REORGANISATION JUDICIAIRE ET DROIT PENAL. Séminaire «La loi relative à la continuité des entreprises» Verviers Forum Financier Belge 24 novembre 2010

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1 REORGANISATION JUDICIAIRE ET DROIT PENAL Séminaire «La loi relative à la continuité des entreprises» Verviers Forum Financier Belge 24 novembre 2010 Adrien MASSET Professeur extraordinaire de droit pénal, de droit pénal des affaires et de procédure pénale, Université de Liège Faculté de Droit Avocat au Barreau de Verviers I. INTRODUCTION La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises et la loi du 26 janvier 2009 modifiant le Code judiciaire concernant la continuité des entreprises ont abrogé la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire 1. Les entreprises en difficulté se voient dès lors offrir de nouveaux outils de prévention et de réorganisation judiciaire. La réforme a maintenu le socle des règles antérieures en matière de dépistage et d enquêtes commerciales tout en élargissant les pouvoirs du juge-enquêteur ; la désignation d un médiateur d entreprise devra faciliter la conclusion par le débiteur en difficulté d un accord amiable extrajudiciaire avec certains créanciers ; l intervention conservatoire de mandataires de justice est simplifiée ; elle institue trois voies de réorganisation judiciaire auxquelles l état de faillite n interdit pas qu elles soient tentées (réorganisation par accord amiable sous supervision judiciaire, réorganisation judiciaire par accord collectif (ancien concordat), et réorganisation par transfert sous autorité de justice) ; le vote des créanciers sur le plan de réorganisation et son homologation sont facilités et la durée du sursis provisoire est allongée ; le juge délégué est substitué au commissaire au sursis dans la procédure de réorganisation judiciaire par accord collectif dans laquelle le débiteur n est remplacé par un administrateur 1 L ouvrage de référence pour l approche commerciale de la matière fut, pour ce qui concerne cette contribution, A. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises, éd. Anthemis, 2009, 235 p.

2 2 provisoire qu en cas de faute grave et caractérisée ou de mauvaise foi de ce débiteur, et dans laquelle l adjonction d un mandataire de justice chargé d assister dans la gestion peut être prévue ; la réforme organise le transfert sous autorité de justice comme substitut au concordat par abandon d actif ou comme alternative à la faillite ; le dépôt de la requête en réorganisation judiciaire suspend toute déclaration de faillite ou dissolution judiciaire et toute réalisation forcée des biens du débiteur ; ce dépôt et les décisions prises à sa suite n entraînent pas de concours ; le principe de l égalité des créanciers est altéré car la différenciation de traitement des créanciers fait partie intégrante de la vie des entreprises, particulièrement en temps de crise. Il est clairement indiqué que l objectif de la procédure de réorganisation judiciaire est bien de préserver, sous le contrôle du juge, la continuité de toute ou partie de l entreprise en difficulté ou de ses activités, et non plus à la fois redresser la situation du débiteur en difficulté et désintéresser les créanciers. L adoption de cette nouvelle législation, porteuse d une philosophie nouvelle, est l occasion de mettre l insolvabilité 2 en perspective avec ses multiples causes parmi lesquelles la gestion gravement fautive ou empreinte de mauvaise foi voire caractérisée par une intention de fraude occupe une place de choix. Ce constat en appelle nécessairement à une réaction pénale tant il est connu que le droit pénal doit constituer l ultime recours pour stigmatiser et sanctionner les comportements les plus graves. Cette réponse pénale répond cependant à des exigences élevées de légalité, tant en ce qui concerne la légalité des incriminations et des peines qu en ce qui concerne la légalité de la procédure pénale. Il nous appartient donc de livrer quelques réflexions en terme de répression de la délinquance économique gravitant autour des problèmes d insolvabilité révélés au sein des entreprises en difficulté. II. UN PEU DE PREVENTION, AU PENAL AUSSI La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises a entendu mettre l accent sur la prévention des défaillances en organisant de nouveaux clignotants qui doivent obligatoirement être communiqués au tribunal de commerce, en étendant les pouvoirs du juge enquêteur et en instaurant un recours en cassation contre les actes irréguliers des chambres d enquête. Seule l organisation d un dépistage précoce et de dispositifs d alerte est susceptible de permettre la prise de conscience accélérée des difficultés et la prévention des défaillances ; cette collecte de données intervient sous le contrôle et la responsabilité du président du tribunal, dans le respect des articles 8 à 11 de la loi. 2 A. MASSET, «Droit pénal, insolvabilité et pauvreté : pauvre droit ou droit des pauvres?», in Liber amicorum P. Delnoy, éd. Larcier, 2005, p

3 3 La chambre d enquête commerciale est moins un auxiliaire du procureur du Roi dans son rôle de police économique qu un chaînon entre le tribunal 3 et le parquet, à 3 niveaux : - non seulement, le procureur du Roi peut, à tout moment, obtenir communication des données recueillies par le juge enquêteur (art. 12, 2, al. 1 er de la loi), - mais encore, le procureur du Roi reçoit chaque début de mois la liste des examens entamés par les juges enquêteurs (art. 12, 2, al. 2, de la loi), - et enfin, le procureur du Roi peut recevoir communication du dossier par la chambre d enquête commerciale, s'il ressort de l'examen de la situation du débiteur que ce dernier est en état de faillite ou qu'il réunit les conditions d'application de l'article 182 du Code des sociétés 4 (art. 12, 5, de la loi) : il s agit en l espèce d une dérogation à l article 29 du Code d instruction criminelle qui, rappelons-le, oblige (et non pas autorise) tout fonctionnaire public et toute autorité constituée à donner avis au procureur du Roi de toute infraction dont ils acquièrent la connaissance (par exemple, des cas de fraude fiscale ou de fraude sociale) 5 ; l infraction qui ne doit pas être obligatoirement dénoncée par le juge enquêteur ou la chambre d enquête commerciale s identifie au défaut d aveu de faillite endéans le délai légal dans l intention de retarder la déclaration de faillite (art. 489bis, 4, C.P.) ; par contre, le défaut de dépôt des comptes annuels à la Banque nationale n étant plus érigé en infraction 6, il n est pas question de voir dans cette dispense de dénonciation une dérogation à l art. 29 C.I.C. ; les juges de la chambre des enquêtes commerciales sont une autorité constituée, un fonctionnaire ou u officier public au sens de l art. 29 C.I.C. Cette prévention voulue en matière commerciale dans le secteur des entreprises en difficulté participe de la même philosophie que la prévention des infractions en matière pénale, laquelle est assurée par la collaboration entre différents services concernés par le droit pénal des affaires et par les fonctions de police proactive. Les mécanismes classiques de prévention et de détection des infractions de droit pénal des affaires s identifient aux autorités administratives (Cellule de traitement des informations financières, autorités de marchés boursiers, renforcement des pouvoirs de la C.B.F.A.), aux dépistages des faillites, à la coordination entre services de police et services administratifs, à la coordination au niveau judiciaire sous l impulsion du collège des procureurs généraux et du parquet fédéral, à la formation et à la spécialisation des magistrats, et à la diversification des sanctions couplée à un mouvement de dépénalisation au bénéfice de l émergence de sanctions administratives 7. 3 Adde l art. 138 C. Soc. qui permet aux commissaires de dénoncer au président du tribunal de commerce leurs constatations relatives à des faits graves et concordants susceptibles de compromettre la continuité de l entreprise. 4 Il s agit de la possibilité pour le tribunal, saisi par tout intéressé ou par le ministère public, de prononcer la dissolution d une société restée en défaut de satisfaire à l obligation de déposer les comptes annuels pour trois exercices consécutifs. 5 Le non-respect de cette obligation de dénonciation ne constitue pas une infraction pénale mais la violation d une obligation morale voire déontologique. Exceptionnellement, ce non-respect pourrait être source de responsabilité civile. 6 Voy. l art. 101 C. Soc. qui dépénalise ce défaut pour imposer, non plus par une amende administrative, mais une contribution financière de 120 à A. MASSET, «La responsabilité pénale dans l entreprise», in Guide juridique de l entreprise, éd. Kluwer, titre XII, livre 119.4, 2 ème éd., 2006, p J. SPREUTELS, F. ROGGEN & E. ROGER FRANCE, Droit pénal des affaires, éd. Bruylant, 2005, p

4 4 La prévention par le recours aux techniques d enquête proactive s inscrit dans le cadre de l article 28bis, 2 C.I.C. qui précise la notion 8 : «L information s étend à l enquête proactive. Celleci, dans le but de permettre la poursuite d auteurs d infractions, consiste en la recherche, la collecte, l enregistrement et le traitement de données et d informations sur la base d une suspicion raisonnable que des faits punissables vont être commis ou ont été commis mais ne sont pas encore connus, et qui sont ou seraient commis dans le cadre d une organisation criminelle, telle que définie par la loi, ou constituent ou constitueraient un crime ou un délit tel que visé à l article 90ter, 2, 3 et 4». Si la finalité de l enquête proactive est clairement judiciaire et répressive, ne servant pas un objectif de prévention 9, il demeure que la collecte d informations aide à la connaissance de phénomènes criminels qui peuvent aussi relever du domaine de la délinquance économique 10. III. L ENTREPRISE EN DIFFICULTE POUR CAUSE D INFRACTIONS PENALES : QUELLE ISSUE? Ce peut être, à la source des difficultés de l entreprise, la gestion gravement fautive ou empreinte de mauvaise foi voire caractérisée par des comportements frauduleux qui soit la réelle cause de la mise en péril de la continuité de l entreprise. Les dispositions légales relatives à la responsabilité pénale des personnes morales 11 permettent de poursuivre l administrateur ou le gérant, de droit ou de fait, ou les dirigeants de l entreprise qui, par leurs agissements répréhensibles, ont hypothéqué la pérennité de l entreprise. C est dans le droit pénal spécial classique que sont trouvées les incriminations stigmatisant ces agissements répréhensibles : - commis avant la faillite de l entreprise, ces agissements répréhensibles auront pour nom abus de confiance, abus de biens sociaux, organisation frauduleuse d insolvabilité, faux et usage de faux en écritures, escroquerie, corruption privée passive, blanchiment, infractions aux codes fiscaux ou envers l ONSS, - commis après la faillite dont la date est arrêtée par le tribunal correctionnel 12, ces agissements répréhensibles auront pour cadre les articles 489, 489bis, et 489ter du Code pénal : conclusion d engagements trop considérables, défaut d aveu de faillite 13, 8 M. FRANCHIMONT, A. JACOBS et A. MASSET, Manuel de procédure pénale, éd. Larcier, 3 ème éd., 2009, p C. DE VALKENEER, «Les opérations sous couverture et la recherche proactive dans les instruments internationaux», La justice pénale en Europe, sous la direction de F. TULKENS et H.-D. BOSLY, Bruylant, 1996, p Référence peut être faite aux infractions de traite des êtres humains, spécialement dans le domaine de la main d œuvre illégale ou clandestine ( art. 433sexies du Code pénal, art. 77ter de la loi du ), de blanchiment (art. 505 C.P.) et aux infractions de droit pénal des affaires, par exemple des carrousels TVA, commises par des organisations criminelles au sens des art. 324bis et 324ter C.P. 11 F. LUGENTZ et O. KLEES, Le point sur la responsabilité pénale des personnes morales, Rev. dr. pén., 2008, p Les articles 489 à 490 C.P. sanctionnent des faits qui résultent ou découlent de l état de faillite, donc de la cessation de paiements, et sont spécifiques à cet état. Rappelons que l état de faillite retenu par le tribunal de commerce s impose en principe au tribunal correctionnel (article 489quater C.P.) 13 Cette incrimination suppose l existence d un dol spécial, à savoir l intention de retarder la déclaration de faillite ; le dépôt d une requête en réorganisation judiciaire interdit, selon l art. 22 de la loi, que le débiteur soit

5 5 omission de collaborer, utilisation de moyens ruineux pour se procurer des fonds, supposition de dépenses ou de pertes, octroi d avantage accordé à un créancier au préjudice de la masse 14, détournement ou dissimulation d actifs, soustraction de la comptabilité C est assurément la situation avant la faillite qui intéresse le propos relatif à la continuité des entreprises. L entreprise victime de ces agissements posés par un ou plusieurs de ses dirigeants a évidemment intérêt à se séparer de ce ou de ces dirigeants indélicats mais il est des situations où ces dirigeants musellent ou s identifient à l entreprise en telle sorte que l entreprise n a aucune chance d échapper à ce naufrage. Il demeure que, même dans cette hypothèse, le recours à la requête en réorganisation judiciaire reste permis ; le dirigeant indélicat n est pas privé du droit, inconditionnel, de déposer pareille requête ; l absence de mauvaise foi ou l absence de commission d infractions ne sont pas requis en termes de conditions de recevabilité de la requête en réorganisation judiciaire, ni même en termes de conditions de fond (voir infra). L article 14 de la loi relative à la continuité des entreprises prévoit, de manière heureuse, que, lorsque des manquements graves et caractérisés du débiteur ou de ses organes menacent la continuité de l'entreprise en difficulté et que la mesure sollicitée est de nature à préserver cette continuité, le président du tribunal, saisi par tout intéressé selon les formes du référé, peut désigner à cet effet un ou plusieurs mandataires de justice. L'ordonnance qui désigne le mandataire de justice justifie et détermine de manière précise l'étendue et la durée de la mission de celui-ci. Il nous est d avis que des infractions pénales, soit par leur importance, soit par leur fréquence ou répétition, constituent des manquements graves et caractérisés au sens de la loi. Par contre, si ce ou ces dirigeants indélicats ont déjà été écartés ou que l entreprise est en mesure, par elle-même, de réagir, l article 13 de la même loi permet au débiteur de demander déclaré en faillite tant que le tribunal n a pas statué sur ladite requête ; par ailleurs, l art.23, dernier alinéa, de la loi précise que l état de faillite ne fait pas obstacle en soi à l ouverture ou à la poursuite de la procédure en réorganisation judiciaire (le jugement d ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire ne peut donc pas être invoqué comme étant revêtu de l autorité de la chose jugée pur conclure, à cette date, à l absence d état de faillite) ; ces nouvelles dispositions de droit commercial heurtent donc les dispositions de droit pénal et nous paraissent de nature à rendre encore plus rares les condamnations pénales du chef de défaut d aveu de faillite : un procédé pour retarder précisément la déclaration de faillite sera de déposer une requête en réorganisation judiciaire ; ce procédé, parce que légal et inconditionnel, ne pourra pas être retenu comme l expression d une volonté de retarder la déclaration de faillite. Le tribunal de commerce trouve dans l art. 41 de la loi, qui organise la fin anticipée de la procédure de réorganisation judiciaire, le moyen de couper court à cette stratégie. C est donc avec pertinence que l article 77 de la loi modifie le délai endéans lequel l aveu de faillite doit être fait : «L obligation de faire cet aveu est suspendue à compter du dépôt d une requête en réorganisation judiciaire et aussi longtemps que dure le sursis accordé en vertu de la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises.» 14 La pertinence de cette incrimination pénale se voit réduite par l article 33 de la loi nouvelle en ce qu il précise que le sursis (d une durée de 6, 12 ou 18 mois, et même 24 ou 36 mois par application des art. 38 et 50 de la loi) ne fait pas obstacle au paiement volontaire de créances sursitaires par le débiteur ; l abandon relatif par la nouvelle loi du principe de l égalité des créanciers réduit aussi la portée de cette incrimination pénale, d autant que l art. 489bis, 3, C.P. requiert que le prévenu ait, dans l intention de retarder la déclaration de faillite, payé ou favorisé un créancier au préjudice de la masse.

6 6 au président du tribunal la désignation un médiateur d'entreprise, en vue de faciliter la réorganisation de l'entreprise. L article 28 de la loi permet de considérer que même lorsque les difficultés de l entreprise trouvent leur cause dans la faute grave et caractérisée ou dans la mauvaise foi manifeste du débiteur ou d un de ses organes, au rang desquels nous avons identifié la commission d infractions pénales, le tribunal peut encore, à la demande de tout intéressé ou du ministère public, ouvrir la procédure de réorganisation judiciaire et, dans le même jugement ou dans un jugement ultérieur, leur substituer pour la durée du sursis un administrateur provisoire chargé d administrer l entreprise. Enfin, l art. 70 de la loi reproduit la notion de personne malheureuse et de bonne foi, déjà présente en matière d excusabilité dans le droit de la faillite 15, lorsqu il s agit d apprécier la décharge judiciaire de la personne physique, dont l entreprise a été transférée dans sa totalité, des dettes existantes au moment du jugement ordonnant ce transfert. A ce propos, il sera rappelé que la commission d infractions pénales n entraîne pas, ipso facto, le refus de l excusabilité 16 et, peut-on le penser, de la décharge judiciaire de cet article 70 de la loi relative à la continuité des entreprises. IV. L ENTREPRISE EN DIFFICULTE : REORGANISATION ET LOYAUTE L entreprise en difficulté trouve dans la nouvelle loi relative à la continuité des entreprises des outils légaux susceptibles d éviter l issue de la faillite. Il demeure que le recours à ces outils légaux suppose que le débiteur qui les sollicite fasse preuve de loyauté envers ses interlocuteurs. La loyauté s impose d abord dans l exactitude 17 des documents et informations communiqués et joints à la requête en réorganisation judiciaire (art. 17, 1 à 8, de la loi) et aux étapes ultérieures de la procédure, notamment dans la rédaction du plan de réorganisation (art. 47 et suivants de la loi). 15 Art. 80 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites. 16 Tout en étant attentif aux modifications légales intervenues depuis l adoption de la loi du 8 août 1997 sur les faillites (à ce propos, voy. B. INGHELS, Petite histoire d une grande idée : l excusabilité, R.D.C., 2007, p ), voy. Liège, 27 mars 2003, DAOR, 2003, p. 67 (excusabilité malgré non-paiement des cotisations sociales et fiscales) ; Mons, 30 janvier 2006, J.T., 2006, p. 197 (excusabilité malgré une suspension du prononcé de la condamnation pour abus de confiance) ; Liège, 10 février 2005, J.L.M.B., 2006, p et Liège, 16 mars 2006, J.L.M.B., 2006, p et Liège, 20 septembre 2007, J.L.M.B., 2009, p. 730 (refus de l excusabilité en raison d une condamnation pour organisation frauduleuse d insolvabilité) ; Comm. Charleroi, 30 janvier 2007, J.L.M.B., 2008, p. 38 et Liège, 28 septembre 2006, J.L.M.B., 2008, p. 15 (refus de l excusabilité en raison d une suspicion aggravée d infractions liées à l état de faillite) ; Liège, 10 novembre 2005, J.L.M.B., 2006, p (refus de l excusabilité en raison de la persistance dans l emploi de personnel non déclaré). 17 L omission intentionnelle d une information essentielle est assimilée à l affirmation volontaire d un fait mensonger : le faux en écritures se réalise autant par omission que par commission. Le faux intellectuel visé à l article 196, alinéa 5, du Code pénal, peut provenir d omissions ou de renseignements incomplets dans l acte, dont le but et le résultat sont de donner à un fait mensonger les apparences de la réalité : Cass., 6 février 1956, Pas., 1956, I, p.589 ; Cass., 21 décembre 1971, Pas., 1972, I, p ; Cass., 16 juin 1999, Pas., 1999, I, p.362 ; Cass., 3 mai 2000, Pas., 2000, I, p.268.

7 7 La loyauté s impose ensuite dans l affirmation qu il a été satisfait aux obligations légales et conventionnelles d information et de consultation des travailleurs ou de leurs représentants (art. 17, 9, de la loi). La loyauté s impose encore dans les communications que le débiteur doit adresser aux créanciers (après le prononcé du jugement qui déclare ouverte la procédure de réorganisation judiciaire : art. 26, 2, de la loi ; pour obtention d un jugement de réorganisation judiciaire par accord collectif : art. 45 de la loi). La sanction du défaut de loyauté peut être lue dans la possibilité réservée au tribunal, par l article 41 de la loi, d ordonner la fin anticipée de la procédure de réorganisation judiciaire : ce défaut de loyauté aura souvent pour conséquence que, les vraies informations et la situation réelle ayant été découvertes, le débiteur n est manifestement plus en mesure d assurer la continuité de tout ou partie de son entreprise ou de ses activités au regard de l objectif de la procédure. La sanction du défaut de loyauté peut encore être lue dans la possibilité réservée au tribunal, par l article 55 de la loi, de refuser l homologation du plan de réorganisation judiciaire en cas d inobservation des formalités requises par la loi ou pour violation de l ordre public. La sanction du défaut de loyauté peut-elle être lue, cette fois sur le plan pénal, par des poursuites pénales du chef de faux et usage de faux en écritures en ce que le débiteur a, avec intention frauduleuse 18, affirmé dans les documents en question des faits ou des situations qu il savait contraires à la vérité? Il nous est d avis que la réponse est, sans hésitation, négative en ce qu il s agirait d altérations de la vérité présentées dans les communications faites aux créanciers, dès lors que la loi ellemême organise les modalités à suivre par ceux-ci pour contester le montant ou la qualité de la créance indiquée par le débiteur 19 : dans cette hypothèse, il n y a aucune confiance obligée qui s attache aux écrits en question et il ne peut donc être question d écrits protégés par la loi pénale. La réponse est identique pour de fausses affirmations ou pour d intentionnelles omissions 20 dans le plan de réorganisation dès lors que ce plan est soumis à une procédure stricte de vérification du juge délégué, des créanciers et du tribunal qui prononce un jugement d homologation ou non du plan (art. 53 et suivants de la loi). Cependant, la réponse est à trouver dans l application du droit pénal spécifique à la matière, en l espèce les articles 72 et 73 de la loi qui constituent les seules dispositions pénales de la loi dont elles forment ainsi le titre 6 : Art. 72 : 18 A savoir obtenir indûment un jugement d ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire. 19 Voy. l art. 46 de la loi. 20 L art. 46, 2, de la loi autorise le débiteur à corriger ou compléter la liste des créanciers.

8 8 «Le débiteur est puni d'un emprisonnement d'un mois à deux ans et d'une amende de 5 EUR à EUR 21 ou d'une de ces peines seulement : 1 si, pour obtenir ou faciliter la procédure de réorganisation judiciaire, il a, de quelque manière que ce soit, volontairement dissimulé une partie de son actif ou de son passif, ou exagéré cet actif ou minimalisé ce passif; 2 s'il a fait ou laissé sciemment intervenir dans les délibérations un ou plusieurs créanciers supposés ou dont les créances ont été exagérées; 3 s'il a omis sciemment un ou plusieurs créanciers de la liste des créanciers; 4 s'il a fait ou laissé faire sciemment au tribunal ou à un mandataire de justice des déclarations inexactes ou incomplètes sur l'état de ses affaires ou sur les perspectives de réorganisation.» Art. 73 : «Sont punis d'un emprisonnement d'un mois à deux ans et d'une amende 5 à , ceux qui, frauduleusement, ont, sans être créanciers, pris part au vote prévu à l'article 54 ou, étant créanciers, exagéré leurs créances, et ceux qui ont stipulé, soit avec le débiteur, soit avec toutes autres personnes, des avantages particuliers pour le sens de leur vote sur le plan de réorganisation ou qui ont fait un traité particulier duquel résulterait en leur faveur un avantage à charge de l'actif du débiteur.» 22 Ces articles ne sanctionnent plus, comme le faisait l article 47 de la loi sur le concordat, le fait de payer un créancier pour s assurer de son vote favorable. La question de savoir s il peut être prévu au plan de réorganisation que les créanciers qui auront approuvé ce plan percevront une bonification, par exemple un abattement de créance moins élevé, reste ouverte : l article 33, alinéa 1 er, de la loi sur la continuité des entreprises permet désormais au débiteur en réorganisation de décider librement de payer intégralement les créanciers sursitaires de son choix, dans le but d assurer la continuité. Il nous est d avis que la prohibition ne pourrait être retenue que si ces opérations ont été faites, tout d abord, de manière frauduleuse, ensuite, de manière particulière, à savoir sous le bénéfice d un sort spécifique et personnel au créancier concerné : la mention de cette bonification au plan de réorganisation, en toute transparence, ou sans négociation, ou à charge d un actif autre que celui du débiteur (par exemple une société liée) ne nous paraît pas entrer dans les termes de l interdiction pénale dans une matière où le droit pénal reste de stricte interprétation. Il s observe qu une prévention du chef de faux en écritures (art. 196 C.P.) dans le chef du débiteur pour avoir faussement attesté qu il n avait détourné aucun bien appartenant à la masse faillie, pas plus qu une prévention d avoir sciemment fourni des renseignements inexacts, ne peuvent pas être retenues en droit dès lors qu affirmer, même par écrit, qu on n a 21 La multiplication par 5,5 est de rigueur par application de la loi relative aux décimes additionnels. 22 En ce que cet article 73 de la loi concerne des personnes autres que le débiteur, le rapprochement doit être fait avec l article 489quinquies du Code pénal. Le débiteur peut néanmoins être concerné comme ayant agi de concert avec ces personnes et en deviendrait, dès lors un coauteur ou un complice au sens des art. 66 et 67 du Code pénal. Sur la notion moderne de participation criminelle, voy. F. KUTY, «La participation criminelle par abstention», in Actualités de droit pénal, éd. Bruylant, 2007, p

9 9 pas commis une infraction (de détournement d actif ou de fausse déclaration en l espèce) ne peut pas constituer une infraction de faux en écritures : aucune confiance obligée ne peut être attribuée à pareil écrit ; fait donc défaut l élément constitutif d écrit protégé par la loi. La prévention de faux en écritures qui serait reprochée constituerait une violation du droit de chaque personne de ne pas s auto-incriminer, garanti par l art. 6 2 C.E.D.H 23. V. L ENTREPRISE EN DIFFICULTE : LA RESPONSABILITE PÉNALE DES ACTEURS JUDICIAIRES La nouvelle loi sur la continuité des entreprises a honoré de nouvelles ou moins nouvelles fonctions d auxiliaires de justice sur lesquels repose aussi la réussite de l exercice. Ainsi en est-il pour le président du tribunal de commerce, pour le juge-enquêteur, pour la chambre d enquête commerciale, pour le juge délégué, pour le médiateur d entreprise, pour l administrateur provisoire, pour le mandataire de justice, Ce nombre important d intervenants se doit assurément d être respectueux de l importance de leur fonction, ce qui est notamment rappelé aux mandataires de justice par l art. 71 de la loi qui entend prévenir tout conflit d intérêt qui peut constituer une infraction pénale 24. Les exigences élevées de compétence, d expérience, d indépendance et d impartialité peuvent être mises à mal par divers comportements faits de compromissions, de corruption publique passive, de malversations 25, de détournement au sens de l art. 240 du Code pénal, ou autres comportements suspicieux commis par ces auxiliaires de justice dont il est requis qu ils présentent une grande probité. VI. L ENTREPRISE EN DIFFICULTE FACE AU SORT DES SAISIES ET DES CONFISCATIONS PENALES Le droit de l insolvabilité et des entreprises en difficulté suppose, pour être couronné d efficacité, que les mesures de sauvegarde soient préparées bien longtemps à l avance, tant l arriéré judiciaire et les lenteurs de la justice pénale en matière économique et financière sont pesantes et préoccupantes, ce qui profitent aux vrais délinquants qui ont tôt fait d organiser la situation. 23 I. WATTIER, «Le droit de garder le silence, le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et le droit à l assistance de son avocat», Rev. dr. pén., 1996, pp ; P. KINSCH, «Le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination (Quelques observations sur les affaires FUNKE c. France et K. c. Autriche)», Bull. D.H., 1993, n 1, p. 47. En ce sens, Liège, 6 ème ch., 29 janvier 2010, inédit, en cause de Bertrand. 24 Adde l art. 245 du Code pénal qui sanctionne le délit d ingérence ou de prise d intérêt. Sur cette infraction, voy. F. KUTY, «La prise d intérêt par une personne exerçant une fonction publique», Rev. dr. pén., 2009, p. 112 et suiv. 25 L art. 489sexies du Code pénal n a pas été étendu aux malversations commises dans leur gestion notamment par les mandataires de justice. L interprétation du droit pénal doit rester restrictive.

10 10 Le recours aux saisies conservatoires en matière pénale devient assurément impératif 26, tandis que les situations de créanciers en concours dans le cadre d une procédure pénale ne cessent de générer les difficultés, combinées à la peine de confiscation qui réalise un transfert de propriété au bénéfice de l Etat, sans être primée par les droits de quelque créancier : assurément, la jurisprudence n est pas encore formée et seule une intervention législative mettra fin à la controverse 27. La question trouve un regain d actualité avec la situation où le mandataire de justice entend réaliser le transfert sous autorité de justice d actifs mobiliers et immobiliers qui font l objet d une saisie conservatoire en matière pénale voire d une peine de confiscation : quelle est la situation légale lorsque ces biens sont ainsi frappés d une saisie conservatoire en matière pénale susceptible d aboutir, au final, à une confiscation au profit de l Etat? Il est connu que la saisie conservatoire en matière pénale a connu une extension importante de son champ d application puisqu elle peut, à présent, dans la matière des avantages patrimoniaux tirés directement d une infraction, par le recours à la saisie par équivalent, venir frapper des biens sans lien direct avec les infractions soupçonnées ; la confiscation spéciale par équivalent est tout autant permise par l article 43bis du Code pénal. La saisie conservatoire en matière pénale, prévue par les articles 35, 35bis, 35ter, 37, et 89 C.I.C., intervient parce qu elle a pour but et pour effet d une part de sauvegarder les intérêts de l information ou de l instruction, donc de l enquête, et, d autre part, de mettre sous la main de la justice des biens qui pourront, au terme du processus judiciaire, éventuellement faire l objet d une confiscation au bénéfice de l Etat à titre de peine ou d une restitution ou d attribution à la partie civile ou à tout tiers prétendant : au-delà de la dimension privée connue en droit judiciaire, la matière offre ici une dimension collective touchant à la sauvegarde d intérêts publics. L article 507, alinéa 1 er, C.P. sanctionne le détournement d objets saisis, même si la saisie n était que conservatoire. Ce double fondement limite tout autant les prérogatives de chacun sur ces biens durant la procédure pénale : les procureur du Roi, juge d instruction et chambre des mises en accusation en sont les arbitres au travers de la procédure du référé pénal (art. 28sexies et 61quater C.I.C.) Il nous est d avis que, comme lors de la procédure de réalisation des actifs d une faillite, la procédure de réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice est impuissante à purger les biens saisis de manière conservatoire en matière pénale de la saisie pénale pesant sur eux, sauf à ces autorités (procureur du Roi, juge d instruction et chambre des mises en accusation en fonction du stade d avancement de la procédure) à accorder le transfert de la saisie conservatoire en matière pénale sur le prix de vente, ce qui, en définitive, ne fait que reporter le problème dans le temps. 26 A. MASSET, «Le droit de la faillite confronté aux saisies et confiscations en matière pénale», in Droit de la faillite : actualités 2005, Actes du colloque organisé par le Collège des Curateurs du Tribunal de Commerce de Liège le 6 octobre 2005, éd. Jeune Barreau de Liège, 2005, p Sur le régime général des saisies et des confiscations, voy. notamment A.-M. BAUDEWYNS et F. DESTERBECK, La saisie et la confiscation en matière pénale en Belgique, éd. Kluwer, 2008, 126 p. 27 A. MASSET, ibidem.

11 11 Nous croyons pouvoir reproduire le propos que nous écrivions 28, à savoir que les créanciers prudents auront toujours intérêt à privilégier la prise et l inscription d une garantie hypothécaire puisque le désintéressement de ce droit réel hypothécaire 29, souscrit de bonne foi, doit intervenir avant toute restitution à la partie civile et avant le paiement de toute autre créance. Parmi ces créanciers, nous citions l Etat dans le domaine par exemple des carrousels TVA ou autres fraudes fiscales, mais aussi le curateur qui a l obligation de prendre au nom de la masse inscription hypothécaire sur les immeubles du failli 30, ou encore les titulaires d un mandat hypothécaire qu il importe de convertir avant la transcription de la saisie conservatoire immobilière en matière pénale. Le curateur qui n avait, jusqu ici, qu un intérêt fiscal à prendre cette inscription hypothécaire voit à présent s ajouter un intérêt pénal. Le mandataire de justice ne peut pas prendre cette inscription hypothécaire. Il ne nous paraît pas que, dans le cadre d une réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice, le cessionnaire d un immeuble faisant l objet d une saisie immobilière conservatoire puisse être, de ce seul fait, protégé dans son acquisition ; il nous paraît devoir plutôt être considéré comme un tiers prétendant à quelque droit envers les biens confisqués, la loi ayant organisé un système procédural pour permettre à ces personnes de faire valoir leurs droits 31 ; mais dans la mesure où le transfert s est fait sous autorité de justice, il devrait être considéré que la saisie ou la confiscation se reporte sur la contre-valeur du bien concerné, à savoir le prix d achat payé par ce cessionnaire 32 : l art. 66 de la loi sur la continuité des entreprises est en ce sens. Cette solution nous paraît devoir être privilégiée car l esprit de la réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice a pour vocation première de maintenir tout ou partie de l activité économique, au bénéfice de l intérêt général et de l intérêt particulier de nombre d acteurs concernés : ce sera le prix de la cession qui s en trouvera grevé dans l attente de la détermination définitive des droits de chacun. Cette solution s inspire du reste de l esprit qui a présidé à l adoption de l article 28octies du Code d instruction criminelle qui organise, par le canal de l Organe central pour la saisie et la confiscation, la gestion à valeur constante des biens saisis sous la responsabilité du procureur 28 A. MASSET, ibidem, p Il en est de même pour la créance dont est titulaire le créancier gagiste sur fond de commerce. 30 I. VEROUSGTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, éd. Kluwer, 2003, n Ces droits peuvent être avancés par le mécanisme de l intervention (Cass., 17 juillet 1995, Pas., 1995, p. 733), ou par le recours à la procédure mise sur pied par l arrêté royal du 9 août 1991 réglant le délai (90 jours) et les modalités du recours des tiers prétendant un droit sur une chose confisquée ; pour un cas d application, voy. Civ. Turnhout, 28 mars 2002, R.G.D.C., 2003, p. 126, ainsi que Anvers, ch. mises acc., 31 mars 2000, T. Strafr., 2002, 263, note P. ARNOU. Adde, l article 5ter du titre préliminaire du code de procédure pénale, introduit par la loi du 19 décembre 2002, qui impose que soit averti de la date d audience tout tiers intéressé (voy. M.A. BEERNAERT, La loi du 19 décembre 2002 portant extension des possibilités de saisie et de confiscation en matière pénale, Rev. dr. pén., 2003, p , ainsi que C. CALIMAN, La loi du 19 décembre 2002 portant extension des possibilités de saisie et de confiscation en matière pénale, Custodes, 2003, p ). 32 En ce sens, Civ. Bruxelles (juge des saisies), 14 février 2008, J.L.M.B., 2009, p. 558.

12 12 du Roi 33 : cette gestion peut aussi se concrétiser par l aliénation des biens saisis conformément aux dispositions légales, auquel cas la saisie est maintenue sur le prix obtenu (art. 28octies, 6, en cas d information préliminaire et art. 61sexies, 6, en cas d instruction préparatoire, C.I.C.) Dans le cas d une saisie conservatoire immobilière pratiquée en matière pénale dans le cadre d une instruction préparatoire, c est au juge d instruction de décider de l aliénation en recourant à l O.C.S.C., sans droit d initiative au créancier ni au débiteur (art. 61sexies, C.I.C.) Cette conception permet l avancement de la procédure de réorganisation judiciaire sans pénaliser les droits de quiconque, puisque reportés sur le prix de vente ; la solution du conflit entre les créanciers, l Etat bénéficiaire éventuel d une confiscation, la partie civile prétendant droit à une restitution et tout tiers intéressé, doit alors être trouvée en dehors de la procédure même de réorganisation judiciaire. 33 Le juge d instruction est aussi concerné, par l effet de l article 6, 1 er, al. 2 de la loi du 26 mars 2003 portant création d un Organe central pour la Saisie et la Confiscation et portant des dispositions sur la gestion à valeur constante des biens saisis et sur l exécution de certaines sanctions patrimoniales.

13 SEMINAIRE CONTINUITE DES ENTREPRISES REORGANISATION JUDICIAIRE ET DROIT PENAL Adrien MASSET Professeur extraordinaire U.Lg. - Avocat

14 INTRODUCTION L insolvabilité et les difficultés de l entreprise causées par des comportements frauduleux ou de mauvaise foi LE SOUCI DE PREVENTION AU COMMERCIAL ET AU PENAL - clignotants multipliés - les mécanismes classiques de prévention au pénal (+ art. 29 CIC) - le recours à l enquête proactive

15 LES INFRACTIONS PENALES ET L ENTREPISE EN DIFFICULTE - infractions commises avant l état de faillite - infractions commises après l état de faillite - - défaut d aveu de faillite et art. 77 de la loi - - paiement en faveur d un créancier et art. 33 de la loi - infractions obstacle à la réorganisation judiciaire? - infractions et décharge judiciaire (art. 70 de la loi)

16 REORGANISATION ET LOYAUTE - loyauté et documents-informations - loyauté et travailleurs - loyauté et créanciers - sanctions commerciales (art. 41 et 55 de la loi) - sanctions pénales (art. 72 et 73 de la loi) - le droit à ne pas s auto-incriminer

17 RESPONSABILITE PENALE DES ACTEURS JUDICIAIRES -président du tribunal de commerce - juge-enquêteur - chambre d enquête commerciale - juge délégué - médiateur d entreprise - administrateur provisoire - mandataire de justice

18 TRANSFERT SOUS AUTORITE JUDICIAIRE ET SAISIE OU CONFISCATION PENALES - saisie et confiscation pénales - référé pénal (28sexies et 61quater CIC) - situation du cessionnaire - OCSC et art. 28octies et 61sexies CIC