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1 Auteur Elegis - Banque & Finance Onderwerp Résiliation abusive d un compte Carpa Datum 15 mars 2007 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M& D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars 2006 M&D CONSULT BVBA ARTHUR VERHAEGENSTRAAT GENT TEL 09/ FAX 09/

2 Lettre trimestrielle d informations juridiques Sommaire Editorial page 2 Résiliation abusive d un compte Carpa Sort des cautions d une personne dont la faillite a été clôturée avant le 7 août 2005 page 3 Renversement de la présomption légale de quittance en faveur de l État page 4 La clause de remploi d un crédit d investissement à l épreuve du Code civil page 5 Validité d une caution couvrant «toutes opérations de banque» page 6 La preuve d un ordre de bourse à défaut de bordereau La preuve de la négligence du titulaire d une carte de crédit page 7 De l étendue du devoir de conseil du banquier garant La participation criminelle du conseiller interne Il est rare, en droit pénal des affaires, qu un comportement culpeux soit le fait d un seul agent, même s il n est pas fréquent qu un conseiller interne soit directement mis en cause à raison d une infraction commise par l entreprise au sein de laquelle il travaille. Mais on a vu récemment plusieurs banques inculpées en même temps que des membres de leur personnel, dont des juristes d entreprise. Le conseiller interne peut être simplement interrogé au cours d une instruction, sans pour autant être directement inquiété personnellement. Quid si, à la suite de ses explications, le conseiller est également poursuivi? Le juge d instruction doit-il informer le conseiller de ce qu il est inculpé ou de ce qu il pourrait l être? La Cour de cassation a rendu un intéressant arrêt à ce sujet : «Le fait qu une personne prête une assistance technique aux enquêteurs ou à l expert dans l accomplissement de leur fonction, à leur demande et avec l accord du juge d instruction, n empêche pas que l instruction judiciaire soit également dirigée contre lui et qu il soit ultérieurement inculpé et poursuivi des faits qui font l objet de cette instruction lorsqu il existe des indices qu il est impliqué dans ces faits. La circonstance qu il n a pas été communiqué à cette personne, qui peut toujours refuser de collaborer, qu elle est déjà inculpée ou qu elle pourrait l être ultérieurement n entache pas la loyauté de l administration de la preuve et ne compromet pas ses droits de la défense». Cette décision nous amène à inciter tout conseiller appelé à apporter son concours à une enquête pénale à demander à quel titre il est entendu et à le faire acter par écrit. N oubliez pas de consulter notre site Jean-Pierre BUYLE Bureau de dépôt 1040 Bruxelles 4

3 Résiliation abusive d un compte Carpa Un avocat faisait le reproche à son banquier d avoir résilié unilatéralement et de manière abusive son compte professionnel et son compte Carpa. Le premier juge qui eût à connaître du litige estima que l attitude de la banque, «qui s est retranchée sans intérêt suffisant pour elle derrière le préavis conventionnel de 30 jours et qui avait refusé sans intérêt suffisant pour elle la prolongation limitée de ce délai, était constitutive d abus de droit en ce qui concerne le compte Carpa pour la tenue duquel elle ne devait supporter aucun risque financier». La Cour d appel de Bruxelles vers laquelle le litige fut porté rappela qu il ne peut être reproché à la banque d avoir mis fin aux relations entre parties, dès lors qu il s agissait de relations à durée indéterminée. Seules les relations dans lesquelles il est mis fin à de telles relations peuvent être critiquées. Selon un article de son règlement général des opérations, la banque avait le droit de mettre fin aux comptes ouverts en ses livres moyennant un préavis de 30 jours. Cette clause n est pas, en soi anormale ou illicite dit la Cour, et il n était en outre pas contesté que la banque avait respecté les formes et le délai imposés. L avocat soutenait toutefois que la banque avait abusé de ce droit. La Cour rappela que la Cour de cassation avait confirmé que constitue un abus de droit dans l exécution des conventions, l exercice de droits qui excèdent manifestement les limites de l exercice normal de ces droits par une personne prudente et diligente. Or, la Cour relève que l avocat était client de la banque depuis près de trente années tant pour ses activités professionnelles que pour ses affaires privées ainsi que celles de sa famille. La société civile de l avocat était de même cliente depuis plus de 10 ans. La Cour remarque également que la décision de résiliation était tout à fait SORT DES CAUTIONS D UNE PERSONNE DONT LA FAILLITE A ÉTÉ CLÔTURÉE AVANT LE 7 AOÛT 2005 U ne caution demandait à être dégagée de ses obligations par application de la loi sur les faillites, dès lors qu elle s était engagée à titre gratuit, que le débiteur principal avait bénéficié de l excusabilité et que son engagement était sans proportion avec sa situation patrimoniale. Au terme de l article 82 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites «si le failli est déclaré excusable, il ne peut être poursuivi par ses créanciers. Si le failli n est pas déclaré excusable, les créanciers recouvrent le droit d exercer individuellement leur action sur ses biens». Sous l empire de cette loi, la caution ne pouvait se prévaloir de l excusabilité du failli pour faire échec aux poursuites du créancier garanti par elle. Répondant à une question préjudicielle, la Cour d arbitrage a dit, dans son arrêt du 28 mars 202 «qu en ce qu il ne permet en aucune manière qu un juge puisse décharger de leur engagement le conjoint ou la caution du failli déclaré excusable, l article 82 de la loi sur les faillites viole les articles 10 et 11 de la Constitution». Tirant enseignement de cet arrêt, le législateur a, par une loi du 4 septembre 2002, réparé l atteinte à l égalité de traitement et modifié l article 82 précité comme suit : l excusabilité éteint les dettes du failli et décharge les personnes physiques qui, à titre gratuit, se sont rendues cautions de ses obligations. Cette loi a été publiée au Moniteur belge du 21 septembre 2002 et était d application immédiate en ce qui concerne l article 82, à défaut de mesures transitoires. Elle consacrait la décharge automatique de toutes les cautions à titre gratuit dès l instant où le failli était déclaré excusable. Par un arrêt du 30 juin 2004, la Cour d arbitrage a toutefois annulé l article 82, premier alinéa, de la loi du 8 août 1997, tel que modifié par la loi du 4 septembre 2002, tout en maintenant les effets des dispositions annulées jusqu à l entrée en vigueur de nouvelles dispositions et, au plus tard, jusqu au 31 juillet Cette loi a donc cessé de produire ses effets à l heure actuelle. A la date à laquelle la Cour d arbitrage a annulé l article 82 alinéa 1 er précité, les droits du débiteur principal de notre caution susmentionnée n étaient pas encore irrévocablement fixés, bien qu elle ait introduit sa demande de décharge avant cette date. Elle ne peut dès lors, selon la Cour d appel de Bruxelles, se prévaloir de l application de cette disposition. Suivant l enseignement de l arrêt de la Cour d arbitrage du 30 juin 2004, le législateur a modifié une nouvelle fois la loi sur les faillites par la loi du 20 juillet 2005 entrée en vigueur le 7 août En vertu de cette loi, «sauf lorsqu elle a frauduleusement organisé son 2

4 insolvabilité, le tribunal décharge en tout ou en partie la personne physique qui à titre gratuit, s est constituée sûreté personnelle du failli lorsqu il constate que son obligation est disproportionnée à ses revenus et à son patrimoine» (art. 80, al. 3). La loi organise une procédure particulière : le créancier doit énoncer la sûreté personnelle dont il jouit dans sa déclaration de créance ou au plus tard dans les six mois du jugement déclaratif de faillite, sauf si la faillite est clôturée plus tôt, faute de quoi la caution est déchargée (art. 63). Pour bénéficier de la décharge, la caution est tenue, sur invitation du curateur dûment informé de l identité de la caution par la déclaration du créancier, de déposer au greffe du tribunal de commerce une déclaration attestant que son obligation est disproportionnée à ses revenus et à son patrimoine (art. 72bis). C est le tribunal de la faillite qui se prononce sur la décharge de la caution. La loi prévoit, en son article 10, des dispositions transitoires mais uniquement pour les faillites en cours et non encore clôturées au moment de son entrée en vigueur. La Cour constate toutefois que ces mesures transitoires ne peuvent s appliquer à une faillite clôturée depuis le 10 janvier Elle examine alors dans quelle mesure tout ou partie des dispositions de la loi du 20 juillet 2005 s applique aux faillites clôturées au jour de son entrée en vigueur. Elle relève à cet égard que tout le système mis au point par le législateur s inscrit dans le cadre d une faillite toujours en cours : le créancier doit énoncer qu il jouit d une sûreté personnelle dans sa déclaration de créance ou, au plus tard, dans les six mois de la date du jugement déclaratif de faillite, sauf si la faillite est clôturée plus tôt (art. 63) ; ce sont les curateurs qui avertissent les sûretés personnelles ; le failli est entendu sur la décharge ; c est le tribunal de la faillite qui se prononce sur la décharge ; en cas de procédure sommaire de clôture, le tribunal se prononce sur la décharge des cautions en même temps que sur l excusabilité du failli et la clôture de la faillite (art. 73). Aucune de ces dispositions de loi du 20 juillet 2005 n est donc applicable, selon la Cour, à la caution dans le litige qui lui était présenté. En toute hypothèse, la Cour, qui n est pas le tribunal de la faillite, ne serait pas compétente pour se prononcer sur la décharge de la caution en application de la loi du 20 juillet imprévisible pour son destinataire qui n avait jamais reçu la moindre réclamation ou mise en demeure de la banque. Les comptes étaient largement créditeurs au jour de la résiliation et la banque ne contestait pas qu ils n avaient jamais enregistré de retard de paiement, de sorte que la banque n avait aucun intérêt financier à leur résiliation. En revanche, la banque devait savoir que les comptes étaient à usage professionnel et que leur remplacement nécessiterait des démarches auprès des tiers. Compte tenu des circonstances propres à l espèce, la Cour estime que la banque aurait dû porter le délai de préavis de 30 jours à trois mois pour se comporter comme un banquier prudent et diligent. Cette prolongation de délai n aurait représenté aucun inconvénient pour elle mais aurait permis à la société civile de l avocat d effectuer les changements de comptes rendus nécessaires par la résiliation, dans des conditions moins défavorables pour celle-ci. La Cour estima dès lors que la banque avait commis un abus de droit lors de la résiliation des comptes précités. Pour déterminer le dommage, la Cour rejette les frais exposés pour signaler le changement de numéro de ses comptes à divers tiers, car ceux-ci auraient dû de toute manière être exposés mais retient un dommage moral résultant de la rupture brutale et non justifiée des relations bancaires et du doute quant à la solvabilité de l avocat qu elle a pu engendrer à l égard des tiers. Renversement de la présomption légale de quittance en faveur de l Etat Le Ministère des Finances adressa un avertissement-extrait de rôle à un contribuable lui annonçant un remboursement d impôts. Une assignation postale fut établie par le Ministère des Finances en faveur dudit contribuable mais celle-ci ne lui est jamais parvenue. Il fut établi que l assignation fut payée par un 3

5 bureau de poste de Nieuport à un tiers au moyen d une pièce d identité falsifiée. A la suite de ce paiement, l Etat belge refusa de payer une nouvelle fois le montant dû au contribuable invoquant l article 2 de la loi du 17 mai 1920 relative à la comptabilité publique, modifiée par la loi du 19 mars 1948, et plaida que l émission d une assignation par l Etat a un effet libératoire dès qu elle est accompagnée de la mention de l exécution. Il précisait que cet article établit à son profit un mode de preuve exorbitant du droit commun consistant en une présomption légale de paiement s attachant à tous les paiements faits par l Etat par l intermédiaire du Postchèque. Le litige fut porté devant le tribunal de commerce de Bruxelles où le contribuable cita l Etat, en lui reprochant de ne pas avoir valablement payé la somme lui revenant et la Poste pour avoir commis une faute en payant à un tiers la somme qui lui était destinée. Le contribuable invoquait que la présomption de quittance précitée pouvait être renversée, ce que l Etat contestait, car le renversement de la présomption n était pas prévu par la loi. Le tribunal confirme que la présomption dont se prévaut l Etat est une présomption légale et qu en vertu de l article 1352 al. 2 du Code civil, nulle preuve n est admise contre la présomption de la loi, lorsque, sur le fondement de cette présomption, elle annule certains actes ou dénie l action en justice, à moins qu elle n ait réservé la preuve contraire. En l espèce cependant, le tribunal relève que le présomption légale est une présomption de paiement, laquelle n emporte ni annulation d acte, ni déni d action en justice. Selon De Page, dans un tel cas, la présomption légale n est qu une présomption simple contre laquelle la preuve contraire peut être admise. Or, en l espèce il est acquis que l assignation litigieuse a été payée à un tiers. Cet élément, précise le tribunal, contient la preuve contraire renversant la présomption légale de Comme l article 82, alinéa 1 er, tel que modifié par la loi du 4 septembre 2002 a cessé de produire ses effets au 31 juillet 2005 et que la loi du 8 août 1997 ne faisait pas échec aux poursuites du créancier garanti, il faut admettre qu aucune disposition particulière ne règle actuellement le sort des cautions consenties pour garantir la créance d une personne physique dont la faillite a été clôturée avant le 7 août A défaut de disposition particulière, il convient, selon la Cour, d appliquer le droit commun et de conclure qu en l espèce, la caution n est pas déchargée de ses obligations de caution du fait de l excusabilité du débiteur principal. LA CLAUSE DE REMPLOI D UN CREDIT D INVESTISSEMENT À L ÉPREUVE DU CODE CIVIL U ne banque avait consenti deux crédits d investissement sur quinze ans à une asbl qui souhaitait rénover un bien immobilier. Cinq années plus tard, l association interrogea sa banque quant aux coûts du remboursement anticipé de ses crédits. L association s étonna du caractère disproportionné des indemnités de remploi qui lui étaient réclamées et demanda le détail du calcul de celles-ci à la banque. Toutefois, sans attendre les explications de la banque, elle remboursa ses deux crédits d investissement, en ce compris les indemnités de remploi sans émettre de réserve. Peu de temps après la banque communiqua le calcul intégral de l indemnité en précisant que l un des remboursements anticipés avait été calculé sur base d une indemnité de 6 mois d intérêts et que l autre l avait été sur base de la différence entre les intérêts que la banque aurait dû récolter sur les fonds remboursés et ceux qu elle perçoit lors du remploi de ces fonds pendant la période restant à courir jusqu à la révision contractuelle du taux ou à défaut jusqu à l échéance du crédit (méthode dite du «funding loss»). L association entama des négociations avec la banque afin de voir appliquer au second crédit la même méthode de calcul que celle utilisée pour le 1 er crédit (6 mois d intérêts). Faute d accord, elle prit l initiative de citer la banque devant le tribunal de 1 ère instance de Bruxelles. L association estimait que la méthode dite du funding loss était contraire à l article 1907bis du Code civil qui énonce que : «Lors d un remboursement total ou partiel d un prêt à intérêt, il ne peut en aucun cas être réclamé au débiteur, indépendamment du capital remboursé et des intérêts échus, une indemnité de remploi d un montant supérieur à six mois d intérêts calculés sur la somme remboursée au taux fixé par la convention». Selon la banque, cette disposition propre au contrat de prêt serait inapplicable à un crédit d investissement ou à une 4

6 ouverture de crédit en raison de leur caractère commercial. Elle invoquait, à l appui de cette thèse, la jurisprudence des Cours d appel d Anvers et de Bruxelles. Le tribunal constate que, dans son arrêt du 11 avril 2000, la Cour d appel de Bruxelles a uniquement déduit de la nature commerciale du crédit d investissement, l impossibilité de lui appliquer les lois du 4 août 1992 et du 12 juin 1992 et pour cause puisque celles-ci visent effectivement les consommateurs privés. Pour exclure l article 1907bis, la Cour s est uniquement appuyée sur une certaine doctrine qui, comme la Cour d appel d Anvers, limite l article 1907bis aux contrats privés en tirant argument de la place de l article 1907 dans le code civil, qui militerait en faveur de l écartement des ouvertures de crédit de son champ d application. Le tribunal n adhère pas à cette position. En effet, il ne lui paraît nullement justifié de restreindre les dispositions du Code civil aux seules opérations conclues entre particuliers. De manière générale, le fait qu un contrat ait un caractère ou un but commercial ne fait jamais en soi obstacle à ce qu il soit régi, à défaut de stipulations contraires, par les dispositions du Code civil. Au demeurant, la doctrine précitée considère à propos des ouvertures de crédit non réutilisables, comme l est le crédit d investissement litigieux que : «en réalité, ce type d ouverture de crédit ne présente guère de différences avec un prêt, si ce n est qu il confère plus de latitude au crédité en ce qui concerne la(les) date(s) de prélèvement et lui évite par conséquent de payer des intérêts sur une somme dont il n a pas un besoin immédiat» et encore «on se demande en effet bien pourquoi une différence touchant exclusivement à la manière dont l argent est mis à disposition du crédité justifierait un traitement différent de la validité des clauses relatives aux intérêts ou au remboursement anticipé du crédit». En conclusion, le tribunal estime que l article 1907bis du Code civil a également pour vocation à s appliquer au contrat litigieux. L application de la clause de remploi prévue au contrat ne peut donc aboutir à une indemnisation supérieure à celle prévue par l article 1907bis du Code civil eu égard au caractère impératif de celui-ci. Toutefois, comme le relève adéquatement la banque, il faut avoir égard au fait que l association a effectué le paiement de l indemnité de remploi litigieuse sans émettre la moindre réserve. Etant donné que lors de ce paiement, elle était déjà avisée de ce que ladite indemnité avait été fixée selon la technique du funding loss et qu elle n a même pas attendu la réponse de la banque alors qu elle ne justifie d aucune urgence particulière, le tribunal considère que l association a confirmé, tacitement mais certainement, car en toute connaissance de cause, la nullité de ladite clause, ce qu elle était en droit de faire s agissant d une nullité relative puisque découlant de la violation d une règle impérative. quittance dont se prévaut l Etat. A défaut pour l Etat d établir qu il s est valablement libéré de sa dette, il doit être condamné au paiement de la somme réclamée par le contribuable. Quant à la responsabilité de la Poste, le contribuable invoquait l article er de l arrêté ministériel du 12 janvier 1970 régissant le fonctionnement des services postaux, lequel prévoit que l intervention des agences se limite au paiement des assignations postales dont le montant n excède pas FB. Or, en l espèce le montant de l assignation était de BEF Le préposé ne pouvait donc payer en liquide le montant de l assignation. En agissant de la sorte, ce préposé a commis une faute qui a rendu possible l encaissement frauduleux de l assignation postale. Les conditions d application de l article 1382 du Code civil sont réunies à charge de la Poste. Le tribunal condamne donc in solidum l Etat et la Poste à payer le montant de l assignation au contribuable lésé. Validité d une caution couvrant «toutes opérations de banque» Une personne s était engagée à cautionner solidairement et indivisiblement toutes sommes généralement quelconques dont le débiteur principal serait ou deviendrait redevable envers la banque du chef de toutes opérations de banque conclues avec celle-ci et de tous les services bancaires procurés par elle, quelle qu en soit la nature. Par ailleurs, l article 3 de l acte de caution stipule que l engagement de la caution subsiste, quelles que puissent être les modifications que la banque et le débiteur principal pourraient apporter à l avenir ( ). L engagement de la caution s étend également ( ) à toutes sommes dont le cautionné pourrait devenir débiteur à l avenir du chef de toutes opérations de banque ou de tous services bancaires dont il ne bénéficie pas encore actuellement et qu il viendrait à conclure ou qui viendraient à lui être fournis par la banque. 5

7 La Cour d appel vient de rappeler à ce propos que le cautionnement pour toutes sommes dues ou à devoir par le débiteur au créancier est licite, à condition que les dettes aient un caractère déterminé ou déterminable au moment de la constitution de la sûreté. Cette condition est remplie, selon la Cour, par la précision qu il s agit des dettes naissant des relations d affaires entre la banque et le débiteur principal. Quant au devoir d information de la banque à l égard de la caution, la Cour précise dans le même arrêt que la caution qui s engage en raison des relations familiales et de confiance qui existent entre elle et les débiteurs principaux et qui peut, de ce fait, obtenir de ceux-ci toutes les informations nécessaires à l appréciation de leur solvabilité, ne peut reprocher à la banque de ne pas lui avoir appris ce qu elle devait raisonnablement savoir. La preuve de la négligence du titulaire d une carte de crédit Jusqu à la notification prévue à l article 8 de la loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d instruments de transfert électronique de fonds, le titulaire est responsable des conséquences liées à la perte ou au vol de l instrument de transfert électronique de fonds à concurrence d un montant de 150 euros, sauf s il a agi avec une négligence grave ou frauduleusement, auquel cas le plafond prévu n est pas applicable. Sont notamment considérés comme négligence grave le fait, pour le titulaire, de noter son numéro d identification personnel ou tout autre code, sous une forme aisément reconnaissable, et notamment sur l instrument de transfert électronique de fonds ou sur un objet ou document conservé ou emporté par le titulaire avec l instrument, ainsi que le fait de ne pas avoir notifié à l émetteur la perte ou le vol, dès qu il en eut connaissance. Pour l appréciation de la négligence du consommateur, le juge tient compte de l ensemble des circonstances de fait. La production par l émetteur des enregistrements LA PREUVE D UN ORDRE DE BOURSE À DÉFAUT DE BORDEREAU L e gérant d une société qui s était rendu dans son agence bancaire prétendait avoir à cette occasion fait part à l un des employés de la banque de son «intention éventuelle d acheter des valeurs boursières de la société P. pour un montant approximatif de $ pour le compte de sa société, le tout sous la condition suspensive de connaître préalablement le cours d introduction en bourse de ladite société, étant soucieux d émettre un cours limite». La banque prétendait que le gérant avait passé lors de cette visite deux ordres fermes d achat de 400 titres de la société P. à exécuter le lendemain au moment de la première cotation. Quelques jours plus tard, il fut prévenu téléphoniquement par un employé de l agence de l exécution des ordres. Une semaine s écoula avant que la société n adresse un courrier à la banque contestant que son gérant ait donné les ordres boursiers litigieux. La banque n avait pas fait signer les ordres donnés par le gérant, compte tenu des usages avec ce client habituel qui passait des ordres verbalement et par téléphone, sans écrit. Cet usage n était pas contesté, sauf que le gérant affirmait que conformément à l article 38 de loi du 6 avril 1995, chaque fois qu il passait verbalement des ordres pour son compte, la banque lui envoyait ensuite le bordereau légal constatant l opération, ce qui n avait pas été fait ici dans le délai légal pour les ordres contestés. La banque reconnaissait qu elle avait établi tardivement (après la contestation du client) les bordereaux relatifs aux ordres boursiers litigieux. Ce retard s expliquait selon elle exclusivement par un retard de son service bourse étrangère dans la comptabilisation des opérations dû à la quantité des opérations à encoder. Il expliquait aussi pourquoi l achat des titres ne figurait toujours pas sur l état des comptes titres arrêtés la veille du jour de la contestation de l achat ainsi que la raison pour laquelle l opération n était pas répertoriée le lendemain du jour de l exécution dans le système informatique de l agence. La Cour d appel de Bruxelles saisie du litige remarque que la banque soutient avec raison que l absence de l envoi dans le délai légal des bordereaux en question ne suffit pas à considérer à elle seule que le client aurait ainsi rapporté la preuve à suffisance de droit de l absence d ordre passé ni même sa vraisemblance. La Cour rappelle que la preuve des ordres boursiers passés ou non peut en effet, être rapportée par toute voie de droit en l espèce, alors qu il est constant que la passation d ordres verbaux et téléphoniques, sans exiger de confirmation par écrit par le donneur d ordre était d usage entre les parties. 6

8 Il convient en conséquence, alors que la réalité de la passation des ordres est établie, de vérifier les différents éléments apportés par les parties pour démontrer la réalité ou l absence des ordres donnés par le client, la charge de la preuve reposant sur la société qui conteste que son mandataire a donné les ordres qui ont été exécutés et agissant de cette manière en restitution de fonds débités sur ses comptes. La Cour relève au regard des faits de la cause que l interprétation donnée par la société au contenu des visites de son mandataire à l agence et aux coups de téléphone passés par lui au sujet des titres litigieux n est pas compatible ni crédible, comparée au comportement de leur mandataire. Cette invraisemblance est encore confirmée par l absence totale de réaction immédiate du gérant lorsqu il a été informé quelques jours après l exécution au cours d un coup de téléphone qu il a donné à la banque que ses ordres d achat avaient bien été exécutés. Rien n a été fait jusqu à la contestation écrite une semaine plus tard. Ce retard d une semaine dans la réaction est incompréhensible au vu des montants en jeu et de la grande stupéfaction suite à cette nouvelle qui aurait été celle du gérant, suivant sa lettre ultérieure. La Cour rejette en conséquence les demandes originaires en restitution des sommes débitées sur les comptes de la société. DE L ÉTENDUE DU DEVOIR DE CONSEIL DU BANQUIER GARANT U ne société avait demandé à sa banque d émettre par l intermédiaire d une banque locale une garantie de restitution d avances et une garantie de bonne exécution. Le marché est conduit à bonne fin et il ne sera pas fait appel aux garanties par le bénéficiaire de celles-ci. Par contre, un litige est né entre la société et la banque belge qui avait pour corps les commissions payées anticipativement à la banque locale mais sous réserve de remboursement partiel en fonction des libérations prévues pour la garantie de restitution d acompte. La banque locale refusa en effet de procéder au remboursement desdites commissions, parce qu elle n avait jamais reçu les procès-verbaux de réception provisoires des marchandises, ce qui avait eu pour conséquence que ses engagements à l égard du bénéficiaire n avaient jamais été réduits. des opérations et l utilisation de l instrument de paiement avec le code connu du seul titulaire, ne constituent pas une présomption suffisante de la négligence de celui-ci. Les clauses et conditions, ou les combinaisons de clauses ou conditions dans le contrat relatif à la mise à disposition et à l utilisation de l instrument de transfert électronique de fonds qui auraient pour effet d aggraver la charge de la preuve dans le chef du consommateur ou d atténuer la charge de la preuve dans le chef de l émetteur sont interdites ou nulles. Du point de vue de l émetteur, qui a la charge de la preuve de la négligence grave du titulaire, il est généralement impossible de prouver directement que le consommateur a inscrit son code PIN sur la carte, un document conservé avec la carte ou divulgué le code. Un jugement récent du tribunal de commerce de Bruxelles vient de rappeler qu au regard tant du texte de l article 8 que des travaux préparatoires, le législateur n a nullement entendu exclure le recours aux présomptions pour établir la négligence grave dans le chef du titulaire. Or, en l espèce, il résulte des circonstances de la cause : qu il n y a pas eu d utilisation des cartes litigieuses par le titulaire dans les moments ayant précédé le vol, ce qui implique que le code n a pu être surpris lors de sa composition sur le clavier d un terminal bancaire ; à l issue du vol malgré une tentative avortée en raison d un code incorrect, deux retraits ont été exécutés avec le bon code immédiatement après. Ce qui implique que les auteurs étaient bien en possession des codes, le choix erroné lors de la première utilisation permet d expliquer la première opération ; les titulaires ne connaissent pas parfaitement leur code. Cela résulte notamment d une opération avortée en raison de l introduction d un code incorrect avec une autre carte ; 7

9 La société mit en cause la responsabilité de sa banque à laquelle elle reprochait d avoir manqué à son obligation de conseil pour ne pas lui avoir rappelé que la banque locale acceptait de restituer la partie des commissions versées en trop pour autant que lui soient transmis en temps voulu les tests appropriés. La banque invoquait que cette modalité était reprise dans le texte de la contre-garantie qui avait été approuvé par sa cliente. La Cour d appel de Liège confirme que l obligation de la banque d assister et de conseiller son client reste limitée à des questions particulières de caractère technique, et ne s étend pas aux risques liés à la délivrance de garanties bancaires autonomes qui doivent être connus de tout exportateur. Ainsi, à l évocation d un défaut de conseil de la part du banquier, la Cour d appel de Bruxelles a répondu «qu il n est pas établi que le banquier ait failli à ses devoirs envers sa cliente en n attirant pas son attention sur les conséquences et la portée des engagements qu elle souscrivait, la lettre de garantie étant suffisamment explicite à cet égard». La Cour souligne qu il ne suffit pas pour être créancier d une obligation de renseignement d invoquer son ignorance. Il faut encore que celle-ci soit légitime. La Cour précise toutefois que le banquier agira prudemment en se ménageant, in tempore non suspecto, la preuve que le client a marqué son accord exprès sur le texte de l acte de garantie, et a parfaitement compris la nature et l étendue de ses obligations. Semblable précaution s indique particulièrement quand, pour rencontrer les exigences du maître de l ouvrage, le client prétend faire émettre par son banquier un texte de garantie contenant des clauses exorbitantes. En l espèce, il n était pas besoin d explication, selon la Cour. Le texte de la garantie sur lequel la société a marqué son accord est limpide et ne nécessite aucune interprétation. C est à la société qu il appartenait de transmettre en temps utile à la banque locale la copie de réception provisoire des marchandises. Il importe peu que la banque n ait pas rappelé à la société le caractère nécessaire de la communication des procès-verbaux à l occasion d un échange de courriers, tant celui-ci est évident pour la Cour. Cette dernière confirme par ailleurs que c est à tort que la société soutient que la banque ne peut lui opposer une exception soulevée par la banque locale sur base d une convention n existant qu entre ces deux banques. Le problème ne doit pas être posé en ces termes. En cette affaire, la banque belge est intervenue en tant que donneur d ordre pour compte de la société. Le contenu de l ordre donné par la banque belge à la banque locale a été déterminé de l accord et selon les instructions de la société. Celle-ci ne peut donc dès lors pas prétendre que le contenu et les modalités de la garantie lui sont étrangers. Dès lors que le champ de la garantie dont la société devait finalement répondre avait été clairement défini, c est à celle-ci qu il appartenait de faire les diligences et respecter les formalités prévues pour que la réduction automatique de la garantie puisse être opposée à et par 8 Banque & Finance est publié par l association d avocats Buyle Dieryck Maingain, société civile à forme de S.C.R.L. avec la collaboration de André-Pierre ANDRE-DUMONT Edmond BRONDEL Jean-Pierre BUYLE Olivier CREPLET Bruno DESSART Mady GEERTS Miguel MAIRLOT François MOÏSES pour le droit belge, Sylvie DECOSTER Catherine DELHEZ Christophe STEYAERT pour le droit européen et le droit français Réalisation Alphonse HOTTAT mise en page Colette FLAHAUT Les informations publiées par Banque et Finance sont données à titre de renseignements. Il ne s agit pas de consultations juridiques portant sur des situations déterminées. Les destinataires de cette lettre d informations sont informés par la présente de ce qu ils sont enregistrés dans un fichier établi en vue de l envoi de la lettre d informations. Le cas échéant, ils peuvent demander l application de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée. Reproduction autorisée, sauf à des fins commerciales, moyennant mention de la source. Prochain numéro : Juin 2007 Editeur responsable : Jean-Pierre Buyle Rue A. De Boeck, Bruxelles Tél Fax :

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