Les plans de cession en matière de procédures collectives

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1 Les plans de cession en matière de procédures collectives Par Me Serge WORTHALTER Avocat au Barreau de Paris Dans une conjoncture économique que d aucuns qualifient de morose il peut être intéressant de reprendre une entreprise «à la barre du Tribunal de commerce» après prononcé d une décision de procédure collective par le biais de ce que l on appelle un «plan de cession». L article L du Nouveau code de Commerce énonce que la cession doit porter sur une «entreprise, une activité économique autonome, organisée, par les moyens nécessaires à cette activité» La cession doit permettre le maintien de branches autonomes d activité. Cette cession peut porter sur un ou plusieurs ensembles. Comment dès lors présenter une «offre»(c est le terme) en vue de la cession quand on y est intéressé? Quels caractères doit revêtir cette offre? Qui peut la présenter? Quelle suite reçoit-elle du tribunal, quelles conséquences juridiques produit-elle? I) qui peut présenter une offre? Dans le contexte de mondialisation actuelle on pense notamment et sans exclusive certes à un repreneur filiale de société étrangère voulant investir en France dans un secteur et métier qu elle connaît ou voulant se développer en activité annexe. 1) l auteur de l offre : L article L (les articles cités sont désormais ceux du Nouveau Code de Commerce) précise que l auteur de l offre doit être un «tiers» par rapport à la société déclarée en procédure collective ce qui exclut le débiteur, lequel pourra être intégré comme salarié ou responsable commercial de la nouvelle structure après reprise. Il faut réfléchir à la stratégie commerciale : d une part il connaît les clients et l entreprise donc mérite de la réintégrer ; mais par ailleurs il risque de la concurrencer ou de réitérer d éventuelles erreurs de gestion commises. 2) que contient une offre? a) L article L précise son contenu de façon restrictive ; elle doit donc être rédigée par ECRIT avec grand soin et le recours à un conseil qualifié est recommandé. Elle doit contenir ce que économistes et experts comptables appellent les fameux «business plans»(chers aux banques aussi) et tableaux de financement explicitant sur 2 ou 3 ans les modalités de maintien ou d expansion(l idéal!) de l activité reprise. Aussi et surtout de 1

2 maintien d un certain effectif(nombre de licenciements, d embauches etc ), point très sensible auprès des juges consulaires ayant compétence exclusive en cette matière. b) quel prix de cession accepte de payer le repreneur? selon quelles modalités de règlement? Il faut bien réfléchir et voir jusqu à quelle somme on est prêt à investir pour reprendre quels actifs d une entreprise en procédure collective et quel effectif. Parfois le Tribunal demande une garantie : il faut voir si le repreneur l accepte, qui peut la fournir, c est quand même un risque à évaluer entre ne pas être accepté par le tribunal faute de garantie ou être accepté avec la garantie qui peut ensuite être mise en jeu en cas d incident de paiement. c) jusqu à quelle date s engager? Il faut préciser jusqu à quand on est disposé à reprendre une entreprise déjà fragile, sachant qu il faut aller vite : plus tard on peut reprendre moins cher en liquidation mais il y a risque de disparition complète de toute activité si on tarde. 3) l identité du repreneur : il doit préciser son envergure commerciale, industrielle, ses comptes, sa solidité financière, le profil de ses dirigeants. 4) l irrévocabilité de l offre :l article L impose de mûrement en choisir les termes. Après que l administrateur judiciaire a déposé son rapport au greffe, ou le débiteur son plan, le repreneur est tenu dans les termes de son offre. D où l intérêt majeur d y insérer une ou deux conditions suspensives(pas trop non plus à peine de n être plus crédible) comme l obtention d une autorisation administrative( ex cas d une clinique, radio FM etc ) Le tribunal a un mois pour se prononcer. L offre peut toujours être améliorée jusqu à 2 jours avant l audience(concernant l effectif repris par ex, cela emporte souvent conviction du Tribunal. Mais on ne peut imposer au repreneur des conditions plus lourdes que celles de son offre, d où l intérêt de rédiger avec soin. L offre est communiquée aux autres repreneurs potentiels avec souci de transparence, le rôle du Parquet pour déjouer les fraudes et moraliser les plans de cession est accru selon vœu formel de la loi et de l opinion publique. Elle est déposée au greffe(art 32D 21/10/1994) Selon article L l administrateur y veille et fixe les délais. Il faut respecter une certaine confidentialité et prudence de la part du débiteur et du repreneur à peine de dévoiler sa stratégie commerciale et le listing clients. Cette offre tend à : II) L adoption du plan de cession : 1) l art L précise que le jugement arrêtant le plan en rend les dispositions opposables à tous ; selon l art L le débiteur doit l appliquer, les tiers ne peuvent s y voir lésés dans leurs droits cependant. Il est prudent de préciser que le repreneur doit respecter les droits des principaux partenaires (ex le crédit-bailleur) et s il envisage de reprendre la charge de certains règlements envers qui. 2

3 2) le nantissement mérite précision car il est source de difficultés : après hésitation, la jurisprudence puis la loi protége le créancier nanti, qui reste nanti après reprise tant qu il n est pas désintéressé alors qu auparavant de nombreux repreneurs pensaient que le fait de verser le prix de cession les libérait de toute garantie envers eux. L offre risquait de leur réserver une mauvaise surprise. 3) L art L al 2 est de grande importance pratique : les cautions solidaires et coobligés ne pourront se prévaloir des délais du plan accordés au débiteur quand il sera arrêté. 4) Qui reprend : il est conseillé de reprendre «avec faculté de substitution» par filiale ou société adéquate à créer, qui devra rester garant des obligations du repreneur que l on substitue, car le Tribunal l exige. III) quels risques pour le repreneur s il n exécute pas ses obligations selon le plan? Il risque la résolution du plan à son encontre outre d engager sa responsabilité civile. Il est très conseillé de rédiger vite les actes de cession après que le plan sera adopté selon jugement : la période intermédiaire est source d insécurité juridique ; on ne sait trop si le repreneur est responsable des dettes ou le débiteur etc (Com 6/1/1998 : seule compte la passation des actes qui est l exécution des dispositions du plan) L art L prévoit de nommer un «commissaire à l exécution du plan»(mandataire judiciaire souvent) pour en surveiller la bonne exécution. Il veille notamment au paiement du prix de cession ; par ailleurs, il peut être utile de nommer un mandataire spécial pour poursuivre certains recours en procédure(art 90 D 27/12/1985) Selon l art L le commissaire à exécution du plan rend compte au Président et au Procureur du défaut d exécution et dépose rapport au greffe. Selon l art L il peut demander la résolution du plan en cas d inexécution voire intenter des poursuites contre les dirigeants ses pouvoirs sont non négligeables. Assurer la transparence des offres est l un des objectifs essentiels des dernières réformes. IV) Comment dès lors le Tribunal choisit-il le repreneur? Selon l art L l offre choisie doit assurer le plus durablement l emploi attaché à l ensemble cédé et le paiement des créanciers. C est souvent contradictoire, le choix n est pas facile. Préserver l emploi est en tout cas un objectif clé pour le Tribunal. On a déjà vu une réouverture de la procédure d offre si le nombre de repreneurs et le sérieux de leur offre ne sont pas convaincants ; le tribunal peut demander au mandataire de refaire une publicité en vue de la reprise. La cession est judiciaire, cela écarte un recours pour vice de consentement ou garantie(ex garantie requise par le repreneur qui voudrait invoquer que des actifs sont insuffisants ou affectés de vice ou revendications) 3

4 1) le plan de cession peut être total ou partiel : L art L le prévoit que le plan de cession soit total ou partiel, outre la possibilité de l accompagner d un plan de continuation par ex ou de la vente isolée de certains biens, mais cela pose difficulté rapidement. Il peut être assorti d un contrat de location-gérance avant cession : cela sécurise l opération, précise les responsabilités respectives du débiteur, du repreneur et du mandataire mais implique une lourdeur de rédaction. Selon l art L le repreneur risque d être déclaré en redressement judiciaire(rj dira t on en abrégé pour simplifier) s il ne s exécute pas à l issue du contrat ; ce mode de reprise implique donc des risques. 2) il importe de bien déterminer les biens, effectifs et contrats compris dans la cession : a)selon l art L en cas de droit de rétention, le repreneur ne pourra se libérer sur le bien en cause qu en payant le rétenteur(schéma juridique classique) en plus du prix de cession : le repreneur doit y penser(voir point 4 ci-après. Le plan reprend les termes de l offre d où le soin qu exige sa rédaction. L attribution judiciaire du gage ou le report de droit de rétention sur le prix sont possibles pour les biens non inclus sous contrôle du commissaire à l exécution du plan, d où l importance de cerner très vite les actifs inclus ou non dans l offre. b) quels sont les contrats repris? Selon l art L le tribunal peut ORDONNER la cession des contrats nécessaires à la poursuite de l activité ( c est exorbitant du droit commun, la loi cherche à faciliter la reprise) ; il s agit des contrats en cours au jour de la cession(crédit-bail, franchise, concession ) Il s assurera en fait de la volonté du repreneur et du contractant. Le contrat non reconduit par le mandataire est considéré résilié, en tout cas «non en cours. Selon l art L le cocontractant peut présenter des observations et interjeter appel dans des cas très limités. c) le contrat doit être nécessaire à l activité : il faut bien préciser ceux repris ex on peut ne pas reprendre le bail(com 17/12/1996) 3) qui est tenu à quoi? Le cessionnaire ne reprend pas le passif du contrat antérieur à la cession ni le passif en général d ailleurs. Le contrat initial est poursuivi sauf accord de délais par le tribunal ; en crédit-bail, très protégé par la loi, le tribunal faute d accord fixe la valeur du bien, le repreneur lève l option et paie l arriéré(saint-alary p609 précité) La période entre plan de cession et passation des actes en vue de ladite cession est cruciale ; elle mérite prudence on l a vu. 4) comment sont payés les créanciers? L art L oblige à affecter une quote-part du prix à chacun des biens grevés de sûreté ou privilège. L art L préserve les salariés(superprivilégiès) et les créances de l art 40( article visant la période de poursuite d activité telle qu autorisée par le tribunal, ces créances sont privilégiées aussi) qui sont prioritaires sur toute sûreté ou privilège. 4

5 Les créanciers ne peuvent être payés QUE sur le prix de cession SANS doit de suite contre le repreneur. En cas de bien objet de sûreté(ou nanti) suite à un prêt ou crédit sur ledit bien, la sûreté est MAINTENUE. Il faut bien réfléchir avant de rédiger l offre si on l accepte ou pas : on ne peut y déroger, il faut éviter d être surpris( ex droit de rétention : il persiste, que la créance soit ou non exigible). On peut remarquer que le texte de L et suivant est clair mais la jurisprudence précédente était inexistante ou non fixée : c est un progrès au plan de la sécurité juridique des parties. Les sûretés sont transmises au cessionnaire(saint-alary précité) : les créances postérieures au transfert du nantissement sont à payer par le repreneur (Com 23/11/1993) Le créancier privilégié ECHAPPE ainsi à la règle du concours à hauteur des sommes dues. Il a en outre droit à une QUOTE PART du prix de cession pour les échéances antérieures à la reprise( p 621 SAINT ALARY précité) Cette règle est automatique et d ordre PUBLIC : si l offre n acceptait pas cela elle serait rejetée par le tribunal(l621-96,vallansan précité p 151) V Que se passe t il en cas de non-respect de ses obligations par le repreneur? Le tribunal prononce la résolution du plan et n oblige pas au seul paiement du prix. Il s agit par ex du non-respect par le repreneur des termes de l offre en prévisionnel d effectifs à garder, de la revente de biens avant paiement du prix ou en infraction aux interdictions à ce sujet du tribunal, de la vente séparée d actifs, etc. on a vu que la loi veut moraliser les plans de cession. Si nécessaire le tribunal ouvrira une procédure de RJ contre le repreneur. Sur ce plan encore il importe de passer vite les actes de cession pour déterminer les obligations de chacun. (SAINT-ALARY p595 précité) Remarquons en général que les recours sont très restrictifs en la matière afin de sécuriser la reprise: quand ils sont exercés ou initiés par mandataire, ils doivent souvent être régularisés ensuite par le commissaire à exécution ou un mandataire ad hoc à peine d irrecevabilité, point sur lequel la jurisprudence relève de nombreuses difficultés de procédure et qui mérite prudence lui aussi. CONCLUSION qu implique un plan de cession? La cession s oppose à la continuation partielle bien qu elle puisse coexister on l a vu : elle est judiciaire, prononcée par le tribunal. Le passif n est pas repris ; le repreneur propose le maintien d une certaine activité, et paie un certain prix à cet effet. Il ne suffit pas de racheter des actifs! Il faut maintenir une activité. L offre doit viser des actifs libres de droits de tiers pour éluder des revendications. Le repreneur doit se faire autoriser à licencier dans le plan dans le mois du jugement pour que débiteur et AGS règlent selon la loi les indemnités aux salariés. Après il ne peut licencier sauf à risquer que le tribunal le condamne pour inexécution du plan ou le lui permette au motif de modification substantielle du plan qu il appréciera. Si l offre est jugée insuffisante il est possible de convaincre le tribunal en améliorant la proposition de reprise d effectifs. Il faut expliquer au tribunal que les investissements à faire par le repreneur motivent le prix plafond qu il propose. 5

6 Une offre en vue d un plan de cession doit être rédigée avec soin et peut présenter pour un repreneur une opportunité d investissement inédite et peu usuelle pourvu de bien cerner le «périmètre de l offre», le prix que le repreneur est disposé à régler et ses modalités. Le peu de résultats statistiques reconnus en la matière provient d offres insuffisamment rédigées ou déposées trop tard : bien rédigées et raisonnables elle arrivent aisément à convaincre le tribunal dont le but est de tenter au mieux de redresser les entreprises pouvant l être, ce en vue de quoi une offre de reprise par plan de cession est une technique efficace. Sources bibliographiques : Code de commerce, LITEC 2002 PEROCHON Entreprises en difficulté, LGDJ 2001 VALLANSAN Redressement et LJ, Litec 2000 SAINT ALARY HOUIN Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien 1999 LECORRE Entreprises en difficulté, COLIN