Louisette TIOUCHICHINE - MARET

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2 Louisette TIOUCHICHINE - MARET Le licenciement droit du travail

3 Louisette TIOUCHICHINE - MARET, 2017 ISBN numérique : Courriel : contact@librinova.com Internet : Le Code de la propriété intellectuelle interdit les copies ou reproductions destinées à une utilisation collective. Toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite par quelque procédé que ce soit, sans le consentement de l auteur ou de ses ayants cause, est illicite et constitue une contrefaçon sanctionnée par les articles L335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

4 Contrairement aux idées reçues, il n est pas difficile de licencier un salarié. Il suffit de bien raisonner et pouvoir justifier d un vrai motif de licenciement. Si les employeurs sont souvent sanctionnés, c est parce qu ils font trop souvent le choix d une procédure disciplinaire non adaptée et sans motiver le comportement fautif du salarié. Le choix de la faute grave permet à de nombreux employeurs d échapper au paiement de l indemnité de licenciement et évite l exécution par le salarié d un préavis. Pour autant, toutes les causes de licenciement ne sont pas fautives, et toutes les fautes ne sont pas des fautes graves. Avant de licencier, il faut donc se poser les bonnes questions et bien raisonner pour ne pas se tromper.

5 La convocation à un entretien préalable avant un licenciement est obligatoire. À ce stade de la procédure, le licenciement n est qu hypothétique. En conséquence, le salarié doit être convoqué pour un «éventuel» licenciement en respectant un délai de 5 jours ouvrables entre la date de convocation et le jour de l entretien.

6 LA CONVOCATION A ENTRETIEN PRÉALABLE À UN ÉVENTUEL LICENCIEMENT Conseils. Avant de convoquer le salarié il est conseillé d avoir fait le choix entre une procédure disciplinaire ou non. Pour cela il est nécessaire de se poser la question de savoir si la cause du licenciement est fautive ou non et dans l affirmative, si elle est directement imputable au salarié. Il est également conseillé de vérifier la convention collective pour savoir si elle prévoit des dispositions plus protectrices que la loi. Ce n est qu après avoir effectué ces vérifications que la lettre de convocation peut être adressée au salarié. Comment convoquer un salarié à un entretien préalable à un licenciement? Il est possible de convoquer le salarié par lettre recommandée avec accusé de réception ou par courrier remis en main propre contre décharge. Une convocation par «Chrono post», a été considérée comme régulière, car selon les magistrats, elle permettait de justifier des dates d expédition et de la réception de la lettre. Pour la Chambre sociale, le mode de convocation prévu par la loi n est qu un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de réception de la convocation. Décision de la chambre sociale de la cour de cassation du 8 février N de pourvoi : Comment calculer le délai de 5 jours ouvrables entre la convocation du salarié et le jour de l entretien? L employeur doit respecter un délai de 5 jours ouvrables entre la date de convocation et le jour de l entretien préalable.

7 Le jour de la présentation de la lettre ne compte pas si elle a été adressée par lettre recommandée avec accusé de réception. Si la convocation a été remise au salarié en main propre contre décharge, le jour de la remise en main propre ne compte pas non plus. «Pour les juges, il s agit de cinq jours pleins pour préparer sa défense, de sorte que le jour de la remise de la lettre ne compte pas dans le délai, non plus que le dimanche qui n est pas un jour ouvrable». - Cour de cassation - Chambre sociale 3 juin 2015 N de pourvoi : Si les délais expirent un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, ils sont prorogés jusqu au premier jour ouvrable suivant. R du Code du travail. A été jugée irrégulière la convocation d un salarié dont la lettre de remise en main propre contre décharge lui est remise le 15 mars pour un entretien fixé le 21 mars. Cette irrégularité est sanctionnée y compris si le salarié a renoncé à comparaître à l entretien. Pour les magistrats, le salarié a droit s il est employé dans une entreprise comptant moins de onze salariés à une indemnité pour licenciement irrégulier calculée en fonction du préjudice subi. Cour de cassation, Chambre sociale, 20 janvier 2015, plus. Le jour fixé pour l entretien avec le salarié ne compte pas non Exemples de calcul du délai de 5 jours ouvrables si la lettre est remise en main propre contre décharge. Il n y a pas de jours fériés dans la semaine. Le décompte des jours ouvrables ne compte qu à partir du lendemain de la remise du courrier au salarié. Il se peut qu il y ait un jour férié durant la semaine, si tel est le cas, le jour férié n étant pas un jour ouvrable, il faut reporter d une journée l entretien. Attention : Si la lettre de convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement est adressée en recommandé avec accusé de réception, il faut être très prudent en anticipant les délais d acheminement du courrier ou un retard éventuel de la présentation du

8 courrier recommandé par la Poste. Puis - je reporter un entretien préalable après avoir convoqué le salarié et quelles sont les conséquences d un tel report? Tout dépend de qui a pris l initiative du report. S il s agit du salarié alors que l employeur lui a adressé une convocation régulière, il ne peut pas par la suite invoquer une irrégularité de procédure. Pour la Chambre sociale, si le report est à l initiative du salarié, l employeur est simplement tenu d aviser, en temps utile et par tous moyens le salarié de la nouvelle date et heure de ce nouvel entretien. Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 29 janvier 2014, Ce qui compte c est la convocation initiale. Cette décision vient confirmer une jurisprudence antérieure qui précise que le délai de cinq jours ouvrables prévu par l article L du Code du travail court à compter de la présentation de la lettre recommandée ou de la remise en main propre de la lettre initiale de convocation. Cour de cassation, Chambre sociale, 24 novembre 2010, Mais attention au report à la demande du salarié en cas d inaptitude. Ce report peut faire dépasser le délai d un mois à compter de la date de l examen médical de reprise au-delà duquel l employeur sera tenu de reprendre le paiement du salaire si le salarié n est pas reclassé dans l entreprise ou licencié. Dans une décision, alors même que c était le salarié qui en avait demandé le report, l employeur a dû reprendre le paiement du salaire. Les juges ont motivé leur décision en rappelant à l employeur qu il était tenu de verser au salarié, dès l expiration du délai d un mois, le salaire correspondant à l emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. Cour de Cassation, Chambre sociale, du 11 octobre 2006, Dans cette affaire, les magistrats ne font qu une stricte application de la loi. (Voir licenciement pour inaptitude). Si la demande de report est à la demande de l employeur, il semblerait que ce dernier soit dans l obligation de respecter à nouveau le délai de 5 jours ouvrables. La jurisprudence n est pas claire sur ce point d où

9 l importance d adresser une convocation régulière au salarié afin de ne pas prendre de risque. Puis je reporter un entretien pour les besoins d une enquête et ainsi proroger le délai d un mois pour notifier une sanction, voire un licenciement disciplinaire? Non. Le délai d un mois pour licencier le salarié pour faute court à compter de la première convocation de sorte, selon les magistrats, que si le délai d un mois est dépassé le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Dans une affaire du 25 octobre 2006, le salarié avait été convoqué le 31 janvier, puis le 29 février car l employeur avait besoin de faire des investigations supplémentaires. Le salarié a été licencié pour faute le salarié le 14 mars soit plus d un mois après le 31 janvier. Pour les magistrats de la Chambre sociale, le licenciement avait été prononcé plus d un mois après l entretien préalable qui s était tenu le 31 janvier Il était donc sans cause réelle et sérieuse. Cour de Cassation, chambre sociale 25 octobre 2006 Pourvoi N Une solution identique a été retenue dans une autre affaire dans laquelle l employeur avait convoqué le salarié le 6 janvier 2009 puis le 2 février 2009 et ce, de son propre chef alors que le salarié s était présenté au premier entretien préalable. Le licenciement intervenu le 9 février 2009 a donc été jugé hors délai, donc sans cause réelle et sérieuse. Seul l entretien initial du 6 janvier comptait. Cour de cassation, Chambre sociale, 20 mai 2014, Le salarié est il tenu de se présenter à la convocation de l employeur pour un entretien préalable à un licenciement? Non. Le salarié n est pas obligé de s y présenter et l employeur ne peut pas lui reprocher son absence.

10 MENTIONS OBLIGATOIRES DE LA LETTRE DE CONVOCATION. La lettre de convocation à un entretien préalable au licenciement doit préciser l heure, la date, le lieu de l entretien conformément à l article R du Code du travail. Le salarié doit être informé de son droit d être assisté par une personne de son choix appartenant obligatoirement au personnel de l entreprise. Si l entreprise n a pas de représentants du personnel, la lettre doit préciser qu il peut se faire assister par une personne de son choix appartenant obligatoirement au personnel de l entreprise ou par un conseiller du salarié extérieur à l entreprise dont la liste est dressée par le Préfet. La lettre doit préciser que cette liste est tenue à sa disposition à la mairie de son domicile et à la DIRECCTE. Il faut obligatoirement préciser l adresse de la mairie et de la DIRECCTE. S il y a des représentants du personnel dans l entreprise, l employeur a t il l obligation de mentionner leur identité dans la lettre de convocation afin de rendre le droit d assistance effectif? Non. L employeur n a pas à mentionner leur identité. Ce serait ajouter à la loi une condition qu elle n a pas prévue selon la Chambre sociale. Cour de cassation, Chambre sociale, 14 juin 2016, L employeur peut il être sanctionné s il ne peut pas présenter un procès-verbal de carence dans une entreprise assujettie à l obligation de mettre en place des représentants du personnel? Oui. L employeur peut être sanctionné pour procédure irrégulière s il n a pas mis en place les délégués du personnel alors qu il était assujetti à cette obligation et qu il ne fournit pas un procès-verbal de carence. Cour de cassation chambre sociale 17 mars 2015 N de pourvoi :