Etat Membre. C est à celui qui invoque l épuisement communautaire de la marque de démontrer que les produits ont été à cette époque mis en commerce avec l autorisation du titulaire de la marque, pendant que c est à ce dernier de fournir la preuve contraire des circonstances décrites ci-dessus. En absence de la condition (2) (article de luxe ou de prestige) et/ou de la condition (3) (préjudice, effectif ou potentiel, de la marque), X pourra agir exclusivement contre Y pour violation du contrat de distribution exclusive, mais pas contre Z sur la base de la marque10. En effet :...la stipulation, dans un contrat de vente conclu entre le titulaire de la marque et un opérateur établi dans l EEE, d une interdiction de revente dans celui-ci n exclut pas qu il y est une mise en commerce dans l EEE aux sens de l art. 7, n 1 de la Directive 89/104/EEE et n'empêche, pour autant, l annulation du droit exclusif du titulaire en cas de revente dans l EEE en violation de l interdiction 11. Encore, en absence d une ou plus des 3 conditions ci-dessus citées : Le titulaire d un droit de marque ne peut s opposer à la circulation en Italie des produits précédemment mis en commerce par lui-même ou par des sujets autorisés dans un pays de l Union Européenne Cour de Justice Européenne : n 337 Christian Dior / Evora ; n 19 YSL Parfums / Galec 11 Cassation n Cassation n 11603

7 Il convient de noter également que : o L ajout sur l étiquette d un produit importé en parallèle d un autre Etat Membre de l une des mentions destinées à s acquitter des obligations légales de l Etat d importation n'empêche l' épuisement communautaire de la marque13. o La vente de liquidation de produits de marque dans le cadre d une faillite n exclut pas l épuisement de la marque14. o Le fait que la marque déposée sur un produit ai été enregistrée comme marque de service de son titulaire n'empêche pas l oeuvre du principe d épuisement des droits du titulaire en relation à ce produit15. En conclusion: dans le cas d importations parallèles de produits provenant d un autre Etat Membre UE, il est possible de s opposer sur la base de la tutelle de la marque seulement pour certains cas spécifiques dans lesquels, exceptionnellement, il n y a pas épuisement de la marque par l existence de motifs légitimes (selon ce que prévoit la Directive 2008/95/CE, à l art. 7.2.) Importations parallèles de pays UE : violation du contrat de licence Examinons maintenant ce cas assez courant : X, qui fabrique et commercialise en Allemagne des produits de luxe et/ou de prestige sur licence de Y, titulaire de la marque, viole le contrat de licence qui lui impose la non-commercialisation les produits licenciés à des réseaux de vente à bas prix, et les vend à l hard discount Z en Italie : Y a le droit de s opposer à Z, bien qu il n est aucun rapport contractuel direct avec celui-ci. Ceci sur la base de l article 8.2 de la D. 2008/95/CE, selon lequel le titulaire de marque doté de licence n épuise pas ses droits sur la marque mais peut au contraire les opposer à des tiers, différents du licencié, quand une disposition du contrat de licence qui concerne la qualité des produits fabriqués ou des services fournis par le licencié. A ce propos, il est bon de rappeler que dans la cause COPAD-DIOR16 la Cour de Justice a établi que le propriétaire de la licence, Christian DIOR, à la suite de la vente illégitime en France de lingerie de luxe de la part du licencié et revendeur sélectionné SIL en dehors du réseau de distribution sélective au tiers COPAD, opérateur spécialisé en ventes à prix soldés, pouvait donc opposer a COPAD ses droits de marque - empêchant ainsi la commercialisation - aussi bien en vertu du contrat de licence, ayant été altérée le cas présent par le licencié la qualité de prestige du produit licencié (ex art. 8.2 de la D. 2008/95) qu en, en voie subordonnée, vertu du manque de l épuisement du droit de marque concrétisant la perte de prestige un motif légitime qui entrave l épuisement communautaire de la marque (ex art de la D. 2008/95). 13 Cour de Justice Européenne, n Tribunal de Milan Redaelli / New Street 15 Tribunal de Milan TIM / M. Campiello 16 Cour de Justice Européenne, Sentence n 59 du

8 En conclusion: un autre cas dans lequel on peut s opposer à l importation parallèle de produits provenant également d un autre pays de l UE se présente quand le fabricant licencié, en violant une clause de la licence en thème de commercialisation, a initialement altéré la qualité / prestige des produits importés en parallèle Importations parallèles de pays UE de produits reconditionnés La Cour de Justice Européenne a établi dans de nombreuses sentences que - à cause de l annulation communautaire de la marque (ex D. 2008/95/CE art. 7.1., que nous avons traité), le titulaire d un droit de marque ne peut le faire valoir pour s opposer aux importations parallèles de l importateur non licencié qui...a reconditionné le produit et y a apposé sa marque sans l autorisation du titulaire, donné que cette opération ne constitue par elle-même ni modification ou altération du produit au point de constituer motif légitime d'empêchement à l épuisement de la marque (ex D.2008/95 CR art ex art 7.2.)17. Fait exception à ce principe le cas des médicaments: dans cette hypothèse, en effet, le reconditionnement peut priver le consommateur final de la présentation, dosage et instructions indispensable pour l usage du médicament de manière sure et selon les intentions et présentation initialement pensées par le titulaire de la marque ; dans ces cas, nous présumons que le reconditionnement constitue un motif légitime acte à empêcher l épuisement de la marque, sauf preuve contraire qui doit être fournie par l importateur parallèle, auquel il est demandé de démontrer une série spécifique de circonstances identifiées par la jurisprudence de la Cour de Justice de l UE. En conclusion: le seul reconditionnement et réapposition de la marque de la part de l importateur parallèle au sein de l UE sont permis à l exception, en l absence de preuve contraire, des médicaments. Les diverses hypothèses qui ont été examinées dans cet article, peuvent être soulignées et résumées dans le schéma suivant ( ultérieurs approfondissements de celui-ci et des autres articles publiés sur cette revue peuvent se trouver sur mon site professionnel à l adresse ). 17 Cour de Justice Européenne, Sentence n 427 du

9 Législation de référence Importations parallèles Discipline antitrust Comme principe général, il n est PAS possible de s opposer aux importations parallèles au sein de l EEE (Espace Economique Européen) Réseaux de distribution sélective Il est IMPOSSIBLE d'empêcher aux revendeurs qui ne font pas partie du réseau de distribution sélective d importer en parallèle des produits achetés à d autres revendeurs appartenants au réseau. Concurrence déloyale (art c.c.) Tutelle de la marque et importations de pays hors UE Tutelle de la marque et importations de pays UE Il est possible de s opposer aux importations parallèles seulement dans certains cas spécifiques Il est possible de s opposer aux importations parallèles de provenance hors UE sur la base de la marque (=non épuisement de la marque) Il est possible de s opposer sur la base de la tutelle de la marque dans certains cas spécifiques dans lesquels, exceptionnellement, il n y a pas épuisement de la marque pour l existence de motifs légitimes (art. 7.2.), ou parce qu un licencié avec une commercialisation interdite a altéré la qualité/prestige des produits (art. 8.2.); au contraire le seul reconditionnement et réapposition de la marque de la part de l importateur parallèle UE sont permis à l exception, en l absence de preuve contraire, des médicaments.

10 parere legale di Maurizio Iorio IMPORTAZIONE PARALLELA parere legale il fenomeno dell importazione parallela è regolato da precise normative. ecco se, quando e come tutelarsi. maurizio iorio Dal mese di marzo, Marketplace e ANDEC danno vita a una partnership e a questa rubrica, curata dall Avvocato Maurizio Iorio, nel suo duplice ruolo di Avvocato Professionista in Milano e di Presidente di ANDEC. Su ogni numero affronteremo tematiche legali con particolare riguardo al mondo dell elettronica. Chi volesse avere ulteriori approfondimenti può visitare il sito: o la Web page di Maurizio Iorio importazioni parallele: quando contrastarle In un mercato sempre più globalizzato e caratterizzato dal massiccio utilizzo di Internet e di varie forme di telecomunicazione si parla inevitabilmente di vendite a distanza e, come corollario del tutto naturale, di importazione parallela. Su questo numero di Marketplace, senza ovviamente demonizzare il fenomeno, esaminerò brevemente i vari profili legali in relazione ai quali è possibile, quando è possibile, opporsi alle importazioni parallele. La regola generale è la libera circolazione delle merci Anzitutto una precisazione importante: la regola, all interno dell Unione Europea, é la libera circolazione e quindi l importazione, anche in parallelo dei prodotti, mentre l eccezione è la possibilità di contrastare legalmente tale fenomeno. Giova infatti ricordare che, ai sensi dell art. 101 del TFUE ( Trattato su Funzionamento dell Unione Europea ), sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante tra cui quelle consistenti nel - c) ripartire i mercati Le importazioni parallele e le reti di distribuzione selettiva La possibilità per gli operatori europei di costituire reti di distribuzione selettiva, che godono di esenzioni rispetto alle ordinarie, strette maglie delle regole dell antirust europeo, è stabilita attualmente dal Regolamento UE 330/2010, in vigore dall 1 giugno 2010 al 31 maggio Esso riguarda, con alcune eccezioni, i soli accordi verticali tra imprese non concorrenti (quindi, ad esempio, gli accordi tra Philips e i suoi distributori e non gli accordi orizzontali tra Philips e Sony, Samsung e/o altri concorrenti). Tali accordi fruiscono dell esenzione prevista dal Regolamento, malgrado alcuni contenuti che sarebbero normalmente vietati, se: non contengono restrizioni fondamentali della concorrenza (di cui si dirà oltre ) il venditore detiene una quota inferiore al 30% del mercato rilevante su cui vende il bene o il servizio oggetto del contratto l acquirente detiene una quota inferiore al 30% del mercato rilevante su cui acquista il bene o il servizio oggetto del contratto. Come dicevo, l adozione di una rete di distribuzione selettiva permette di derogare, a certe condizioni, ai divieti di esclusiva e a diverse altre restrizioni altrimenti previste dal diritto della concorrenza europeo, come segue: Esempi di clausole normalmente vietate ma esentate alla luce del Regolamento: Obbligo del fornitore di vendere i prodotti contrattuali ai soli rivenditori selezionati. Obbligo del rivenditore di acquistare i prodotti contrattuali solo dal fornitore. Divieto ai rivenditori di vendere ad altri rivenditori che NON facciano parte della rete distributiva selettiva. Divieto ai rivenditori di cercare attivamente clienti al di fuori della zona assegnata. Esempi di clausole comunque vietate anche alla luce del Regolamento: Divieto di vendere a utilizzatori finali (salvo il caso di grossisti). Divieto di soddisfare ordini non sollecitati provenienti da acquirenti allocati fuori della zona di competenza. Divieto di vendere a mezzo Internet 1. Mancata fornitura di garanzia ai clienti non raggiunti dalla rete di distribuzione selettiva 2. È importante precisare che le clausole contenute nei contratti di distribuzione esclusiva, ivi comprese quelle di vendita e/o acquisto esclusivo e quelle limitative della concorrenza, riguardano... solo i rapporti contrattuali fra fornitori e distributori ufficiali della loro rete e, mentre definiscono quello che gli uni e gli altri possono o non possono impegnarsi a fare nei confronti dei terzi, non hanno, invece, la funzione di disciplinare l attività di detti terzi che possono intervenire sul mercato fuori dal circuito degli accordi di distribuzione 3. Così, ad esempio, se il distributore TIZIO viola li divieto imposto contrattualmente dal fornitore CAIO di vendere al rivenditore indipendente SEMPRONIO, CAIO avrà azione legale verso TIZIO ma non verso SEMPRONIO. Per concludere su questo argomento: non si può legittimamente vietare a un rivenditore che fa parte di una rete di distribuzione esclusiva di soddisfare ordini non sollecitati di altri rivenditori né - a meno che si tratti di un grossista - di vendere ai consumatori finali (in entrambi i casi, presumibilmente, attraverso Internet). Inoltre, l esistenza di una rete di distribuzione selettiva non può essere opposta agli operatori terzi che effettuano importazioni parallele. Sono fatti salvi i casi di cui si dirà, in cui si produce una violazione del marchio che è lecito tutelare in presenza di una rete di distribuzione selettiva. Concorrenza Sleale e importazioni parallele Il nostro codice civile definisce i casi specifici di concorrenza sleale all articolo 2598, ai numeri 1 e 2. Il numero 3 contiene invece una clausola generale secondo la quale costituiscono concorrenza sleale, in quanto tale vietata, tutte le ipotesi residuali consistenti in atti non conformi ai principi della correttezza professionale e idonei a danneggiare l altrui azienda Esempi di comportamenti che possono correlarsi ad importazioni parallele: - Violazioni di norme di diritto pubblico (norme antitrust, vendita di prodotti di contrabbando, o in evasione di Iva). - Pubblicità ingannevole : l importatore parallelo si presenta, ad es. come Centro di vendita e assistenza Tecnica Sony o Distributore per la Sicilia di Condizionatori Panasonic ecc. sì da ingenerare nella clientela confusione circa la effettiva provenienza dei prodotti e identità dell operatore. - Abrasione dei codici distintivi del prodotto apposti dal produttore 4. In conclusione: nel caso di concorrenza sleale è possibile opporsi alle importazioni parallele ma solo in casi specifici. Importazioni parallele da Paesi extra UE Nel caso di importazioni parallele di prodotti provenienti da un Paese non facente parte dell Unione Europea (o dello Spazio Economico Europeo o SEE, che in pratica estende l area di nostro interesse, composta dai 27 Stati Membri, anche a Islanda, Norvegia e Liechtenstein) il titolare di un marchio ha il diritto di far valere i suoi diritti e di opporsi all introduzione nell Unione Europea dei prodotti che riportano, appunto, il suo All interno dell Unione Europea la regola è la libera circolazione, quindi anche l importazione in parallelo dei prodotti, mentre l eccezione è la possibilità di contrastare il fenomeno. marchio, anche se questi sono stati immessi legittimamente in commercio nel mercato extra UE proprio da lui o col suo consenso 5. In altri termini, in questi casi il titolare di un marchio non esaurisce i propri diritti sul marchio con l immissione in commercio per la prima volta da parte di terzi non autorizzati dei prodotti in ambito extra UE, ma può esercitarli anche successivamente. Gli Stati Membri non sono liberi di legiferare in proposito e devono pertanto rispettare il principio secondo il quale, se una merce è stata introdotta nello SEE senza consenso del titolare del marchio, questi può opporsi alla sua circolazione anche all interno del medesimo 6. In conclusione, nel caso di prodotti provenienti da paesi extra UE é possibile opporsi alle importazioni parallele sulla base della tutela del marchio, che in questi casi non si esaurisce con la prima messa in commercio del prodotto. Importazioni parallele da Paesi UE All interno dello SEE, vige il principio dell esaurimento del diritto di marchio, così espresso dall art. 7 n. 1 della D. 2008/95/CE: Il diritto conferito dal marchio di impresa non permette al titolare dello stesso di vietare l uso del marchio di impresa per prodotti immessi in commercio nella Comunità con 1 - Una clausola contrattuale che, nell ambito di un sistema di distribuzione esclusiva, impone le vendite di prodotti cosmetici in uno spazio fisico alla presenza obbligatoria di un farmacista laureato, con conseguente divieto di utilizzare internet per tali vendite, costituisce una restrizione vietata ex art. 101 TFUE se, a seguito di un esame del contesto giuridico ed economico risulta che alla luce delle caratteristiche dei prodotti di cui trattasi, tale clausola non è oggettivamente giustificata (S. Corte di Giustizia Europea nel proc. C-439/09 ). 2 - un sistema di garanzia in cui il fornitore di merci riservi la garanzia ai soli clienti del concessionario esclusivo pone quest ultimo e i suoi rivenditori in una posizione privilegiata rispetto agli importatori e distributori paralleli e, di conseguenza, deve ritenersi abbia l oggetto o l effetto di restringere la concorrenza (Corte di Giustizia E Causa 31/85). 3 - Corte di Giustizia E Causa C-309/94 - Nissan France SA e altri. 4 - Sentenza della Corte di Appello di Milano del , pubblicata su : GADI - Giurisp.za Annotata Diritto Ind.le - n Tale principio è ribadito, da ultimo, dall art. 7.1 della D. 2008/95/CE, di cui si dirà. 6 - C. Giustizia UE, caso Silhouette C-355/96 del Corte di Giustizia E Causa C-309/94 - Nissan France SA e altri. 4 - Sentenza della Corte di Appello di Milano del , pubblicata su: GADI - Giurisp.za Annotata Diritto Ind.le - n Tale principio è ribadito, da ultimo, dall art della D. 2008/95/CE, di cui si dirà. 6 - C. Giustizia UE, caso Silhouette C-355/96 del Corte di Giustizia CE S.n.427. Ma r k e tplace Ma r k e tplace

11 parere legale IMPORTAZIONE PARALLELA detto marchio dal titolare stesso o con il suo consenso. Tuttavia, il secondo paragrafo della norma (art. 7.2) contiene un importante eccezione: Il paragrafo 1 non si applica quando sussistono motivi legittimi perché il titolare si opponga all ulteriore commercializzazione dei prodotti, in particolare quando lo stato dei prodotti è modificato o alterato dopo la loro immissione in commercio. Quanto ai suddetti motivi legittimi, la giurisprudenza stabilisce che nel caso di specie il titolare del marchio può opporsi all introduzione in uno Stato Membro di prodotti di proprio marchio provenienti da altro Stato Membro solo in presenza di tre condizioni concomitanti: (1) L esistenza di una rete di distribuzione selettiva contenente un correlativo, legittimo divieto di vendita a rivenditori estranei alla rete; (2) Il prodotto commercializzato e marcato deve essere un articolo di lusso o di prestigio (ad esempio: articoli di moda; cosmetici; prodotti tecnologici, purché sempre di alta gamma e accompagnati da servizi di alta qualità); (3) deve sussistere un pregiudizio, effettivo o potenziale, all immagine di lusso o di prestigio a seguito della commercializzazione tramite importazione parallela. Concorrendo tali tre condizioni, il fornitore CAIO, titolare del marchio, ai sensi della norma in esame (art. 7.2) può sostenere che il prodotto non è mai stato immesso legittimamente in commercio e conseguentemente il diritto di marchio non si è mai esaurito; egli può quindi agire non solo (contrattualmente) contro il distributore TIZIO che ha violato il contratto, ma, sulla base della tutela del marchio, direttamente contro il terzo SEMPRONIO che ha acquistato i prodotti da quest ultimo per importarli in un altro Stato Membro. Per concludere: nel caso di importazioni parallele di prodotti provenienti da un altro Stato Membro UE, é possibile opporsi sulla base della tutela del marchio solo in alcuni casi specifici in cui, eccezionalmente, non si ha esaurimento del marchio per l esistenza di motivi legittimi (secondo quanto previsto dalla D. 2008/95/CE, all art. 7.2.). Importazioni parallele da Paesi UE: violazione del contratto di licenza Esaminiamo ora questo caso, abbastanza ricorrente: TIZIO, che fabbrica e commercializza in Germania prodotti di lusso su licenza di CAIO, titolare del marchio, viola il contratto di licenza che gli impone di non commercializzare i prodotti licenziati in canali di vendita a basso prezzo, e li vende all hard discount SEMPRONIO in Italia: CAIO ha diritto di opporsi a SEMPRONIO, con cui, pure, non ha rapporti contrattuali diretti. Ciò sulla base dell art. 8.2 della D. 2008/95/CE, secondo cui il licenziante titolare del marchio non esaurisce i suoi diritti sul marchio ma può anzi opporli anche ai terzi, diversi dal licenziatario, quando è violata una disposizione del contratto di licenza che riguardi la qualità dei prodotti fabbricati o dei servizi forniti dal licenziatario. In conclusione: un altro caso in cui ci si può opporre all importazione parallela di prodotti provenienti anche da un altro Paese UE si ha quando il fabbricante licenziatario, violando una clausola della licenza in tema di commercializzazione, ha originariamente alterato la qualità/prestigio dei prodotti importati in parallelo. Importazioni parallele da Paesi UE di prodotti riconfezionati La Corte di Giustizia Europea ha stabilito in numerose pronunce che - a causa dell intervenuto esaurimento comunitario del marchio (ex D. 2008/95 CE art. 7.1., di cui si è detto), il titolare di un diritto di marchio non può farlo valere per opporsi alle importazioni parallele di quell importatore non licenziatario che abbia riconfezionato il prodotto e vi abbia riapposto il marchio senza l autorizzazione del titolare, dato che tale operazione non costituisce di per sé modificazione o alterazione del prodotto tale da costituire motivo legittimo di impedimento all esaurimento del marchio (ex D. 2008/95 CE art ex art.7.2.) 7. NORMATIVA DI RIFERIMENTO Disciplina antitrust Reti di distribuzione selettiva Concorrenza sleale (art.2598 c.c.) Tutela del marchio ed importazioni da Paesi extra UE Tutela del marchio ed importazioni da Paesi UE Costituisce eccezione a tale principio il caso dei farmaci: in tale ipotesi, infatti, il riconfezionamento può privare il consumatore finale della presentazione, dosaggio ed istruzioni necessario a usufruire del farmaco in sicurezza e secondo intenzioni e presentazione originariamente ideati dal titolare del marchio; in tali casi, pertanto, si presume che il riconfezionamento costituisca un motivo legittimo atto ad impedire l esaurimento del marchio, salvo prova contraria che deve essere fornita dall importatore parallelo, a cui è chiesto in tal caso di dimostrare una serie specifica di circostanze identificate dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia della UE. In conclusione: il mero riconfezionamento e riapposizione del marchio da parte dell importatore parallelo intra UE sono leciti fatto salvo, in mancanza di prova contraria, il caso di farmaci. Le varie ipotesi che sono state esaminate in questo articolo, possono essere evidenziate e riassunte nel seguente schema: IMPORTAZIONI PARALLELE Come principio generale, NON è possibile opporsi alle importazioni parallele all interno dello SEE. NON è possibile impedire ai rivenditori che non fanno parte della rete di distribuzione selettiva di importare in parallelo prodotti acquistati da altri rivenditori appartenenti alla rete. è possibile opporsi alle importazioni parallele solo in casi specifici. è possibile opporsi alle importazioni parallele di provenienza extra UE sulla base del marchio. è possibile opporsi sulla base della tutela del marchio solo in alcuni casi specifici in cui, eccezionalmente, non si ha esaurimento del marchio per l esistenza di motivi legittimi (art. 7.2) o perché un licenziatario con una commercializzazione vietata ha alterato la qualità dei prodotti (art 8.2). Il mero riconfezionamento e riapposizione del marchio de parte dell importatore parallelo intra UE sono leciti. Ma r k e tplace 24

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