La rupture conventionnelle homologuée

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1 Page 1 Source : Liaisons Sociales Quotidien 6 mai 2014 La rupture conventionnelle homologuée Si la Cour de cassation a multiplié, ces derniers mois, les arrêts sur la rupture conventionnelle, ce n est visiblement pas dans le but d entraver le recours à ce mode de séparation. Après avoir rappelé qu elle peut être signée dans un contexte conflictuel, la Haute juridiction a en effet précisé que certaines irrégularités dans le processus de conclusion de la convention ne sont pas susceptibles d en remettre en cause la validité, dès lors qu aucune atteinte à la liberté de consentement, clé de voûte du dispositif, ne s en dégage. La compatibilité avec la transaction a même été admise, sous certaines réserves toutefois. Ce qu il faut retenir Toute irrégularité dans le processus de conclusion n est pas de nature à entraîner l annulation de la convention de rupture. Cass. soc., 29 janvier 2014, nos , , FS-PB Voir le texte de l'arrêt commenté en pages... 2 à 5 La conclusion d une transaction après une rupture conventionnelle est admise si elle intervient postérieurement à l homologation ou à la notification de l autorisation de l inspecteur du travail, et si elle a pour objet de régler un différend relatif à l exécution du contrat de travail. Cass. soc., 26 mars 2014, n FP-PBR Voir le texte de l'arrêt commenté en pages... 6 et 7 Pour dispenser le salarié de l exécution de l obligation de nonconcurrence, le délai suivant la première présentation de la notification de la rupture dont dispose contractuellement l employeur a pour point de départ la date de la rupture fixée par la convention de rupture. Cass. soc., 29 janvier 2014, n FS-PB Voir le texte de l'arrêt commenté en pages... 8 et 9 Même dans un contexte conflictuel lié à des avertissements et reproches professionnels, l employeur peut prendre l initiative d une rupture conventionnelle. Cass. soc., 15 janvier 2014, n FS-PB Voir le texte de l'arrêt commenté en pages et 11 En présence d une autorisation administrative accordée à l employeur et au salarié protégé pour procéder à la rupture conventionnelle, le juge judiciaire ne peut apprécier la validité de ladite rupture, y compris lorsque la contestation porte sur la validité du consentement du salarié. Cass. soc., 26 mars 2014, n FP-PBR Voir le texte de l'arrêt commenté en pages et 13 Pour apprécier l obligation de mise en œuvre d un PSE, les ruptures conventionnelles ne doivent être prises en compte que si les contrats de travail ont été rompus après l homologation des conventions par l administration du travail. Cass. soc., 29 octobre 2013, n FS-PB Voir le texte de l'arrêt commenté en pages et 15

2 Page 2 Toute irrégularité dans le processus de conclusion n est pas de nature à entraîner l annulation de la convention LES SOLUTIONS Le défaut d information du salarié d une entreprise ne disposant pas d institution représentative du personnel sur la possibilité de se faire assister, lors de l entretien au cours duquel les parties au contrat de travail conviennent de la rupture du contrat, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l autorité administrative, n a pas pour effet d entraîner la nullité de la convention de rupture en dehors des conditions de droit commun. Le choix du salarié de se faire assister lors de cet entretien par son supérieur hiérarchique, dont peu importe qu il soit titulaire d actions de l entreprise, n affecte pas la validité de la rupture conventionnelle. Cass. soc., 29 janvier 2014, n FS-PB Le salarié ayant conçu un projet de création d entreprise, la cour d appel a souverainement retenu que l absence d information sur la possibilité de prendre contact avec le service public de l emploi en vue d envisager la suite de son parcours professionnel n avait pas affecté la liberté de son consentement. Cass. soc., 29 janvier 2014, n FS-PB Une erreur commise dans la convention de rupture sur la date d expiration du délai de quinze jours prévu par l article L du Code du travail ne peut entraîner la nullité de cette convention que si elle a eu pour effet de vicier le consentement de l une des parties ou de la priver de la possibilité d exercer son droit à rétractation. Cass. soc., 29 janvier 2014, n FS-PB LE COMMENTAIRE En dehors de la démonstration d un vice du consentement, il apparaît plus que compromis pour un salarié de remettre en cause la validité de la rupture conventionnelle à laquelle il a consenti. En témoigne une série d arrêts rendus le 29 janvier 2014 par la Cour de cassation. Trois salariés ayant tenté de tirer directement parti de l inobservation par l employeur de diverses formalités telles que l information sur les possibilités d assistance lors du ou des entretiens de négociation, l indication de la possibilité de prendre contact avec le service public de l emploi ou encore la fixation de la date d expiration du délai de rétractation, ont été déboutés, la validité de la convention n étant pas automatiquement affectée par ces irrégularités. DÉFAUT D INFORMATION SUR LES POSSIBILITÉS D ASSISTANCE LORS DE L ENTRETIEN Les dispositions du Code du travail sur la rupture conventionnelle homologuée prévoient qu au cours du ou des entretiens de négociation de la convention, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix, titulaire ou non d un mandat, appartenant au personnel de l entreprise, soit par un conseiller extérieur inscrit sur une liste dressée par l autorité administrative dans le cas où l entreprise serait dépourvue d institutions représentatives du personnel (C. trav., art. L ).

3 Page 3 Dans l une des affaires tranchées le 29 janvier (n ), le salarié prétendait que faute d avoir été préalablement informé par l employeur sur la possibilité de se faire assister par un conseiller extérieur (l entreprise étant dépourvue d IRP), la convention devait être annulée. Pourtant, les textes n imposent pas à l employeur de procéder à une telle information. Il est seulement prévu que si le salarié choisit de se faire assister, il en informe l employeur avant l entretien. La question divisait cependant les différentes cours d appel car l exigence de bonne foi conduit à considérer que l employeur doit faire part au salarié des différentes possibilités d assistance. Pour sa part, la Cour de cassation n entend pas attacher à cette formalité des effets dévastateurs. Elle précise ainsi "que le défaut d information du salarié d une entreprise ne disposant pas d institution représentative du personnel sur la possibilité de se faire assister, lors de l entretien au cours duquel les parties au contrat de travail conviennent de la rupture du contrat, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l autorité administrative n a pas pour effet d entraîner la nullité de la convention de rupture en dehors des conditions de droit commun". En clair, en dehors de tout vice du consentement démontré par le salarié, l absence d information est en elle-même sans incidence. La Haute juridiction ajoute, s agissant de la possibilité pour le salarié de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise, qu il est parfaitement possible pour lui de choisir son supérieur hiérarchique. Ceci n affecte pas non plus la validité de la rupture conventionnelle, dès lors que ce choix est bien celui du salarié et qu aucune pression ou manœuvre n a été exercée à cette occasion pour l inciter à consentir à la rupture conventionnelle. Cette liberté de choix permet même, sous la réserve précitée, d être assisté par un supérieur hiérarchique titulaire d actions de l entreprise, alors même que le salarié faisait valoir après coup qu un actionnaire pouvait être présumé avoir pour but de préserver les intérêts de l entreprise plutôt que les siens. DÉFAUT D INFORMATION SUR LA POSSIBILITÉ DE CONTACTER PÔLE EMPLOI Dans une deuxième affaire (n ), un salarié réclamait l annulation de sa convention de rupture, faute pour l employeur de l avoir informé, durant la négociation, de la possibilité de prendre contact avec Pôle emploi en vue d envisager la suite de son parcours professionnel. Concrètement, les dispositions du Code du travail n ont pas repris cette obligation prévue à l origine par l article 12 de l ANI du 11 janvier Le formulaire d homologation Cerfa comporte toutefois une mention préremplie, dans la partie 2 correspondant au "Déroulement des échanges pour convenir de la rupture conventionnelle", indiquant de "Rappeler au salarié la possibilité qu il a de contacter les services, notamment le service public de l emploi, qui pourront l aider à prendre sa décision en pleine connaissance de ses droits". De même, la circulaire DGT du 22 juillet 2008 indique que "pour garantir la liberté de consentement du salarié, il est essentiel que celui-ci sache qu il peut au cours de la discussion recueillir les informations et avis nécessaires à sa décision".

4 Page 4 Pour la Cour de cassation, il ne s agit toutefois pas d une formalité substantielle, à défaut de laquelle le consentement du salarié devrait être automatiquement considéré comme atteint d un vice du consentement, lequel est seul susceptible d affecter la validité de la convention de rupture. L arrêt précise ainsi "qu après avoir constaté que le salarié avait conçu un projet de création d entreprise, la cour d appel a souverainement retenu que l absence d information sur la possibilité de prendre contact avec le service public de l emploi en vue d envisager la suite de son parcours professionnel n avait pas affecté la liberté de son consentement". ERREUR SUR LA DATE D EXPIRATION DU DÉLAI DE RÉTRACTATION À compter de la signature de la convention, les parties disposent d un délai de 15 jours calendaires pour renoncer à la rupture (C. trav., art. L ). Les modalités de décompte de ce délai doivent faire l objet d une attention particulière (le délai court à compter du lendemain du jour de la signature, tous les jours de la semaine comptent, le délai expire le 15e jour à minuit et doit être prorogé jusqu au premier jour ouvrable suivant en cas d expiration un samedi, dimanche, un jour férié ou chômé), et ce pour deux raisons : d une part, la convention doit indiquer la date d expiration du délai de rétractation. Il ne s agit pas d une exigence directement fixée par la loi, mais figurant dans le formulaire d homologation ; d autre part, la demande d homologation ne peut être adressée qu à l issue de ce délai, sous peine de refus opposé par l administration. Dans la troisième affaire tranchée le 29 janvier (n ), la Cour de cassation était interrogée sur l incidence d une erreur dans la date d expiration mentionnée dans la convention. Dans les faits, la demande d homologation avait bien été envoyée une fois le délai de 15 jours calendaires expiré, mais la date d expiration du délai de rétractation figurant dans la convention (signée le vendredi 27 novembre 2009) mentionnait le vendredi 11 décembre au lieu du lundi 14 décembre. Le salarié estimait que la convention était nécessairement nulle et devait produire les effets d un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Un point de vue que ne partage pas la Cour de cassation qui pose au contraire pour principe "qu une erreur commise dans la convention de rupture sur la date d expiration du délai de quinze jours prévu par l article L du Code du travail ne [peut] entraîner la nullité de cette convention que si elle a eu pour effet de vicier le consentement de l une des parties ou de la priver de la possibilité d exercer son droit à rétractation". L erreur de plume n ayant eu aucune de ces conséquences, la convention a été validée. Concrètement, il importe donc que, dans les faits, le salarié ait pu disposer d un délai de 15 jours plein et entier, ce qui suppose que la demande d homologation ait pour sa part été envoyée à la bonne date, c est-à-dire au lendemain de l expiration du délai impératif de 15 jours.

5 Page 5 IRRÉGULARITÉ DE NATURE À ENTRAÎNER L ANNULATION DE LA CONVENTION Par exception, si un exemplaire de la convention de rupture n est pas remis au salarié dés sa signature, ce dernier peut alors demander l annulation de la convention (Cass. soc., 6 février 2013, n ). Cette irrégularité présente en effet un caractère substantiel pour la Cour de cassation. La remise d un exemplaire au salarié est en effet nécessaire à la fois pour que chacune des parties puisse demander l homologation et pour garantir le libre consentement du salarié en lui permettant d exercer son droit de rétractation en connaissance de cause.

6 Page 6 La conclusion d une transaction après une rupture conventionnelle est admise sous réserves LA SOLUTION Il résulte de l application combinée des articles L , L , L , L du Code du travail et 2044 du Code civil qu un salarié et un employeur ayant signé une convention de rupture ne peuvent valablement conclure une transaction, d une part, que si celle-ci intervient postérieurement à l homologation de la rupture conventionnelle par l autorité administrative ou, s agissant d un salarié bénéficiant d une protection mentionnée aux articles L et L du Code du travail, postérieurement à la notification aux parties de l autorisation, par l inspecteur du travail, de la rupture conventionnelle, et d autre part, que si elle a pour objet de régler un différend relatif non pas à la rupture du contrat de travail, mais à son exécution sur des éléments non compris dans la convention de rupture. Cass. soc., 26 mars 2014, n FP-PBR LE COMMENTAIRE Dans la mesure où la rupture conventionnelle suppose le commun accord des parties, la question de sa compatibilité avec une transaction ayant par définition pour objet de régler un différend entre elles s est très rapidement posée après son introduction par la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin La Cour de cassation a enfin tranché ce point dans un arrêt du 26 mars, en rendant possible la conclusion d une transaction postérieurement à l homologation (ou à la notification de l autorisation administrative pour les salariés protégés). Cette transaction ne peut toutefois pas avoir pour objet de régler un différend relatif à la rupture du contrat. RÉSERVES TENANT À LA DATE ET À L OBJET DE LA TRANSACTION Dans cette affaire, une rupture conventionnelle avait été signée, le 9 juin 2009, avec un salarié protégé au titre d un mandat de délégué syndical et de conseiller prud hommes. Le 3 septembre, l inspecteur du travail a notifié aux parties une autorisation de procéder à la rupture. Dès le lendemain, elles ont conclu une transaction aux termes de laquelle le salarié renonçait "à l ensemble de ses droits, actions et prétentions dont il pourrait disposer au titre de la rupture de son contrat de travail", en contrepartie du versement d une indemnité de Le salarié a ensuite réclamé en justice l annulation de cette transaction qui avait, selon lui, été antidatée et conclue en réalité avant même la délivrance de l autorisation administrative. Débouté par les juges du fond, il a formé un pourvoi en cassation, donnant ainsi l occasion à la Haute juridiction de se prononcer sur l admissibilité de la transaction à la suite d une rupture conventionnelle.

7 Page 7 L arrêt du 26 mars précise ainsi qu un salarié et un employeur ayant signé une convention de rupture ne peuvent valablement conclure une transaction qu à deux conditions cumulatives : la transaction doit intervenir "postérieurement à l homologation de la rupture conventionnelle par l autorité administrative ou, s agissant d un salarié bénéficiant d une protection mentionnée aux articles L et L du Code du travail, postérieurement à la notification aux parties de l autorisation, par l inspecteur du travail, de la rupture conventionnelle" ; la transaction doit avoir "pour objet de régler un différend relatif non pas à la rupture du contrat, mais à son exécution sur des éléments non compris dans la convention de rupture". SOUS PEINE DE NULLITÉ DE LA TRANSACTION En l occurrence, la première condition liée à la date de conclusion était remplie, puisque la transaction avait été conclue le 4 septembre, donc après que l inspecteur du travail avait notifié, le 3 septembre, sa décision d autorisation. Mais la seconde, tenant à l objet de la transaction, ne l était pas. La Cour de cassation relève en effet que "la transaction conclue entre le salarié et l employeur avait pour objet de régler un différend relatif non pas à l exécution du contrat de travail, mais à sa rupture". Il s en déduisait que cette transaction était nulle, conclut l arrêt. Si la transaction est admise, c est donc à la condition qu elle porte uniquement sur un différend lié à l exécution du contrat (des impayés d heures supplémentaires par exemple), et à la condition supplémentaire que ce différend ne porte pas sur un élément déjà compris dans la convention de rupture. En revanche, dans la mesure où la rupture conventionnelle suppose le commun accord des parties sur le principe de la rupture (C. trav., art. L ), il est formellement exclu que la transaction ait pour objet de régler un différend portant sur ce point, et plus particulièrement d interdire au salarié d en contester les conditions en justice. Une transaction ne saurait donc empêcher un salarié d invoquer ultérieurement un vice du consentement par exemple. La Cour de cassation entend ainsi préserver le droit, légalement reconnu au salarié, de contester dans les 12 mois, la convention ou son homologation (C. trav., art. L ). Exit donc les transactions par lesquelles un salarié renonce à tout recours judiciaire en contestation de la rupture. Cette précision n étonne guère puisque la Cour de cassation avait déjà récemment condamné l inscription, dans la convention de rupture elle-même, d une clause de renonciation à tout recours, sans qu en soit pour autant affectée la validité de la rupture (Cass. soc., 26 juin 2013, n FS-PBR). À noter que la nullité d une transaction conclue consécutivement à une rupture conventionnelle (dans le cas où les conditions jurisprudentielles précitées ne seraient pas remplies) ne devrait pas non plus affecter de ce seul fait la validité de la rupture homologuée. Elle permettra simplement au salarié de pouvoir exercer un recours juridictionnel sur les points qui étaient inscrits dans l accord transactionnel.

8 Page 8 Point de départ du délai de levée d une clause de non-concurrence après une rupture conventionnelle LA SOLUTION Aux termes de l article L du Code du travail, la convention de rupture conclue entre un employeur et un salarié fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l homologation par l autorité administrative. Il en résulte que le délai de 15 jours au plus tard suivant la première présentation de la notification de la rupture dont dispose contractuellement l employeur pour dispenser le salarié de l exécution de l obligation de non-concurrence a pour point de départ la date de la rupture fixée par la convention de rupture. Cass. soc., 29 janvier 2014, n FS-PB LE COMMENTAIRE Les modalités de renonciation à la clause de non-concurrence, fixées contractuellement ou conventionnellement, sont souvent envisagées sous l angle de la démission ou du licenciement. Elles peuvent s avérer difficiles à transposer à une rupture conventionnelle, s agissant tout particulièrement du point de départ du délai de renonciation. Bien souvent ce délai court à compter de la notification de la rupture. Dans un arrêt du 29 janvier, la Cour de cassation précise qu en cas de rupture conventionnelle, le délai de levée de la clause court à compter de la date de la rupture indiquée par les parties dans la convention. DÉLAI GÉNÉRIQUE COURANT À COMPTER DE LA NOTIFICATION DE LA RUPTURE Dans cette affaire, la clause de non-concurrence permettait à l employeur de délier le salarié "au plus tard dans les 15 jours qui suivent la première présentation de la notification de la rupture du contrat de travail". La formulation était parfaitement adaptée à une rupture prenant la forme d un licenciement, mais bien moins à une rupture conventionnelle puisqu aucune "notification" n est formellement requise. La Cour de cassation était précisément saisie de la question du point de départ de ce délai dans un tel cas. Plusieurs options étaient envisageables : retenir la date de signature de la convention (c est ce qu invoquait le salarié) ; retenir la date d expiration du délai de rétractation (position adoptée par la cour d appel) ; ou encore la date d effet de la rupture mentionnée dans la convention (position défendue par l employeur).

9 Page 9 DATE DE LA RUPTURE INDIQUÉE DANS LA CONVENTION C est la troisième alternative qui a finalement été retenue par la Cour de cassation: "le délai de quinze jours au plus tard suivant la première présentation de la notification de la rupture du contrat de travail dont dispose contractuellement l employeur pour dispenser le salarié de l exécution de l obligation de non-concurrence a pour point de départ la date de la rupture fixée par la convention de rupture". L arrêt rappelle utilement que la date de la rupture, sur laquelle les parties s entendent dans la convention, ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l homologation par l autorité administrative (C. trav., art. L ). Au-delà de ce cas d espèce, dès lors que la clause de renonciation n envisage pas précisément ses modalités de mise en œuvre dans le cas d une rupture conventionnelle, et cale le point de départ du délai de dispense par référence à la date de la rupture du contrat ou à la date de notification de la rupture, il faudra retenir la date de la rupture indiquée dans la convention signée par les parties (figurant dans le formulaire d homologation).

10 Page 10 Même dans un contexte conflictuel, l employeur peut prendre l initiative d une rupture conventionnelle LA SOLUTION L existence, au moment de sa conclusion, d un différend entre les parties au contrat de travail n affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture conclue en application de l article L du Code du travail. Doit en conséquence être cassé l arrêt qui retient que la rupture conventionnelle du contrat de travail produit les effets d un licenciement sans cause réelle et sérieuse, au motif qu il existait au jour de la conclusion de la convention de rupture un différend entre les parties sur l exécution du contrat, l employeur ayant infligé au salarié deux avertissements en raison, selon lui, de la mauvaise qualité de son travail six mois et trois mois avant l établissement de la convention de rupture, et ayant formulé de nouveaux reproches à l encontre du salarié sur l exécution des tâches qui lui étaient confiées, avant de le convoquer à deux entretiens aux fins d évoquer l éventualité d une rupture conventionnelle du contrat de travail et de définir les termes de la convention de rupture. Cass. soc., 15 janvier 2014, n FS-PB LE COMMENTAIRE En mai 2013, la Cour de cassation a "sauvé" la rupture conventionnelle homologuée en admettant qu elle puisse être valablement conclue dans un contexte conflictuel. En effet, cette circonstance ne suffit pas, à elle seule, à caractériser un vice du consentement, en dehors de toute pression, menace ou contrainte exercée sur le salarié en vue d obtenir sa signature (Cass. soc., 23 mai 2013, n FS-PBR - Cass. soc., 3 juillet 2013, n ). Dans un arrêt rendu le 15 janvier 2014, la Cour de cassation rappelle ce principe et franchit une nouvelle étape en considérant que le seul fait que l employeur ait pris l initiative de proposer au salarié une rupture conventionnelle est sans influence. CONVOCATION À UN ENTRETIEN EN VUE D ÉVOQUER L ÉVENTUALITÉ D UNE RCH Dans cette affaire, un salarié réclamait la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse d une rupture conventionnelle homologuée par l administration en décembre Il fondait directement son recours sur l existence d un différend avec l employeur : celui-ci lui avait infligé deux avertissements en raison de la mauvaise qualité de son travail, six mois et trois mois avant l établissement de la convention de rupture ; après une première tentative de rupture conventionnelle qui avait échoué en raison du refus d homologation délivré par l administration, l employeur avait formulé de nouveaux reproches à son encontre sur l exécution des tâches qui lui étaient confiées ; puis il l avait convoqué par lettres recommandées à deux entretiens, l un le 29 octobre afin d évoquer l éventualité d une rupture conventionnelle du contrat de travail, l autre le 6 novembre pour définir les termes de la convention de rupture.

11 Page 11 Pour la cour d appel de Versailles statuant en juin 2012 (donc avant que la Cour de cassation ait affirmé la compatibilité entre la rupture conventionnelle et un différend préexistant), ces divers éléments, y compris le fait que l employeur avait pris l initiative de la rupture, permettaient effectivement de caractériser un différend entre les parties, ce qui rendait nulle la convention signée. L employeur s est pourvu en cassation et la Haute Juridiction lui a donné gain de cause. VALIDITÉ EN L ABSENCE DE CONTRAINTE La Cour de cassation censure l arrêt d appel en martelant à nouveau le principe posé le 23 mai 2013 : "l existence, au moment de sa conclusion, d un différend entre les parties au contrat de travail n affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture". Il faut en déduire que la circonstance que l employeur ait précédemment infligé des sanctions au salarié, ou que, dans un contexte de reproches sur l exécution du travail, il ait pris l initiative de "proposer" au salarié une rupture conventionnelle ne suffit pas à vicier la rupture. D ailleurs, l article L du Code du travail, en vertu duquel "la rupture ne peut être imposée par l une ou l autre des parties", n interdit pas à l employeur de prendre une telle initiative, dès lors qu il ne s agit que "d envisager" une rupture conventionnelle et non de l imposer au salarié. Il n y a donc pas lieu de considérer que seul le salarié pourrait proposer une rupture conventionnelle. Il va, en revanche, de soi que si, au cours de l entretien auquel le salarié a été invité, une contrainte quelconque est exercée en vue de le pousser à signer, le vice du consentement pourra alors être retenu. La convention sera atteinte de nullité, et les juges du fond requalifient habituellement la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Rappelons, par exemple, que, dans l arrêt du 23 mai 2013, le vice du consentement a été jugé caractérisé dans le cas d un employeur ayant "menacé [une] salariée de voir ternir la poursuite de son parcours professionnel en raison des erreurs et manquements de sa part justifiant un licenciement et [l ayant] incitée, par une pression, à choisir la voie de la rupture conventionnelle". L employeur qui prend l initiative de convoquer le salarié à un entretien doit donc veiller aux termes employés puisqu il s agit simplement "d envisager l éventualité" d une rupture conventionnelle que le salarié reste parfaitement en droit de refuser.

12 Page 12 Salariés protégés : la validité de la rupture conventionnelle doit être contestée devant le juge administratif LA SOLUTION Le juge judiciaire ne peut, en l état de l autorisation administrative accordée à l employeur et au salarié bénéficiant d une protection mentionné aux articles L et L du Code du travail pour procéder à la rupture conventionnelle du contrat de travail qui les lie, apprécier la validité de ladite rupture et sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, y compris lorsque la contestation porte sur la validité du consentement du salarié. La cour d appel aurait donc dû se déclarer incompétente pour connaître de la validité de la rupture conventionnelle autorisée par l inspecteur du travail et renvoyer les parties à mieux se pourvoir. Cass. soc., 26 mars 2014, n FP-PBR LE COMMENTAIRE Lorsqu elle est conclue avec un salarié protégé, la rupture conventionnelle présente la spécificité de ne pas avoir à être homologuée par le Direccte. Elle est en effet subordonnée, par dérogation, à la procédure d autorisation par l inspecteur du travail (C. trav., art. L ). Compte tenu de la portée du contrôle opéré par ce dernier, la Cour de cassation a décidé, par un arrêt du 26 mars 2014, que le juge judiciaire n avait pas compétence pour se prononcer sur la validité d une telle rupture conventionnelle. Seul le juge administratif doit donc être saisi par le salarié protégé, conformément à ce que préconisait déjà la DGT dans l importante circulaire de 2012 relative à la rupture du contrat de travail des salariés protégés. ALLÉGATION D UN VICE DU CONSENTEMENT En l espèce, un salarié protégé au titre d un mandat de délégué syndical et de conseiller prud hommes avait saisi la juridiction prud homale afin de faire constater l existence d un vice du consentement affectant la validité de la rupture conventionnelle autorisée par l inspecteur du travail. En admettant que le conseil de prud hommes accueille cette demande, cela reviendrait à remettre en cause le bien-fondé de l autorisation donnée par l inspecteur du travail, puisque lors des opérations de contrôle préalables à la délivrance de l autorisation, ce dernier doit déjà s assurer de la liberté de consentement du salarié (Circ. DGT n , 22 juillet 2008). Or la jurisprudence judiciaire se refuse de longue date, au nom du principe de séparation des deux ordres de juridiction, à remettre en cause la légalité d une autorisation administrative de rupture du contrat (v. Cass. soc., 4 mai 1972, n ).

13 Page 13 De ce point de vue, le salarié s était à l évidence tourné vers une juridiction incompétente. Mais un doute résultait toutefois de la rédaction de l article L du Code du travail, en vertu duquel "Tout litige concernant la convention, l homologation ou le refus d homologation relève de la compétence du conseil des prud hommes, à l exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif". Soit le législateur a entendu ainsi déroger à la compétence du juge administratif, y compris pour les salariés protégés, soit cette disposition ne concerne que les ruptures conventionnelles soumises à homologation, c est-à-dire celles conclues avec des salariés non titulaires d un mandat. APPLICATION DU PRINCIPE DE SÉPARATION DES POUVOIRS EN FAVEUR DU JUGE ADMINISTRATIF Dans le présent arrêt, la Cour de cassation a finalement tranché en faveur de la compétence du juge administratif : en présence d une autorisation de l inspecteur du travail, le juge judiciaire ne peut apprécier la validité de la rupture conventionnelle, y compris lorsque la contestation du salarié porte sur la validité du consentement. Cette solution rejoint la position de l administration : "Les recours formés contre la décision de l inspecteur du travail autorisant ou refusant l autorisation de rupture conventionnelle peuvent être introduits devant le ministre chargé du travail (C. trav., art. R ) et/ou devant le tribunal administratif implanté dans le ressort de l établissement distinct auquel est rattaché le salarié et non devant le conseil de prud hommes comme pour les homologations de droit commun" (Circ. DGT n 07/2012, 30 juillet 2012, fiche 14, p. 81). La Cour de cassation met ainsi un terme aux positions divergentes des différentes cours d appel, certaines retenant, pour les salariés protégés, une compétence au moins résiduelle du conseil de prud hommes (CA Toulouse, 4e ch., sect. 1, 13 septembre 2012, n 10/05691). Dès lors qu il s agit de remettre en cause la validité de la rupture, c est le juge administratif qui doit seul être saisi par les salariés protégés.

14 Page 14 Seules les ruptures conventionnelles effectives peuvent rendre un PSE obligatoire LA SOLUTION Si les ruptures conventionnelles doivent être prises en compte pour l application de l article L du Code du travail, lorsqu elles constituent une modalité de réduction des effectifs pour une cause économique, c est à la condition que les contrats de travail aient été rompus après l homologation des conventions par l administration du travail. Ne peuvent ainsi être retenues les conventions, qui faute d avoir été homologuées, n ont pas entraîné la rupture du contrat de travail. Cass. soc., 29 octobre 2013, n FS-PB LE COMMENTAIRE En mars 2011, afin d empêcher que le recours à des ruptures conventionnelles homologuées puisse permettre de contourner la législation relative aux licenciements économiques, la Cour de cassation a posé pour principe que "lorsqu elles ont une cause économique et s inscrivent dans un processus de réduction des effectifs dont elles constituent la ou l une des modalités, les ruptures conventionnelles doivent être prises en compte pour déterminer la procédure d information et de consultation des représentants du personnel applicable ainsi que les obligations de l employeur en matière de plan de sauvegarde de l emploi" (Cass. soc., 9 mars 2011, n ). Dans un arrêt du 29 octobre 2013, la Haute juridiction précise, s il en était besoin, que les ruptures conventionnelles visées par cette jurisprudence sont celles qui, après homologation, se sont concrétisées par une rupture du contrat de travail. Il n y a donc pas lieu de retenir, dans l appréciation du seuil de déclenchement de l obligation d établir un PSE, les ruptures conventionnelles qui après avoir été signées, ont finalement été abandonnées du fait d un refus d homologation par l administration du travail. DEMANDES D HOMOLOGATION REJETÉES Dans cette affaire, une entreprise avait mis en œuvre, en janvier 2009, un projet de licenciement pour motif économique portant sur sept salariés. Après son licenciement, un des salariés licencié a réclamé la nullité de la rupture au motif qu un PSE aurait dû être établi. En effet, une vague de ruptures conventionnelles avait été signée dans les mois précédents. Or, légalement, lorsqu une entreprise d au moins 50 salariés a procédé pendant trois mois consécutifs à des licenciements économiques de plus de dix salariés au total, sans atteindre dix salariés dans une même période de 30 jours, tout nouveau licenciement économique envisagé au cours des trois mois suivants est soumis aux dispositions imposant la mise en place d un PSE (C. trav., art. L ). Ces ruptures conventionnelles ayant une cause économique devaient donc, selon le salarié, être comptabilisées comme des licenciements économiques, conformément à la jurisprudence du 9 mars 2011.

15 Page 15 Mais un élément majeur permettait de distinguer le présent cas de celui tranché en 2011, puisqu en l espèce, les ruptures conventionnelles dont se prévalait le salarié n avaient pas été suivies d effet, l administration ayant refusé de délivrer une homologation en raison du contexte économique. Les contrats n avaient donc pas été rompus. Il est vrai que l arrêt du 9 mars 2011 impose de comptabiliser "les ruptures conventionnelles", sans préciser qu il s agit des ruptures homologuées. Le demandeur s est engouffré dans cette brèche, mais, dans son arrêt du 29 octobre, la Cour de cassation évite toute tentative de dévoiement de sa jurisprudence et procède au recadrage nécessaire. PAS DE COMPTABILISATION À DÉFAUT DE RUPTURE EFFECTIVE DU CONTRAT La Haute juridiction précise ainsi que "si les ruptures conventionnelles doivent être prises en compte pour l application de l article L du Code du travail, lorsqu elles constituent une modalité d un processus de réduction des effectifs pour une cause économique, c est à la condition que les contrats de travail aient été rompus après l homologation des conventions par l administration du travail". En conséquence, "ne peuvent être retenues les conventions qui, faute d avoir été homologuées, n ont pas entraîné la rupture du contrat de travail". Tant qu il n était pas démontré que plus de dix contrats de travail avaient été "rompus après l homologation de conventions de rupture", pendant la période de trois mois précédant celle au cours de laquelle la procédure de licenciement avait été engagée, il n y avait donc aucune obligation de mise en œuvre d un PSE sur le fondement de l article L du Code du travail. Décryptage des mentions des arrêts de la Cour de cassation F Formation à trois, dite formation restreinte FS Formation de section composée d au moins cinq conseillers FP Formation plénière de chambre D Arrêt diffusé aux abonnés, banques de données juridiques, revues P Arrêt publié au bulletin mensuel de la Cour de cassation B Arrêt publié au bulletin d information bimensuel de la Cour de cassation R Arrêt commenté au rapport annuel de la Cour de cassation I Arrêt mis en ligne sur le site Internet de la Cour de cassation La dénomination P + F (publié et flash) équivaut à la mention P + B qui doit, à terme, la remplacer.