Traitement des entreprises en difficulté :

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1 31-37 FOCUS.qxp 1/07/10 12:24 Page 31 Konstantin - Fotolia.com Traitement des entreprises en difficulté : la boîte à outils du dirigeant Confronté à une dégradation de la situation financière de son entreprise, le dirigeant dispose d une panoplie d outils juridiques gradués en fonction de la gravité de la situation. Amiables ou judiciaires, les dispositifs existants ont tous vocation à permettre la préservation de la poursuite de l exploitation. Dans la majorité des cas, les difficultés des entreprises qui remettent en cause leur pérennité sont d abord financières. Le schéma est classique : l entreprise ne disposera plus à courte échéance ou ne dispose déjà plus d une capacité de trésorerie lui permettant à terme la continuité de son exploitation. Les signaux sont tout aussi classiques : baisse significative de la trésorerie, difficulté à rembourser les emprunts, dépassement continuel des autorisations de crédit, incapacité à négocier une augmentation des concours bancaires, constat de fonds propres devenus inférieurs à la moitié du capital social Cependant, lorsque sont fermées les voies de la recapitalisation par apport d argent frais des associés ou les possibilités de prêts bancaires de restructuration, le dirigeant peut puiser dans le droit des procédures collectives, des solutions juridiques de traitement adaptées. Deux types de procédures de traitement des difficultés coexistent ainsi dans la loi du 26 juillet 2005 : distinctes selon leur degré de publicité : les procédures confidentielles et les procédures non confidentielles. Les procédures confidentielles Il s agit du mandat ad hoc et de la conciliation, qui toutes deux permettent, par l entremise d un mandataire ad hoc ou d un conciliateur désigné par le président > 31

2 31-37 FOCUS.qxp 1/07/10 12:24 Page 32 GaToR-GFX - Fotolia.com du tribunal de commerce (ou de grande instance pour les professions libérales) de convaincre les créanciers de l entreprise (trésor public, organismes sociaux, banques, fournisseurs ) d aménager leurs créances. Ces deux procédures ont un double avantage : Elles sont, d une part confidentielles et contractuelles et d autre part, le dirigeant dispose seul de l initiative de la procédure. Si dans les deux cas, l objectif est de parvenir à négocier un accord d étalement des dettes et un différé de paiement avec ses créanciers, en revanche, chacune des procédures présente des spécificités : ainsi la mission du conciliateur qui ne peut excéder cinq mois est fixée par la loi alors que celle du mandataire ad hoc est déterminée par le président du tribunal tant dans sa durée que son contenu. Par ailleurs, l accord amiable obtenu par le conciliateur et dûment constaté interdit toute poursuite judiciaire de la part des créanciers signataires. Les procédures judiciaires publiques Il s agit de la sauvegarde et du redressement judiciaire, qui, toutes les deux faisant l objet d une publicité légale, permettent la mise en œuvre d une stratégie de renflouement grâce à un plan étalé sur plusieurs années comportant un moratoire et/ou des mesures de restructuration. Des différences essentielles entre ces deux procédures doivent être relevées. - Le bénéfice de la procédure de sauvegarde, permise à l entreprise confrontée à des difficultés qu'elle n'est pas en mesure de surmonter, suppose l absence d état de cessation de paiement, donc la capacité de l entreprise à faire face, au moment de la saisine du tribunal, à son passif exigible avec un actif disponible. - Les cautions et garants de l entreprise placée sous procédure de sauvegarde peuvent se prévaloir des remises ou moratoires prévus dans le plan. À l opposé, en cas de redressement judiciaire, les cautions et garants ne bénéficient pas des dispositions du plan et peuvent donc être poursuivis en paiement malgré un moratoire accordé à l entreprise. - Si l entreprise placée en redressement judiciaire peut demander la prise en charge de l AGS pour les salaires dus aussi bien avant qu après le jugement d ouverture de la procédure, en revanche, cette possibilité de garantie est exclue en cas de sauvegarde. - Enfin, à la différence du redressement judiciaire, le dirigeant de l entreprise placé en sauvegarde ne peut pas être évincé lors de l adoption du plan ni se voir imposer la cession forcée de ses actions, et est ainsi assuré de rester à la tête de son entreprise si un plan de sauvegarde est arrêté. Sur les autres points, les dispositions de ces deux procédures sont similaires. Dès le jugement d ouverture des deux procédures, et pendant une période dite d observation de six mois, renouvelable une fois (et une seconde fois à la demande du ministère public), l entreprise est protégée de la rupture des relations contractuelles. Ainsi, en vertu du principe du maintien des contrats en cours, l ouverture interdit la résiliation ou résolution des contrats même si l exécution de ces derniers par le débiteur va être problématique. De surcroît, depuis 2008, il est accordé à l entreprise 32

3 31-37 FOCUS.qxp 1/07/10 12:24 Page 33 le droit de demander la résiliation des contrats qu elle ne souhaite pas poursuivre. Dans tous les cas, l ouverture gèle immédiatement le passif en cours en raison de l interdiction de payer les créances nées avant le jugement d ouverture, de l arrêt des poursuites et des saisies, de l arrêt du cours des intérêts et enfin grâce à l interdiction de la déchéance du terme du seul fait de l ouverture de la procédure. Les poursuites contre les coobligés et les cautions, personnes physiques sont suspendues jusqu à l issue de la procédure. L objectif de cette période d observation est simple : permettre à l entreprise, sous le contrôle du tribunal, et grâce à la stabilisation du passif, d identifier le passif grâce au régime de la déclaration des créances et de leur vérification et admission, sous l égide d un mandataire judiciaire, de démontrer sa capacité à retrouver une rentabilité, proposer un plan avec un volet crédible d apurement du passif et un volet réaliste de mesures de réorganisation de l entreprise. L élaboration du plan passe par l étape du diagnostic qui conduit à l établissement d un bilan économique et financier. Le projet proprement dit comporte un volet économique et financier, et le cas échéant, un volet social si des licenciements économiques sont envisagés, ainsi que les moratoires proposés avec échéancier. De fait, le plan présente toutes les mesures permettant la poursuite de l activité, le maintien de l emploi et l apurement du passif sur une durée maximum de dix ans. À l issue de la période d observation : soit le tribunal arrête le plan de sauvegarde ou de redressement, après consultation des créanciers (ou de comités de créanciers selon des seuils d effectif ou de chiffre d affaires) qui se prononcent sur le contenu du plan, et décide la poursuite de l activité de l entreprise avec, le cas échéant, l arrêt, l adjonction ou la cession d une ou plusieurs activités ; soit la procédure prend fin sans adoption de plan lorsqu elle est convertie en redressement (s il s agit à l origine d une sauvegarde) ou liquidation judiciaire. Ainsi lorsqu il apparaît impossible d assurer la continuité de l entreprise, la liquidation judiciaire est systématiquement prononcée pour mettre un terme à l activité, réaliser les actifs en tentant de préserver la poursuite de l exploitation par voie de cession. Pendant l exécution du plan, un commissaire à l exécution du plan est nommé pour suivre le remboursement du passif et le plan peut être résolu pour défaut de respect des engagements et entraîne généralement l ouverture automatique d une procédure de liquidation judiciaire. Pour l aider à passer un cap difficile, le dirigeant dispose ainsi de procédures adaptées et différenciées, pour peu qu il adopte une stratégie d anticipation. En effet, si l absence d état de cessation de paiement lui permet un arbitrage réfléchi entre une procédure de traitement amiable telle que la conciliation et une procédure judiciaire de sauvegarde, en revanche, un état de cessation de paiement avéré limitera son choix. L alternative est en effet imposée : soit un redressement judiciaire soit la liquidation judiciaire. En définitive, bien gérer, c est toujours bien anticiper. > Grzenda.pl - Fotolia.com 33

4 12:24 Page 35 ans, poursuites judiciaires par les créanciers. Grâce aux services du greffe du tribunal, il est facile au président de connaître des dysfonctionnements des sociétés commerciales. Comme la loi le lui permet (art L ), il peut obtenir : Communication par les commissaires aux comptes, les membres ou représentants du personnel, les administrations publiques, les organismes de sécurité et de prévoyance sociales ainsi que les services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement Témoignages Bernard Demeure, président du tribunal de commerce de Grenoble : La prévention La loi du 26 juillet 2005 applicable depuis le 1er janvier 2006 dite de Sauvegarde des entreprises a intégré l ancien texte du règlement amiable et concerne les articles L 610 et suivants du Code de commerce. Ces dispositions ont mis à la charge des présidents de tribunaux de commerce pour les artisans, commerçants et sociétés commerciales (sarl, sa, sas etc..) et des présidents de TGI pour les professions libérales, les associations et les agriculteurs, la possibilité d intervenir d une manière active ou passive. Dans tous les cas, le dirigeant garde la priorité de sa décision. Il ne la perd que s il s abstient de répondre à une convocation du président du tribunal. L intervention active ou prévention détection est facilitée par les désordres juridiques nombreux existants dans les sociétés commerciales : non-dépôt des comptes annuels au greffe, fonds propres négatifs non inscrits au K BIS et non reconstitués dans le délai légal de deux L intervention passive ou prévention information est la préférée du président du tribunal de commerce car elle découle de la volonté du dirigeant de trouver des solutions en acceptant de le rencontrer en osant franchir volontairement la porte du monde judiciaire. Stratégiquement comme la loi met le pouvoir de réunion et de discussion entre les mains présidentielles, le tribunal de commerce est le meilleur endroit pour connaître d un état de la situation économique d une entreprise. De plus, il faut rappeler que le président ou son juge délégué à la Prévention sont des bénévoles, des chefs d entreprise et que l entretien est toujours confidentiel et gratuit. N allez surtout pas croire que tous les rendezvous se terminent par l ouverture d une procédure. Dans tous les cas, le dirigeant garde son entière liberté de jugement et de décision. Actuellement, dans la période très difficile que nous vivons, connaissez-vous la prévention préférée des banques? Il s agit de la prévention judiciaire dévolue au seul président du tribunal de commerce ou de grande instance 1/07/ FOCUS.qxp > 35

5 31-37 FOCUS.qxp 1/07/10 12:24 Page 36 par la loi. Pourquoi? Parce que l accord final protège et engage toutes les parties présentes à cette procédure et que les cautions sont également garanties par les accords obtenus et comme les chefs d entreprise sont toujours caution Dans le constat de la difficulté de l entreprise, tout est question de réactivité, d anticipation et d organisation. Les procédures judiciaires préventives sont confidentielles et connaissent un taux de réussite très important (90 % en moyenne). Il n y a jamais eu un texte légal aussi favorable à l entreprise. Pourquoi ne pas en profiter? Il est vrai que le mot prévention signifie également une opinion préconçue défavorable à l égard de quelque chose ou quelqu un, voire d un état d esprit disposé d avance contre quelque chose ou quelqu un. Mais il signifie aussi l ensemble des dispositions prises pour prévenir un danger, un risque, un mal Alors que choisissez-vous? Jean-Claude Lemoine, directeur de l'institut de l'entrepreneuriat : Apprendre à gérer le risque Pour faire face à la crise économique et aux différentes difficultés que peut rencontrer son entreprise, le dirigeant doit impérativement avoir les outils qui lui permettront d appréhender la situation mais surtout pour pouvoir anticiper les évènements. Les documents comptables édités annuellement ne sont pas des tableaux de bord suffisants. Ils sont le reflet du passé et sont connus généralement plusieurs mois après l arrêté des comptes, ce qui ne permet plus le redressement rapide de la situation sur l exercice en cours. Comme c est le cas dans sa voiture où la révision annuelle ne suffit pas pour conduire en sécurité, il faut un tableau de bord qui nous indique l autonomie et les risques potentiels. Il en va de même pour la conduite de la gestion d une entreprise. Même si aujourd hui, il est bien difficile de faire un prévisionnel d activité, il faut tout de même faire cet exercice indispensable car il oblige la remise à plat du carnet de commandes et l analyse objective des perspectives même si plusieurs simulations raisonnées, c est-à-dire pas forcément trop optimistes, sont nécessaires. Un compte de résultat prévisionnel remis régulièrement à jour avec une analyse des écarts, mais aussi un plan de financement et un plan de trésorerie sont les trois outils adaptés pour une gestion anticipative de l entreprise. Ils permettront d appréhender rapidement les conséquences financières et parfois juridiques des évolutions du carnet de commandes et restent des moyens indispensables pour savoir ce qu il faut réellement demander à son banquier, ses actionnaires ou ses créanciers. Il faut donc avoir les outils d aide à la décision nécessaires pour une action rapide et efficace. Il vaut mieux gérer le risque avant qu il ne nous gère. 36

6 31-37 FOCUS.qxp 1/07/10 12:24 Page 37 M e Christophe Roumezi, mandataire judiciaire : Les hommes de la procédure Lorsqu un dossier de procédure collective est ouvert, soit par le tribunal de commerce (pour les commerçants ou sociétés commerciales), soit par le tribunal de grande instance (pour les SCI, associations ou professions libérales), les organes de la procédure sont désignés par le tribunal et interviennent à différents niveaux, tout au long de l évolution du dossier. Dans le cadre des procédures de sauvegarde et de redressement, qui ont pour but de permettre la continuation de l entreprise ou sa cession éventuelle, sont désignés : - Un juge-commissaire, membre du tribunal, chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence. Il prend certaines décisions comme la fixation de la rémunération du dirigeant, désigne des contrôleurs et tranche les litiges. - Un administrateur est désigné obligatoirement dès lors que la société emploie 20 salariés et plus, et réalise un chiffre d affaires minimum de 3 millions d euros HT. Il établit un bilan économique et social, un bilan environnemental, et d une façon générale assiste le dirigeant, en recherchant des solutions pour assurer la pérennité de l entreprise, dans le cadre d un plan de continuation présenté au tribunal. - Un mandataire judiciaire, désigné dans tous les dossiers ouverts, a pour mission de représenter l intérêt collectif des créanciers et de vérifier le passif de l entreprise, notamment le passif salarial. Tous les organes de la procédure font un rapport de leurs diverses interventions au tribunal afin qu il puisse statuer sur le devenir de l entreprise. Si ces éléments sont favorables, le tribunal arrête un plan de continuation, qui permet à l entreprise de poursuivre son activité, tout en remboursant son passif dans le cadre d un échéancier. Si malheureusement l entreprise ne peut pas présenter un plan de continuation, la procédure est convertie en liquidation judiciaire (une liquidation judiciaire peut être ouverte sans le préalable d une sauvegarde ou d un redressement). Dans le cadre d une procédure de liquidation judiciaire, on retrouve : - Un juge-commissaire, bénéficiant de pouvoirs renforcés. Outre ses attributions vues cidessus, il est chargé de prendre la décision quant à la vente des actifs de l entreprise. - Un mandataire judiciaire : en tant que liquidateur, il est chargé d arrêter l activité, en procédant au licenciement des salariés, de préparer la vente des actifs, de vérifier le passif, de suivre toutes les procédures en cours et de répartir les sommes recouvrées au profit des créanciers, dans le respect de l ordre des privilèges. En conclusion, la principale difficulté rencontrée par les intervenants à la procédure est d arriver à faire cohabiter des intérêts contradictoires, tout en préservant l activité économique d une entreprise en difficulté, qui doit de son côté parvenir à gérer le présent, en assumant le passé, tout en préparant l avenir. 37