LE RECOURS DES TIERS PAYEURS ET L'IMPACT DU SYSTEME D'INDEMNISATION DE SOLIDARITE NATIONALE DES VICTIMES D'ACCIDENTS MEDICAUX

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1 Master 2 Droit des affaires Spécialité Assurance et banque LE RECOURS DES TIERS PAYEURS ET L'IMPACT DU SYSTEME D'INDEMNISATION DE SOLIDARITE NATIONALE DES VICTIMES D'ACCIDENTS MEDICAUX Margo REMILLY Directeur de mémoire : Céline BEGUIN Maitre de stage : Carole DAMIENS Date de soutenance : 5 septembre /114

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3 TABLE DES MATIERES -TABLE DES SIGLES LES PLUS COURAMMENT UTILISES INTRODUCTION...6 I- Le recours des tiers payeurs influencé par l intervention de l ONIAM dans l indemnisation des victimes d accidents médicaux A/ Le recours subrogatoire des tiers-payeurs aligné sur celui de l'oniam Un recours subrogatoire fondé sur un régime de responsabilité pour faute Le recours subrogatoire des tiers payeurs suivant les différents cas d'intervention de l'oniam au titre de la solidarité nationale Un recours des tiers-payeurs contre l'oniam prohibé...24 B/ L existence d un recours autonome des tiers-payeurs détaché de celui de l'oniam et de la victime Une action récursoire rendue possible en cas d inapplication de la subrogation L'unique recours des tiers payeurs contre l'oniam : le cas de l indemnisation des victimes contaminées par le Virus de l'hépatite C (VHC)...29 II - L'avenir incertain du recours des tiers-payeurs en cas d'indemnisation des victimes d'accidents médicaux par l'oniam...34 A/ L indemnisation des victimes d infection nosocomiale remaniée par la loi About du 30 décembre 2002 et par la jurisprudence L indemnisation des victimes d'infection nosocomiale par l'oniam en fonction de la gravité du dommage et non en fonction de la responsabilité Une impossibilité de recours des tiers-payeurs contre l'établissement de soin en cas d'infection nosocomiale grave, à l'inverse de l'oniam...41 B/ L'émergence d'un transfert de la responsabilité médicale vers la solidarité nationale La réforme législative de 2002 en faveur des assureurs /114

4 2- La disparition de l action récursoire pour les Tiers payeurs amorcée depuis avril Vers un phénomène de déresponsabilisation des acteurs de santé...52 ANNEXES BIBLIOGRAPHIE /114

5 TABLE DES SIGLES LES PLUS COURAMMENT UTILISES ONIAM : Office National d'indemnisation des Accidents Médicaux CRCI : Commission Régionales de Conciliation et d'indemnisation CPAM : Caisse Primaire d'assurance Maladie IPP : Incapacité Partielle Permanente VHC : Virus de l'hépatite C VIH : Virus de l'immunodéficience Humaine EFS : Etablissement Français du Sang 5/114

6 Introduction Avant l'intervention du législateur en 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, la jurisprudence tant civile qu administrative a tenté de créer des régimes de responsabilité médicale favorables aux victimes de dommages survenus sans faute du médecin. Cependant, au départ, les victimes de la médecine ne pouvaient être indemnisées qu en apportant la preuve de la faute du médecin. Le médecin était tenu d une obligation de moyens et la mise en jeu de sa responsabilité dépendait de la preuve qu il avait commis une faute 1. Très souvent, ces victimes n étaient pas indemnisées car elles ne parvenaient pas à prouver l existence d une faute du médecin. La jurisprudence est intervenue pour s emparer du problème, notamment la jurisprudence administrative, qui a créé des cas de responsabilité sans faute. La Cour d appel administrative de Lyon, par un arrêt du 20 décembre 1990, consorts Gomez 2, illustre cette avancée. Mais malgré cela, la mise en œuvre de cette jurisprudence est difficile car elle restait cantonnée à des situations très particulières nécessitant la réunion de trois conditions : - La thérapeutique choisie devait être une thérapeutique nouvelle aux conséquences non encore entièrement connues ; - Le recours de cette thérapeutique ne devait pas s imposer pour des raisons vitales ; - L utilisation de cette thérapeutique devait entrainer des complications exceptionnelles et anormalement graves. Dans ce cas, la responsabilité sans faute pouvait être admise. Quelques années plus tard, le Conseil d Etat a créé un régime de responsabilité sans faute du médecin beaucoup moins strict pour le patient. La jurisprudence Bianchi du 9 avril constitue une avancée majeure dans l indemnisation des victimes puisque le Conseil d Etat a choisi d autoriser l indemnisation de l aléa thérapeutique 4. Le régime de responsabilité peut alors s appliquer tant à une intervention à finalité thérapeutique qu à une intervention à finalité non thérapeutique. Par cette solution, et pour pallier la carence du législateur en la matière, la jurisprudence administrative a tenté de trouver une solution pour indemniser les victimes d un dommage survenu sans faute du médecin ou de l établissement de santé. Toutefois, la Cour de cassation a refusé de consacrer une responsabilité sans faute des 1 Arrêt Mercier, Cass, 20 mai 1936 (Annexe n 6) 2 Arrêt consorts Gomez, Cour d appel administrative de Lyon, 20 décembre 1990 (Annexe n 7) 3 Bianchi, 9 avril 1993 (Annexe n 8) 4 Jurisprudence confirmée par un autre arrêt : CE, 3 novembre /114

7 professionnels de santé. Pourtant, elle a parfois accepté de créer des obligations accessoires de sécurité de résultat mais dans des cas très limités, en posant un principe de présomption de responsabilité 5. Cette présomption existe en cas d'infection nosocomiale. Ce n est pas un régime de responsabilité sans faute mais un régime de présomption de responsabilité car pour s exonérer la clinique devra prouver qu elle n a commis aucune faute. Cette jurisprudence a été entérinée par la loi du 4 mars 2002 dit «loi Kouchner». Cette loi a créé une véritable réforme du droit de la responsabilité médicale. Elle a posé des principes de responsabilité médicale qui remettent en cause les jurisprudences administratives et civiles élaborées en cette matière. Cette loi de 2002 a créé l article L au sein du code de la santé publique et prévoit que «hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère». Le législateur de 2002 prévoit par cet article une responsabilité pour faute des établissements de santé, et exclue deux cas de ce régime de responsabilité pour faute : le cas des infections nosocomiales et le défaut d un produit de santé où la responsabilité des établissements de santé fera l'objet d'une présomption de responsabilité. La loi exclue ainsi l application des jurisprudences Bianchi ou Gomez. Egalement, par cette loi de 2002 est créée l ONIAM 6, à savoir, l'office National d Indemnisation des Accidents Médicaux, afin d indemniser les victimes d accidents médicaux au titre de la solidarité nationale lorsque la responsabilité d un acteur de santé ne peut être engagée. Le principe général est celui de la réparation intégrale consistant à indemniser tous les préjudices subis par la victime, afin de compenser au mieux les effets des dommages subis. Il est prévu que la solidarité intervienne en cas d accident médical, d affection iatrogène ou d infection nosocomiale par l indemnisation effectuée par un fonds. La loi de 2002 a souhaité que les victimes d accidents médicaux aux conséquences particulièrement anormales puissent obtenir une indemnisation de leur préjudice, même dans les hypothèses ou aucune faute ne pouvait être retenue à l égard des acteurs de santé. Seule la 5 Cass, 21 mai 1996, Bonicci 6 Annexe n 4 : Le rôle de l ONIAM 7/114

8 solidarité a pu répondre à cette indemnisation. Cette indemnisation par la solidarité nationale est soumise à des conditions restrictives : - L accident médical, l affection iatrogène ou (l infection nosocomiale) 7 doit être directement imputable à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins - L évènement doit avoir pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé et de l évolution prévisible de celui-ci. - L évènement doit présenter un caractère de gravité. Il faut une incapacité permanente partielle (IPP) de plus de 24% selon le décret du 24 avril Ces conditions restrictives d indemnisation ne sont applicables que pour les accidents médicaux non fautifs (appelés aléas thérapeutiques) résultants des dispositions de l article L II du Code de la santé publique qui précise «lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire». Ainsi, lorsque l assuré est victime d un aléa thérapeutique, ayant entrainé des séquelles inférieures à 24%, la victime n obtiendra pas d indemnisation. En effet, l accident n étant pas la conséquence d une faute d un professionnel de santé ou d un établissement de soins, il sera impossible pour la victime de prétendre à une indemnisation. En cas de reconnaissance d un aléa thérapeutique, le recours de l ONIAM est à envisager du fait d une absence de faute, mais cet aléa doit avoir pour conséquence un taux d'ipp supérieur à 24%. S il est admis l accident médical causé par une faute d'un tiers, celle-ci entraînera une réparation par ce dernier et par son assureur, et non par l ONIAM. Concernant plus particulièrement la réparation des infections nosocomiales contractées dans les établissements hospitaliers, celle-ci a évolué significativement, notamment par une 7 Les victimes d'infection nosocomiale répondent à des conditions d'indemnisation particulières. 8/114

9 deuxième loi du 30 décembre qui a intégré l'article L au Code de la santé publique. Après le 1er janvier 2003 (c'est à dire postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi About du 30 décembre 2002), la réparation en cas d'infection nosocomiale relève de la solidarité nationale, dès lors que le taux d'incapacité permanente partielle est supérieur à 25% ou que le patient est décédé selon l'article L du code de la santé publique. De ce fait, les victimes d infection nosocomiale bénéficient d une indemnisation répondant à des conditions bien particulières au regard des conditions d indemnisation des victimes d aléa thérapeutique. 9 Les missions de l ONIAM divergent entre fonds de garantie et indemnisation. En effet, d une part, l ONIAM est un fonds de garantie qui a vocation à se substituer au responsable s il restait inconnu ou si la victime ne pouvait obtenir réparation de sa part. Leur intervention n étant que subsidiaire. D autre part, les fonds d indemnisation assurent directement l indemnisation des victimes, indépendamment de toute détermination de responsabilité, comme c est le cas pour les infections nosocomiales graves. Cependant, un point commun se dégage concernant ces fonds : leur mise en place conduit à un déplacement de la charge de la réparation vers la solidarité nationale. La solidarité nationale poursuit un but distinct de la réparation, celui d apporter l assistance de toute la collectivité des citoyens à ceux qui en ont besoin. La loi du 4 mars 2002, complétée par la loi du 30 décembre 2002, consacre l'essor de la solidarité nationale en ce qui concerne les accidents médicaux non fautifs, les affections iatrogènes et les infections nosocomiales. Avec cette loi de 2002, la réparation de ces dommages s'effectue dans un cadre inédit, selon une procédure innovante et efficace de conciliation et de règlement amiable, qui repose sur l'action des Commissions Régionales de Conciliation et d'indemnisation (CRCI) et de l'office national d'indemnisation des accidents médicaux (ONIAM). La procédure est plus rapide que dans le cadre des actions en responsabilité devant les juridictions. Elle est également fiable et efficace 10. Ainsi, la victime d un dommage médical dispose de deux voies pour obtenir une indemnisation. Elle peut soit choisir la voie contentieuse et juridictionnelle ; elle demandera alors l indemnisation de son dommage à un juge ; ou elle peut, aussi, opter pour la voie amiable depuis la loi de 2002, afin de conclure, avec le responsable, une transaction sur le montant de l indemnisation. 8 Loi About du 30 décembre Annexe n 5 : Les missions de l ONIAM 10 La part des règlements amiables est d'environ 70%. 9/114

10 Par cette voie amiable, la CRCI va être saisie. Cette commission a une double mission. Elle permet, d'une part, de régler à l'amiable les différends nés des activités de prévention, de diagnostic ou de soins entre les patients et les professionnels de santé et ce quelques soit leur lieu d'exercice. D'autre part, elle a pour mission de rapprocher les parties en alignant leurs points de vue. Grâce à ce système, une victime d'accident médical parvient dans la majorité des cas à obtenir la réparation de son préjudice. 11 La CRCI peut être saisie par toute personne s'estimant victime d'un dommage imputable à une activité de prévention, de diagnostic ou de soins, ou, le cas échéant, par son représentant légal ou ses ayants droits. La demande en vue de l'indemnisation est présentée à la commission régionale ou interrégionale dans le ressort de laquelle a été effectué l'acte en cause. La saisine de la commission suspend les délais de prescription et de recours contentieux jusqu'au terme de la procédure. La commission doit alors se prononcer sur la recevabilité de la demande tant au regard de la date de réalisation de l'accident incriminé que du degré de gravité du dommage. En effet, la CRCI ne peut appréhender que les dommages médicaux les plus graves dont les conséquences médico-légales franchissent les seuils de gravité prévus à l'article D du code de la santé publique. Cet article fixe un seuil de gravité à 24%. Il est également possible de reconnaître le caractère de gravité par d'autre moyen, tel qu'un «accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d'un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50%». De plus, la CRCI ne peut se prononcer que sur les actes postérieurs au 5 septembre Si la commission estime que les dommages ne présentent pas le caractère de gravité prévu par la loi, elle se déclare incompétente, et en informera les parties intéressées en précisant au demandeur qu'il dispose de la faculté de saisir la commission en vue de la procédure de conciliation, ou qu'ils pourront également saisir les juridictions compétentes. Lorsqu'en revanche, la commission estime que les dommages subis présentent le caractère de gravité prévu par la loi, on entre dans la phase de la procédure au cours de laquelle elle doit émettre un avis sur les circonstances, les causes, la nature et l'étendue des dommages, ainsi que sur le régime d'indemnisation applicable. La CRCI a 6 mois pour rendre son avis à compter de la saisine. 11 Annexe n 3 : schéma procédure CRCI 10/114

11 La Commission va émettre un avis de proposition soient aux assureurs de l'acteur de santé si son assuré est fautif, soit à l'oniam dans le cas d'un aléa thérapeutique, ou d'une infection nosocomiale grave (> à 25% ou décès). Ces organismes ont alors 4 mois pour faire une offre d'indemnisation à la victime. En cas de silence ou de refus de la part de l'assureur de faire une offre, ou lorsque le responsable des dommages n'est pas assuré ou la couverture prévue au contrat d'assurance est épuisée, l'oniam est substitué à l'assureur, d'après l'article L du code de la santé publique et dispose d'un recours subrogatoire contre l'assureur ou la personne non assurée, tout ceci dans un but de protection des victimes. L'ONIAM doit faire une offre à la victime qui si elle est acceptée vaut alors transaction. Une fois l'offre faite par l'assureur ou par l'oniam, la victime dispose alors d'un choix. Elle peut décider d'accepter l'offre. Dans cette hypothèse, l'acceptation de l'offre de l'oniam ou de l'assureur vaut transaction et éteint en principe le contentieux. Son paiement doit intervenir dans un délai d'un mois à compter de la réception par l'assureur ou par l'oniam de l'acceptation de son offre provisionnelle ou définitive par la victime. Cependant, la victime peut décider de ne pas accepter l'offre faite par l'oniam ou l'assureur. Dans ce cas, elle ou ses ayants droits disposent alors d'un droit d'action en justice. L'action en indemnisation est intentée devant la juridiction compétente selon la nature du fait générateur du dommage. Toutefois, pour inciter les assureurs à faire une offre équitable, il est prévu que dans l'hypothèse où le juge estime que l'offre faite par l'assureur est insuffisante, il condamne l'assureur à verser à l'office une somme au plus égale à 15% de l'indemnité allouée, sans préjudice des dommages et intérêts dû de ce fait à la victime. Après que la victime ait été indemnisée, plusieurs recours subrogatoires peuvent être exercés entre l'oniam, l'assureur et le responsable pour permettre à chacun de recouvrer ses droits. La CRCI ne va pas toujours intervenir lorsqu'un assuré est victime d'un accident médical grave. Dans le cadre de ces nouvelles missions, l'oniam va indemniser les victimes directement, sans l'intermédiaire des CRCI. A l'exception de l'activité relative aux contaminations transfusionnelles par le VHC qui ressort toujours de la couverture assurantielle de l'etablissement français du sang (EFS), les dommages susvisés sont sortis du champ de couverture de l'assurance responsabilité civile médicale et hospitalière. En effet, la loi du 9 août 2004 a confié à l ONIAM de nouvelles missions en matière de vaccinations obligatoires, de Virus de l Immunodéficience Humaine (VIH) transfusionnel et 11/114

12 de mesures sanitaires d urgence. De plus, cette même loi de 2004 a transmis à l ONIAM la mission d indemniser les victimes contaminées par le VIH suite à une transfusion ou à une injection de médicaments dérivés du sang. La loi du 17 décembre 2008 confie à l ONIAM la mission de prendre en charge les victimes contaminées par le virus de l hépatite C (VHC) à la suite d administration de produits sanguins ou d injection de produits dérivés du sang. Enfin, la loi du 29 juillet 2011 met en place un mécanisme spécifique pour faciliter la réparation des préjudices éventuels liés à la prescription de benfluorex (Médiator). Les différents domaines d intervention de l ONIAM sont autant de champs sur lesquels n intervient pas l assurance en responsabilité civile médicale. L indemnisation des victimes d'accident médical coexiste avec d autres sources d indemnisation, notamment celle des tiers payeurs. En plus de l indemnisation de l ONIAM ou de l'assureur du tiers responsable, d autres tiers payeurs vont participer au règlement de la victime. Sont les tiers payeurs au sens de la loi les organismes de sécurité sociale, les mutuelles, les employeurs publics ou privés de la victime et les sociétés d assurances. Ici, les tiers payeurs qui retiendront toute notre attention seront les caisses primaires d assurance maladie. Par définition, le tiers payeur est une personne qui effectue un paiement pour le compte d une autre, parce qu il y est tenue en vertu d une obligation légale, contractuelle ou statutaire. Les caisses de sécurité sociale prennent en charge les frais médicaux de leurs assurés ainsi que les conséquences de leur interruption temporaire de travail, et le cas échéant de leur incapacité permanente, quelle que soit la cause à l origine de ces frais. Le paiement des Caisses contribue à réparer le préjudice corporel causé à une victime par un tiers responsable. Le tiers payeur dispose donc d une créance sur le tiers responsable, qui s impute sur le montant du préjudice «droit commun» subi par la victime. L évolution des régimes de responsabilité n a pas amoindri le rôle de la sécurité sociale. La sécurité sociale indemnise les assurés et leurs ayants droit en cas de maladie ou d accident de toute nature. Elle assume la prise en charge immédiate des conséquences d un accident sans rechercher, dans un premier temps, s il existe ou non un tiers responsable. Cette pluralité de sources d indemnisation rend plus complexe les relations entre la victime, et les différents intervenants de l indemnisation. Par ailleurs, la victime ne peut pas bénéficier d un cumul d indemnités pour un même préjudice. De plus, le tiers responsable ne peut être déchargé d une partie de sa dette en raison de l intervention d autres payeurs. Le législateur a donc prévu la possibilité pour les personnes intervenant dans l indemnisation de la victime d un accident accusé par un tiers responsable de récupérer auprès de ce dernier les sommes servies à la victime en rapport avec 12/114

13 l accident. Il n'est pas admissible que le médecin soit tenu pour responsable de toutes les conséquences de ses actes professionnels en dehors de toute faute. Il n'est pas acceptable non plus qu'une faute médicale aboutisse à abandonner une victime sans aucune reconnaissance et compensation. L ONIAM intervenant à titre principal, va pouvoir exercer un recours contre le tiers responsable en vertu de l article L du Code de la santé publique, qui précise : «si l'office qui a transigé avec la victime estime que la responsabilité d'un professionnel, établissement, service, organisme ou producteur de produits de santé mentionnés au premier alinéa de l'article L est engagée, il dispose d'une action subrogatoire contre celui-ci». Par ailleurs, la loi de 1985 a harmonisé les règles applicables à l action récursoire contre les tiers responsables. Selon l'article 29 de la loi de 1985, les tiers payeurs, et notamment la Caisse primaire d'assurance maladie, règlent des soins et arrêts à la victime par avance. C'est pourquoi, il est normal pour cet organisme d'exercer un recours contre le tiers responsable afin de recouvrer leur créance. Le recours des tiers payeurs est assez particulier notamment dans le domaine médical. En effet, ce secteur, assez complexe, a évolué considérablement par sa jurisprudence et sa législation, entrainant une évolution concernant un recouvrement possible des payeurs. La responsabilité médicale se traduit par la nécessité cumulative d'une faute, d'un préjudice causé au patient et du lien de causalité entre la faute et le préjudice. Le patient ou ses ayants droits peuvent alors obtenir une indemnisation et la condamnation du professionnel de santé ou de l'établissement de santé. Les tiers-payeurs ayant participé à l'indemnisation des victimes, ont donc un droit au recouvrement avec l ONIAM de leur créance par le tiers responsable. Ainsi, lorsque les tierspayeurs indemnisent la victime d'un accident médical causé par la faute d'un tiers n'entrainant par l'intervention de l'oniam, alors ils pourront exercer leur recours contre ce tiers responsable. Toutefois, lorsqu'intervient l ONIAM en indemnisation au titre de la solidarité nationale, le recours des tiers payeurs s'appréciera selon le cas d'intervention de l'office. L article 29 de la loi du 5 juillet 1985, et l article L376-1 du Code de la sécurité sociale leur ouvrent un droit à recourir contre le tiers pour le remboursement de toutes les prestations à caractère indemnitaire qu elles ont servies aux victimes. Ce recours des tiers payeurs trouvent à s appliquer afin de remettre en cause la responsabilité de l auteur du dommage, mais reste assez complexe. Ce recours n est parfois pas mis en œuvre dans la mesure où celui-ci va de 13/114

14 pair avec le régime de responsabilité médicale. Ainsi, le tiers payeur va indemniser la victime sans même pouvoir recouvrer sa créance. En effet, un régime de responsabilité sans faute dans le domaine médical permettra un meilleur recouvrement pour les Caisses qu un régime de responsabilité pour faute. Cependant, l évolution du régime de responsabilité médicale, par la jurisprudence et par la loi, a semble-t-il entrainé une limitation de cette faculté de recours pour les Caisses d'assurance maladie. En effet, la loi Kouchner et About de 2002, ainsi que la jurisprudence récente tend à limiter les droits des tiers-payeurs lorsqu'intervient l'oniam au titre de la solidarité nationale en indemnisation des victimes d'accidents médicaux. Il conviendra ainsi de s'interroger sur le recours des tiers payeurs et l'impact des systèmes d'indemnisation de solidarité nationale des victimes d'accidents médicaux. Les tiers payeurs, agissant au titre de la solidarité nationale, vont pouvoir exercer un recours par le biais de différentes actions. Toutefois, notre problématique sera de savoir quelles sont les facultés de recours des tiers payeurs et dans quelles mesures ce recours tendrait à se limiter dans le cas d'une indemnisation des victimes d'accidents médicaux lorsqu'intervient l'oniam. Par ailleurs, la question se poserait de savoir si cette limitation du recours pour les Caisses aspirerait à se généraliser à tout le secteur du domaine médical lorsqu intervient l'oniam en indemnisation des victimes. Dans quelles mesures peut-on prétendre que la solidarité nationale a vu son action en indemnisation s'accroitre, délaissant la mise en œuvre de la responsabilité médicale? La solidarité nationale étant davantage acteur de l indemnisation dans le secteur médical, va-ton vers une déresponsabilisation dans ce domaine? Afin d'expliciter sur la limitation du recours des tiers payeurs, il conviendra tout d abord d examiner le recours des tiers payeurs influencé par l intervention de l ONIAM dans l indemnisation des victimes d accidents médicaux (I), pour ensuite analyser l'avenir incertain du recours des tiers payeurs dans le cadre de l'indemnisation de ces victimes (II). I Le recours des tiers payeurs influencé par l intervention de l ONIAM dans l indemnisation des victimes d accidents médicaux L'ONIAM va participer à l'indemnisation des victimes d'accidents médicaux graves et va exercer par la suite une action subrogatoire en recouvrement de sa créance contre le tiers responsable afin que celui-ci voit sa responsabilité engagée. Ainsi, on peut affirmer que le recours subrogatoire des tiers payeurs va s'aligner sur celui de l'oniam qui agit au titre de la solidarité nationale (A). Toutefois, il faut préciser que le recours des tiers payeurs s exerce 14/114

15 dans des cas particuliers de manière autonome et indépendant détaché de celui de l'oniam et de la victime (B). A/ Le recours subrogatoire des tiers-payeurs aligné sur celui de l'oniam Afin de comprendre l'essentiel du sujet reposant sur la responsabilité médicale, il est important de se pencher sur le recours dit «subrogatoire» des tiers payeurs fondé sur un régime de responsabilité pour faute (1), pour ensuite analyser les différents cas d'intervention de l'oniam laissant un droit de recours pour les tiers payeurs (2), pour enfin affirmer que même si l'oniam intervient à l'indemnisation des victimes au titre de la solidarité nationale, cela ne donne pas un droit de recours des tiers payeurs à l'encontre de l'office (3). 1- Un recours subrogatoire fondé sur un régime de responsabilité pour faute L importance de l évolution du régime de responsabilité médicale tient au fait qu en fonction de celui-ci (responsabilité pour faute ou sans faute), un recours plus ou moins accessible sera possible tant à l égard de l ONIAM que pour les tiers payeurs. En effet, si on se trouve dans un régime de responsabilité sans faute, la faute des acteurs de santé n aura pas besoin d être prouvé par les payeurs afin d'arriver à recouvrer la créance des payeurs. Au contraire, si on est dans un régime de responsabilité pour faute, la preuve d une faute sera exigée. Or, il a été explicité préalablement que les lois de 2002 avaient prévu un régime de responsabilité pour faute, effaçant toute possibilité de régime de responsabilité sans faute à l'exception des cas de victimes d'infection nosocomiale ou des victimes de produits de santé. Cette évolution jurisprudentielle est essentielle pour comprendre le recours de l ONIAM et des tiers payeurs. Ce passage au régime de responsabilité pour faute permet à l'oniam ainsi qu'aux tiers-payeurs de pouvoir exercer un recours subrogatoire efficace contre le tiers responsable en cas de faute de celui-ci. Ainsi, les payeurs devront prouver la faute de ce tiers pour récupérer leur créance à leur tour. Ce recours dépend donc de cette responsabilité médicale fondée sur la faute. En outre, les payeurs ne pourront exercer leur recours que si un tiers responsable est identifié. C est pourquoi, les caisses primaires d assurance maladie ainsi que l ONIAM, lorsque l accident se définit comme un aléa thérapeutique supérieur à 24%, ne peuvent, malgré le règlement de différents soins versés par l organisme, récupérer leur créance, la faute n étant 15/114

16 pas admise. En effet, cette impossibilité de recours des tiers payeurs et également de l ONIAM est due au principe selon lequel, ceux-ci exercent une action subrogatoire pour récupérer leur créance. En effet, il est précisé par l article L du Code de la santé publique que «si l'office qui a transigé avec la victime estime que la responsabilité d'un professionnel, établissement, service, organisme ou producteur de produits de santé mentionnés au premier alinéa de l'article L est engagée, il dispose d'une action subrogatoire contre celui-ci». Par ailleurs, la Caisse de sécurité sociale dispose également d une action subrogatoire 12 afin de recouvrir sa créance au même titre que l'oniam. Ainsi, dès lors que la victime peut prétendre aux prestations à la suite d un dommage, la caisse compétente est tenue de lui verser en dehors de tout procès. Les articles L376-1 du Code de la sécurité sociale ouvrent ensuite aux caisses de sécurité sociale la possibilité de poursuivre le remboursement par le responsable d un dommage corporel, des dépenses qu elles ont exposées en faveur de la victime, indépendamment de l exercice par celle-ci ou par ses ayants droit d un recours indemnitaire au titre des préjudices qui sont demeurés à sa charge. Une fois que l organisme a effectué le versement à la victime, il est subrogé dans les droits de celle-ci c est-à-dire de son affilié. La Caisse primaire peut donc se retourner contre le responsable du dommage et son assureur. L ONIAM et les tiers payeurs ont donc tous deux la possibilité d un recours contre le tiers responsable par le biais d une action subrogatoire. Tous deux exercent leur action dans les droits de la victime, c'est pourquoi, l'action contre le tiers responsable est possible. Afin de mieux appréhender cette action subrogatoire, il convient de la définir : il s'agit de l'action par laquelle un tiers solvens paie le créancier à la place du débiteur, et se substitue au créancier dans le rapport d'obligation. Dans le cas du recours des tiers payeurs, le débiteur désigne le tiers responsable. Le tiers payeur ayant versé une créance à la victime, il va ensuite pouvoir exercer les droits et obligations de la victime. Il est possible de parler de subrogation dite «personnelle». Le tiers payeurs a dû exécuter l obligation de versement de prestation à la victime alors que le tiers responsable était tenu de le faire. Ainsi, cette action dite, subrogatoire est parfaitement justifiée. Cette subrogation détermine la limite de son recours. En effet, elle ne peut exercer plus de droits que la victime n en disposait En vertu de l'article L376-1 du Code de la sécurité sociale 13 Situation similaire à l'oniam qui ne peut avoir plus de droit que la victime. L'Office dispose également d'une action subrogatoire agissant dans les mêmes droits que la victime en vertu de l'article L du Code de la santé publique. 16/114

17 En cas de partage de responsabilité, la victime ne peut obtenir du tiers responsable une réparation qu à hauteur de sa part de responsabilité dans l accident. Cependant, la Cour de cassation admet néanmoins dans le cas d un partage de responsabilité, l imputation de la totalité des prestations versées par la sécurité sociale sur l indemnité versée par le tiers responsable en proportion de sa part de responsabilité 14. La sanction est sévère car en raison de sa faute, elle doit supporter une partie de son préjudice. En autorisant le recours de la sécurité sociale pour la totalité de sa créance, la Cour de cassation vient encore diminuer l indemnisation dont bénéficiera la victime. Il y a ici une double peine par le fait que la victime voit déjà son indemnisation réduite en raison de sa faute, puis le recours de la sécurité sociale dans son remboursement en totalité. Les tiers payeurs vont pouvoir exercer un recours plus ou moins efficace selon les différents cas d intervention de l ONIAM. La plupart du temps, on peut apercevoir que la faculté de recours des tiers-payeurs est similaire à celui de l'oniam. 2- Le recours subrogatoire des tiers payeurs selon les différents cas d'intervention de l'oniam au titre de la solidarité nationale Différentes situations peuvent se présenter et aboutiraient à des remboursements plus ou moins possibles pour les caisses primaires d assurance maladie. La Commission de Conciliation et d Indemnisation des accidents médicaux (CRCI) peut rendre un avis mettant en cause un professionnel de santé. De ce fait, l assureur du professionnel de santé peut accepter d indemniser la victime et de rembourser la créance de la caisse, l'oniam dans ce cas ne va pas être amené à intervenir. Toutefois, si l avis de la CRCI met en cause un professionnel de santé et que l assureur du professionnel refuse d indemniser la victime, l ONIAM devra indemniser la victime. Cependant, la Caisse ne pouvant solliciter le remboursement de sa créance auprès de l ONIAM agissant au titre de la solidarité nationale, elle devra donc initier une procédure contentieuse contre l assureur du professionnel de santé fautif. Elle pourra exercer un recours contre le tiers responsable au titre de l article L376-1 du Code de la sécurité sociale qui prévoit que «lorsque la lésion dont l'assuré social ou son ayant droit est atteint, est imputable à un tiers, l'assuré ou ses ayants droit conservent contre l'auteur de l'accident le droit de demander la réparation du préjudice causé, conformément aux règles du droit commun, dans la mesure où ce préjudice n'est pas réparé par application du présent livre. Les caisses de sécurité sociale sont tenues de servir à l'assuré ou à ses ayants droit les prestations prévues par le présent livre, sauf recours de leur part contre l'auteur responsable de 14 Cass, civ 2, 7 octobre /114

18 l'accident dans les conditions ci-après. Les recours subrogatoires des caisses contre les tiers s'exercent poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu'elles ont pris en charge, à l'exclusion des préjudices à caractère personnel». Si l avis de la CRCI fait apparaître que le dommage résulte d un aléa thérapeutique, l ONIAM sera compétent pour indemniser la victime d un préjudice supérieur à un seuil de gravité de 24%, mais la caisse ne peut demander le remboursement de sa créance à l ONIAM (agissant au titre de la solidarité nationale). Dans ce cas, l assurance maladie joue son rôle d assureur solidaire et assume les pertes liées aux frais engagés dans la prise en charge de la victime. En outre, l'oniam va intervenir lorsqu'une personne est victime d'une infection nosocomiale grave 15. L'indemnisation d'une victime d'une infection nosocomiale présente des spécificités imposées par l'évolution jurisprudentielle et législative récente. Étant à l'origine fondée sur un régime de responsabilité sans faute, le recours des tiers payeurs était systématiquement possible. Toutefois, ce cas d'indemnisation a fait l'objet de changements assez importants remettant en cause la possibilité pour les tiers payeurs de recourir contre le tiers responsable pour les tiers payeurs 16. Par ailleurs, l ONIAM a vu son champ d intervention s agrandir au bénéfice des victimes. L office intervient désormais de manière systématique lorsque survient : - des dommages à la suite de vaccinations obligatoires, - des conséquences d une contamination par le VIH et le VHC, - des conséquences non fautives de la recherche biomédicale - des dommages à la suite de la mise en œuvre d une mesure sanitaire d urgence, - des dommages à la suite d une prescription de benfluorex. Ainsi, dans ces nouveaux cas où intervient l ONIAM systématiquement, (à l exception des conséquences non fautives de la recherche biomédicale), le recours des tiers payeurs sera rendu possible à partir du moment où sera identifié un tiers responsable du dommage. Lorsqu intervient l ONIAM au titre de la solidarité nationale, le recours de la Caisse primaire d assurance maladie reste basé sur le régime de la faute. Aussi, dans le cadre d une indemnisation des conséquences non fautives des recherches biomédicales, la loi du 9 août 2004 a posé le principe, en son article L du code de la santé publique, suivant : «les personnes qui subissent des dommages dans le cadre de la 15 Taux d'ipp > à 25% 16 Cf partie IIA 18/114

19 recherche biomédicale peuvent faire valoir leurs droits en application auprès des commissions régionales. Lorsque la responsabilité du promoteur n'est pas engagée, les victimes peuvent être indemnisées par l'office, conformément aux dispositions du II de l'article L Toutefois l'indemnisation n'est pas dans ce cas subordonnée au caractère de gravité prévu par ces dispositions.». De ce fait, le seuil de gravité fixé à 24% ne sera pas à respecter pour que l ONIAM puisse indemniser la victime de son dommage. Le recours de l ONIAM et des tiers payeurs ne sera pas possible dans la mesure où il n y a pas de tiers responsable du dommage. En effet, l indemnisation porte sur «des conséquences non fautives des recherches biomédicales». La notion retirée des victimes d un aléa thérapeutique est donc similaire dans ce cas. La loi du 4 mars 2002, modifiée par la loi du 9 août 2004, a confié à l'oniam la mission d'assurer la réparation intégrale des préjudices directement imputables à une vaccination obligatoire. L'indemnisation des victimes de vaccinations obligatoire était antérieurement assurée par le Ministère de la Santé. La procédure d'indemnisation des victimes de vaccinations obligatoires est régie par les articles L et L , et les articles R à R du code de la santé publique. Est considérée comme obligatoire, la vaccination imposée par la législation française en vigueur au moment de sa réalisation, et effectuée : - soit dans le cadre de l'exercice d'une activité professionnelle, dans un établissement ou organisme public ou privé de prévention de soins ou hébergeant des personnes âgées, et, exposant à des risques de contamination ; - soit dans le cadre d'un cursus scolaire préparant à l'exercice des professions médicales et des autres professions de santé pour lequel une part des études a été effectuée dans un établissement ou organisme public ou privé de prévention ou de soins. - soit au titre des vaccinations infantiles imposées par la loi. Les dommages imputables à des vaccinations ne revêtant pas de caractère obligatoire relèvent de l'application du droit commun de la responsabilité des acteurs de santé, notamment du régime de responsabilité des producteurs de produits de santé. Selon la date de la vaccination (postérieure au 4 septembre 2001 * date d'entrée en vigueur de la loi Kouchner) et la gravité du dommage (articles L du code de la santé publique), le demandeur peut saisir les commissions régionales de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux visées à l'article L du code de la santé publique. Le demandeur peut saisir la juridiction compétente contre le producteur du vaccin, le médecin prescripteur, le médecin vaccinateur et, le cas échéant, contre l'oniam. Il est possible de saisir l'oniam et/ou la juridiction en informant le tribunal et l'office des 19/114

20 démarches en cours. Néanmoins, si une décision de justice définitive a été prononcée au titre des mêmes préjudices, l'autorité de la chose jugée attachée à cette décision de justice n'est pas susceptible d'être remise en cause par la décision de l'oniam. Dans cette hypothèse, la loi du 9 août 2004 prévoit que l ONIAM a la possibilité d exercer un recours à concurrence du montant des sommes versées à la victime contre le responsable du dommage. Par son article L du Code de la santé publique, il est constaté que «jusqu'à concurrence de l'indemnité qu'il a payée, l'office est, s'il y a lieu, subrogé dans les droits et actions de la victime contre les responsables du dommage». Ainsi, il s agirait d une responsabilité pour faute à effectuer dans un deuxième temps après avoir indemniser la victime de ce dommage. Les caisses primaires quant à elles, peuvent exercer un recours en se joignant à l action de l ONIAM contre le responsable du dommage. Il s agirait dans ce cas précis d une action subrogatoire dans la mesure où l ONIAM lorsqu il exerce son action effectue ce type d action. L ONIAM indemnise également les conséquences d une contamination par le Virus d Immunodéficience Humaine causée par une transfusion de produits sanguins ou une injection de produits dérivés du sang selon l article L du code de la santé publique : «Les victimes de préjudices résultant de la contamination par le virus d'immunodéficience humaine causée par une transfusion de produits sanguins ou une injection de produits dérivés du sang réalisée sur le territoire de la République française sont indemnisées dans les conditions définies ci-après. Une clause de quittance pour solde valant renonciation à toute instance et action contre un tiers au titre de sa contamination ne fait pas obstacle à la présente procédure. La réparation intégrale des préjudices définis au premier alinéa est assurée par l'office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales mentionné à l'article L ». La procédure d'indemnisation des victimes des préjudices résultant de la contamination, par le virus d'immunodéficience humaine, causée par une transfusion de produits sanguins ou une injection de produits dérivés du sang, réalisée sur le territoire de la République française, est régie par les articles L à L et R à R du code de la santé publique. Les contaminations par le VIH sont de la compétence de l'oniam. En revanche, les autres contaminations relèvent de la seule compétence de l'efs. Les autres modes de contamination, notamment par voie chirurgicale ou endoscopique, relèvent de l'application du droit commun de la responsabilité des acteurs de santé. Selon la date de la contamination (postérieure au 4 septembre 2001) et la gravité du dommage (articles L du code de la santé publique), le 20/114

21 demandeur peut saisir les commissions régionales de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux visées à l'article L du code de la santé publique. En toute hypothèse, le demandeur peut saisir la juridiction compétente contre le médecin et/ou l'établissement de santé concernés et, le cas échéant, contre l'oniam. Par ailleurs, il faut noter que la saisine de l ONIAM est un préalable obligatoire avant tout autre recours. Ainsi, l article L du Code de la santé publique prévoit que «la victime ne dispose du droit d'action en justice contre l'office que si sa demande d'indemnisation a été rejetée, si aucune offre ne lui a été présentée dans le délai mentionné à l'article L ou si elle n'a pas accepté l'offre qui lui a été faite. Cette action est intentée devant la cour d'appel de Paris». Dans ce cas, le recours de l ONIAM se fera à concurrence du montant des sommes versées à la victime contre toute personne responsable du dommage ou contre toute personne tenue à un titre quelconque d assurer la réparation du dommage. L article L du Code de la santé publique prévoit que : «l'office est subrogé, à due concurrence des sommes versées dans les droits que possède la victime, contre la personne responsable du dommage ainsi que contre les personnes tenues à un titre quelconque d'en assurer la réparation totale ou partielle dans la limite du montant des prestations à la charge desdites personnes. Toutefois, l'office ne peut engager d'action au titre de cette subrogation que lorsque le dommage est imputable à une faute». Ainsi, le recours de la Caisse est également réalisable, comme dans le cas précédant, en se joignant à l action de l ONIAM contre le responsable du dommage. La loi du 5 mars 2007 a confié à l'oniam la mission d'assurer la réparation intégrale des préjudices directement imputables à une mesure sanitaire d'urgence. Ce dispositif est entré en vigueur après la publication du décret n du 18 janvier Le dispositif est néanmoins applicable à la première de ces mesures d'urgence qui concernait la campagne de vaccination contre la grippe A(H1N1) décidée par arrêtés du Ministre chargé de la santé des 4 novembre 2009 et 13 janvier La procédure d'indemnisation des victimes de vaccinations est régie par les articles L et L , et les articles R à R du code de la santé publique. Est considérée comme relevant de cette mesure d'urgence la vaccination effectuée : Contre la grippe A (H1N1) ; Dans le cadre de la campagne vaccinale mise en place par cet arrêté ministériel. Ne relèvent pas de ce dispositif : - Les dommages imputables à un vaccin contre la grippe saisonnière ou contre tout autre virus ; 21/114

22 - Les dommages imputables à un vaccin contre la grippe A(H1N1) réalisés en dehors de la campagne vaccinale de l'hiver Vous pouvez saisir l'oniam et/ou la juridiction en informant le tribunal et l'office de vos démarches en cours. Néanmoins, si une décision de justice définitive a été prononcée au titre des mêmes préjudices, l'autorité de la chose jugée attachée à cette décision de justice n'est pas susceptible d'être remise en cause par la décision de l'oniam. Lorsque l ONIAM indemnise les dommages survenus à la suite de la mise en œuvre d une mesure sanitaire d urgence (notamment la vaccination contre la grippe H1N1), l ONIAM va pouvoir exercer son recours contre toute personne responsable du dommage ou son assureur à concurrence du montant des sommes versées à la victime et ce même sans faute en vertu de l article L du Code de la santé publique. Ainsi, on sera dans ce cas dans une responsabilité sans faute. Cela signifie que l ONIAM n aura pas à prouver le caractère fautif de l accident pour exercer son recours contre le professionnel de santé ou l établissement de soins. Le recours de la caisse sera similaire à celui de l ONIAM, elle pourra ainsi se joindre à l action de l ONIAM contre le responsable du dommage. La loi du 17 décembre 2008 a confié à l'oniam la mise en place d'un nouveau dispositif de règlement amiable des contaminations transfusionnelles par le virus de l'hépatite C causées par une transfusion de produits sanguins ou une injection de médicaments dérivés du sang. Cette procédure est ouverte à toutes les victimes quelle que soit la date de la contamination. Depuis le 1er juin 2010, l'oniam est seul compétent pour connaître des demandes relatives aux contaminations par le virus de l'hépatite C causées par une transfusion de produits sanguins ou une injection de médicaments dérivés du sang, dans le cadre de la procédure de règlement amiable comme à l'occasion des contentieux en cours ou susceptibles d'être initiés après cette date. Aucune demande d'indemnisation, amiable ou contentieuse, ne pourra être dirigée contre l'etablissement français du sang après le 1er juin Pour les demandes initiées avant cette date, l'oniam se substitue à l'etablissement français du sang dans les contentieux en cours. Dans le cadre de la procédure de règlement amiable, la saisine de l'oniam ne donne pas lieu à la mise en cause de l'etablissement français du sang ou d'un centre de transfusion sanguine. Les demandeurs sont libres de saisir l'oniam soit par la voie d'une demande de règlement amiable, soit par la voie d'une action contentieuse intentée contre l'oniam devant le tribunal administratif territorialement compétent en fonction de leur lieu de domicile. Le recours des payeurs sera plus complexe. L ONIAM pourra exercer son action subrogatoire envers le responsable du dommage, seulement si celui-ci a commis une faute selon l article L du Code de la santé publique. Le recours de la CPAM est possible contre 22/114

23 l établissement de transfusion sanguine à la condition qu il soit en mesure de démontrer l existence d une faute. Une action subrogatoire est donc envisageable en cas de faute de l établissement de santé ou du professionnel de santé. Cependant, on verra par la suite que ce recours de la Caisse présente des caractéristiques particulières. Le dispositif d'indemnisation des victimes du benfluorex par l'oniam est en vigueur depuis le 1er septembre Seuls les dommages imputables au benfluorex sont de la compétence de l'oniam. Les voies de droit commun restent accessibles pour les personnes imputant leur dommage à une autre cause, notamment au traitement par une autre molécule. Cette voie de règlement du litige est facultative. Il s'agit d'une procédure amiable, qui n'a donc aucun caractère juridictionnel. Ce dispositif est une alternative aux tribunaux. La voie contentieuse peut toujours être préférée. La saisine préalable d'une juridiction ne fait pas obstacle à l'entrée dans le présent dispositif si aucune décision à caractère définitif n'est intervenue. Quelle que soit la voie de règlement du litige, contentieuse ou amiable, aux termes d'une transaction avec le responsable du dommage ou aux termes d'une transaction organisée par le biais d'un fonds d'indemnisation dédié, l'indemnisation perçue est réputée éteindre le litige. C'est la personne qui aura été amenée à indemniser la victime qui dispose alors d'un recours subrogatoire contre tous tiers éventuellement reconnus comme responsables ou coresponsables du dommage. La loi du 29 juillet 2011 prévoit que le recours de l Office sera permis à concurrence du montant des sommes versées à la victime contre le responsable du dommage. Une faute sera donc recherchée. La Caisse peut exercer son recours en se joignant à l action de l ONIAM contre le responsable du dommage. L ONIAM va intervenir également dans le cas d une contamination par l hormone de croissance extractive. Cependant, l'indemnisation des victimes de la maladie de Creutzfeldt- Jakob relevant de tout autre mode de contamination relève du droit commun de la responsabilité. L'ONIAM n'intervient, aux côtés de l'institut Pasteur le cas échéant, que dans le cadre des procédures contentieuses. La loi du 30 décembre 2002 complète l'article L du code de la santé publique qui définit les missions de l'oniam, «afin de lui transférer la prise en charge financière des obligations de l'association France-Hypophyse résultant des contentieux civils relatifs à l'indemnisation des victimes de Creutzfeldt-Jakob (MCJ) transmise par recours à l'hormone de 23/114