LES RÈGLES MiFID APPLICABLES AU SECTEUR DE L'ASSURANCE : PORTRAIT D'UNE AUDACIEUSE RÉFORME (1)

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1 LES RÈGLES MiFID APPLICABLES AU SECTEUR DE L'ASSURANCE : PORTRAIT D'UNE AUDACIEUSE RÉFORME (1) par Pierre Moreau Avocat aux barreaux de Bruxelles et de Luxembourg I. INTRODUCTION Le secteur belge de l'assurance est maintenant passé à l'ère MiFID (2), la réforme Twin Peaks II étant pleinement entrée en vigueur le 30 avril À travers la présente contribution, dessinant les traits les plus fondamentaux des règles de conduite, nous nous proposons de dresser un portrait de cette réforme qui, si elle s'inscrit dans un logique annoncée de level playing field avec le monde bancaire, n'en est pas moins audacieuse en tant qu'appliquée à l'assurance tant dans le secteur vie que nonvie. Chacun des aspects exposés cidessous pourrait faire l'objet d'une étude spécifique. Afin d'en aborder un maximum, nous nous limiterons ici à une description des grands points d'attention de la réglementation. (1) Rédigé en l'état des textes à la date du 4 juin (2) La MiFID est la «directive sur les marchés d'instruments financiers» ou «Markets In Financial Instruments Directive» (directive 2004/39/CE, J.O. L 145 du 30 avril 2004, p. 1). Elle remplace la directive concernant les services d'investissement (ISD) adoptée en La MiFID a été adoptée le 21 avril 2004 et est entrée en vigueur le 1 er novembre Elle a pour objectif d'améliorer la compétitivité des marchés financiers de l'union européenne grâce à la création d'un marché unique des services et des activités d'investissement, ainsi que de garantir une protection harmonisée de haut niveau aux investisseurs dans des instruments financiers tels que les actions, les obligations, les produits dérivés et divers produits structurés. Elle a été transposée en droit belge par les arrêtés royaux du 27 avril 2007 et du 3 juin La C.B.F.A. a également pris un règlement en date du 5 juin 2007, approuvé par un arrêté royal du 19 juin Sur le sujet voy. notamment : X, La modernisation des marchés financiers, transposition en droit belge de la directive MiFID, Anthemis, 2008; X, MiFID, Questions spéciales, Larcier, II. CONTEXTE LÉGAL ET RÈGLEMENTAIRE (3) La réforme Twin Peaks II, c'est avant tout une loi fondatrice : la loi du 30 juillet 2013 visant à renforcer la protection des utilisateurs de produits et services financiers ainsi que les compétences de l'autorité des services et marchés financiers, et portant des dispositions diverses (I) a été publiée le 30 août 2013 au Moniteur belge (4). La plupart de ses dispositions sont entrées en vigueur le 9 septembre Le législateur y a notamment précisé que le Roi pouvait prévoir une version adaptée des règles MiFID pour le secteur de l'assurance afin de prendre en compte ses spécificités. Initialement prévue pour le 1 er janvier 2014, l'entrée en vigueur des articles 7 et 19 de la loi nouvelle, spécifiquement relatifs à l'application des règles MiFID au secteur de l'assurance, a été fixée au 30 avril Trois arrêtés royaux d'exécution, dont l'entrée en vigueur a également été fixée au 30 avril 2014, ont été adoptés le 21 février 2014 (5), à savoir : l'arrêté royal modifiant la loi du 27 mars 1995 relative à l'intermédiation en assurances et en réassurances et à la distribution d'assurances (ciaprès, «l'a.r. modifiant la loi du 27 mars 1995»); (3) P. Moreau, «Twin Peaks II Quelques échos de la loi du 30 juillet 2013», Bull. ass., 2013/4, pp. 426 et s. (4) Une loi (II) portant le même intitulé que celle votée la veille a été adoptée le 31 juillet Cette loi remplace principalement le régime de l'action en cessation, prévu dans la loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers, par un nouveau régime dont les dispositions sont introduites dans le chapitre V de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers. (5) M.B., 7 mars

2 l'arrêté royal relatif aux modalités d'application au secteur des assurances des articles 27 à 28bis de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers (ciaprès, «l'a.r. N1»); et, l'arrêté royal relatif aux règles de conduite et aux règles relatives à la gestion des conflits d'intérêts, fixées en vertu de la loi, en ce qui concerne le secteur des assurances (ciaprès, «l'a.r. N2»). La FSMA (6) a, quant à elle, adopté une circulaire (FSMA_2014_02) en date du 16 avril Plusieurs règlements de la FSMA sont encore (très) attendus. D'après le législateur, l'objectif premier de la réforme consiste à améliorer le cadre légal actuel afin d'accroître rapidement l'efficacité du contrôle et de permettre ainsi une meilleure protection des utilisateurs de produits et services financiers dont font partie les contrats d'assurances. La protection du public est voulue comme accrue en donnant davantage de pouvoirs, notamment d'investigation, à la FSMA. L'autre objectif invoqué consiste à accroître la cohérence transversale de la législation concernant, en premier lieu, les règles de conduite applicables aux entreprises et intermédiaires d'assurances et, en deuxième lieu, l'exigence expresse de connaissance essentielle des produits qui est imposée à toute personne en contact avec le public. Une part importante est réservée à la définition et à la transparence des rémunérations des prestataires de services, ainsi qu'à la gestion des conflits d'intérêts. La nouvelle réglementation concrétise la «MiFIDisation» des entreprises d'assurances et des intermédiaires d'assurances. Même si c'est dans une moindre mesure que l'activité en assurance vie, l'assurance nonvie est également incluse dans le champ d'application de la nouvelle réglementation, ce qui constitue une particularité non négligeable de cette réforme protéiforme. (6) L'Autorité des services et marchés financiers. III. CHAMP D'APPLICATION A. À quels acteurs du secteur s'appliquent les règles MiFID? L'ensemble des règles MiFID s'applique aux «prestataires de services», à savoir les entreprises d'assurances et les intermédiaires d'assurances (courtiers, agents d'assurances et sousagents d'assurances), qui offrent un «service d'intermédiation en assurances» (7), c'estàdire l'activité consistant à : fournir des conseils sur des contrats d'assurance; présenter ou proposer des contrats d'assurance; réaliser d'autres travaux préparatoires à leur conclusion; les conclure ou à contribuer à leur gestion et à leur exécution. La seule différence entre le «service d'intermédiation d'assurances» et la définition connue de l'intermédiation d'assurances en ellemême réside dans le fait que les A.R. N1 et N2 prévoient expressément que le service d'intermédiation en assurances peut être fourni tant par un intermédiaire d'assurances que par une entreprise d'assurances (donc en direct, sans l'intervention d'un intermédiaire d'assurances) (8). B. À quel type d'activités en assurances les règles MiFID ne s'appliquentelles pas? La réglementation MiFID s'applique à toutes les activités d'assurances, sauf certaines exceptions, à savoir (9) : le secteur de la réassurance; les assurances relevant des premier et deuxième piliers (10); les prestataires de services captifs; les exclusions déjà prévues, sous certaines conditions, par la loi du 27 mars 1995 sur l'intermédiation en assurances (exemple : risque de mauvais fonctionne (7) A.R. N1, article 1 er, 6 o. (8) Circulaire FSMA, p. 8. (9) A.R. N1, articles 2 et 3. (10) L'exclusion du deuxième pilier est temporaire et l'on subodore que le premier type de contrat relevant du deuxième pilier à tomber sous MiFID sera la PLCI.

3 ment, de perte ou d'endommagement de biens fournis (11)). Certaines obligations en matière d'information du client ne sont pas applicables lorsque le service d'intermédiation en assurances porte sur la couverture de «grands risques» (12) (étant entendu que cette exemption ne concerne pas les assurances d'épargne et d'investissement) (13). IV. RÈGLE DE CONDUITE FONDAMENTALE (14) L'article 27, 1 er, de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, tel que précisé par l'article 4 de l'a.r. N1, stipule que les prestataires de services qui fournissent des services d'intermédiation en assurances doivent agir d'une manière honnête, équitable et professionnelle qui serve au mieux les intérêts de leurs clients. Cette règle est parfois désignée comme «le devoir général de diligence». La FSMA la qualifie également de «règle de conduite fondamentale MiFID» et considère que toutes les autres règles de conduite plus spécifiques doivent toujours être lues à la lumière de cette «règle de conduite fondamentale MiFID». Un prestataire de services qui respecte formellement les règles de conduite détaillées sans respecter son devoir général de diligence ne respecte pas ses obligations légales. Dans le cadre de ses inspections relatives au respect des règles de conduite, la FSMA accorde une attention particulière à cette règle et peut prendre des mesures si elle constate que celleci n'est pas respectée. V. UNE DES PRINCIPALES INNOVATIONS DE LA RÉFORME : LA NOTION D'AGENT D'ASSURANCES LIÉ La nouvelle réglementation n'a pas, à proprement parler, créé de nouvelle catégorie d'intermédiaire en assurances. Les trois catégories existantes persistent, à savoir : (11) Loi du 27 mars 1995, article 2, 2, 2 o. (12) Pour une définition des «grands risques» au sens de la réglementation MiFID, voy. l'article 1 er, n o 22, de l'a.r. N2. (13) Circulaire FSMA, p. 11. (14) Circulaire FSMA, p. 5. courtier, agent d'assurances et sousagent d'assurances. L'on rappellera qu'un intermédiaire d'assurances ne peut être inscrit que dans une seule catégorie à la fois (15). Depuis le 30 avril 2014, il existe cependant une souscatégorie d'agent d'assurances : l'agent d'assurances lié (16). (17) Un agent d'assurances lié est un agent d'assurances qui, en raison d'une ou de plusieurs conventions, exerce une activité d'intermédiation en assurances au nom et pour compte d'une ou de plusieurs entreprises d'assurances. Il a une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec une seule entreprise d'assurances. Lorsqu'il travaille en tant qu'agent d'assurances lié avec plusieurs entreprises d'assurances, il peut le faire pour autant que les contrats d'assurance de ces entreprises n'entrent pas en concurrence entre eux. Quels contrats d'assurance sontils à considérer comme «concurrents» entre eux pour les besoins de la définition précitée? En bref, il s'agit : dans le groupe d'activité «vie» : des assurances d'épargne (18) ou d'investissement (19); des contrats d'assurance vie qui ne répondent pas à la définition d'assurance d'épargne ou d'investissement (20). (15) Loi du 27 mars 1995, article 5, 1 er, dernier alinéa. (16) Loi du 27 mars 1995, article 1 er, 8bis o. (17) L'agent d'assurances «non lié» est une expression communément utilisée, mais elle n'est pas définie comme telle par la réglementation. L'agent d'assurances non lié fait partie de la catégorie de l'intermédiaire d'assurances autre qu'un agent d'assurances lié. Cette notion est quant à elle définie à l'article 1 er, 9 o, de l'a.r. N1. Il s'agit de l'intermédiaire d'assurances qui, en raison de plusieurs conventions ou procurations, au nom et pour le compte de plusieurs entreprises d'assurances, exerce des activités d'intermédiation en assurances, sans être lié à ces entreprises d'assurances [il s'agit de l'agent d'assurance non lié], ainsi que les sousagents d'assurances agissant sous la responsabilité de cet intermédiaire et le courtier d'assurances visé à l'article 1 er, 6 o, de la loi du 27 mars 1995 ainsi que les sousagents d'assurances agissant sous la responsabilité de ce courtier. (18) Il s'agit des contrats relevant des branches 21, 22 et 26 avec une composante d'épargne (A.R. N1, article 1 er, 14 o ). (19) Il s'agit des contrats relevant de la branche 23 ou d'une combinaison de contrats relevant des branches 23, d'une part, et des branche 21, 22 et 26, d'autre part (A.R. N1, article 1 er, 15 o ). (20) Par exemple l'assurance solde restant dû ou l'assurance frais funéraires

4 dans le groupe d'activité «nonvie», des contrats d'assurance relevant d'une même branche d'assurances. Concrètement, un agent d'assurances lié pourrait donc proposer les assurances d'épargne d'une entreprise d'assurances ainsi que, dans le groupe d'activités «nonvie», les contrats d'assurance relevant de la branche «incendie» d'une seconde entreprise d'assurances et les contrats d'assurance relevant de la branche «maladie» d'une troisième entreprise d'assurances. Deux contrats d'assurance ne sont pas considérés comme concurrents entre eux lorsqu'ils couvrent des risques relevant d'une même branche, pour autant que pour un de ces contrats le risque ainsi couvert soit accessoire à un risque principal (21). En pratique cela signifie par exemple, qu'un agent d'assurances lié pourrait proposer les assurances R.C. automobile comportant également une couverture «assistance» accessoire d'une entreprise d'assurances déterminée et les assurances assistance d'une autre entreprise d'assurances. La FSMA insiste sur le fait que le contrat conclu entre l'agent d'assurances lié et une entreprise d'assurances doit refléter tant la réalité des conditions de leur collaboration que l'intention des parties. L'absence du terme «exclusivité» ou d'un terme similaire dans le contrat écrit n'implique donc pas automatiquement l'absence d'exclusivité, en particulier s'il apparaît en pratique que l'intention des parties est bien de nouer un lien d'exclusivité (22). Pour ce qui concerne la mise en œuvre des règles MiFID, l'agent d'assurances lié (et les éventuels sousagents d'assurances agissant pour son compte) agit sous la responsabilité de la ou des entreprises d'assurances avec laquelle (lesquelles) il est lié (23). La réglementation introduit également la nouvelle notion d'«entreprise d'assurances sensu lato», s'agissant de l'ensemble formé par une entreprise d'assurances, ses agents d'assurances liés ainsi que les sousagents d'assurances agissant sous la responsabilité de l'agent d'assurances lié (24). (21) Circulaire FSMA, p. 13. (22) Circulaire FSMA, p. 13. (23) Loi du 27 mars 1995, article 12octies. (24) A.R. N1, article 1 er, 10 o. VI. L'INFORMATION AUX CLIENTS L'un des objectifs essentiels de la réforme consiste à garantir que le client soit en mesure de prendre une décision en connaissance de cause quant à la souscription du produit qui lui est proposé par le prestataire de services. En règle, la compagnie d'assurances sera responsable de la préparation de l'information, tandis que l'intermédiaire non lié sera responsable de la remise de l'information au client. Cette information doit être exacte, complète et compréhensible. Relevons notamment que, quel que soit le type de contrat (vie ou nonvie), il faudra communiquer au client : l'identité du prestataire de service; sa qualité (assureur, courtier, agent d'assurances lié, agent d'assurances non lié, sousagent d'assurances); sa politique en matière de gestion des conflits d'intérêts; les inducements sensu stricto perçus ou versés par le prestataire de service (voy. cependant cidessous l'importante nuance concernant les agents d'assurances liés et leurs sousagents); les coûts et frais liés (cette notion doit encore être définie par la FSMA via un règlement). Le client (potentiel) doit recevoir l'information précontractuelle au cours de la période comprise entre le moment où le client prend contact avec le prestataire de services et le moment où le client est lié par un contrat d'assurance, étant entendu que le client doit disposer du temps utile afin de pouvoir prendre connaissance du contrat et de ses conditions et, le cas échéant, de demander tout complément d'information qu'il jugerait nécessaire (25). En matière d'assurances d'épargne et investissement, le client devra notamment être explicitement et complètement sensibilisé à la nature et aux risques liés au contrat envisagé. Par ailleurs, les règles MiFID mettent l'accent sur le caractère qualitatif de l'information fournie en matière de performances passées, de simulation de performances passées et de simulation de performances futures (26). (25) Circulaire FSMA, p. 26. (26) Circulaire FSMA, pp. 29 et s.

5 Toutes ces informations doivent être fournies sur un support durable (27). VII. LE DEVOIR DE DILIGENCE Les prestataires de services doivent veiller à ce que les contrats d'assurance qu'ils proposent répondent aux exigences et besoins de leurs clients. Ainsi, lorsqu'un prestataire de services fournit un conseil, il doit récolter les informations nécessaires, évaluer le caractère approprié ou adéquat d'une assurance d'épargne ou d'investissement au regard des informations ainsi récoltées et gérer la conservation des données collectées. Les prestataires peuvent se fonder sur les données que le client leur communique, à moins qu'ils ne sachent ou ne devraient savoir que cellesci sont manifestement périmées, inexactes ou incomplètes. Le prestataire de services ne peut laisser planer aucun doute quant au fait que la récolte de données et l'analyse de cellesci relèvent de sa seule responsabilité (28). Afin de pouvoir démontrer, en cas de contestation éventuelle, qu'ils ont respecté la réglementation, il est important que les prestataires de services conservent les données relatives aux transactions effectuées auprès d'eux (29). A. La notion de conseil Le prestataire de services devra mettre en œuvre son devoir de diligence lorsqu'il fournira un conseil, à savoir une recommandation personnalisée à un client. Une «recommandation personnalisée» (30) est une recommandation qui : est présentée comme adaptée au client; ou est fondée sur l'examen de la situation propre à ce client. Et qui concerne une transaction relative à un ou plusieurs contrat(s) d'assurance déterminé(s). La question de savoir si un conseil est fourni ou non est une question de fait (31). Pour la FSMA, le nombre de (27) Circulaire FSMA, p. 27. (28) Circulaire FSMA, p. 37. (29) Circulaire FSMA, p. 41. (30) A.R. N1, article 1 er, 13 o. (31) Circulaire FSMA, p. 31. cas où des contrats d'assurance seront proposés aux clients sans qu'un conseil ne soit fourni risque vraisemblablement d'être limité (32). Si le client ne fournit pas ou pas suffisamment d'informations, les conséquences qui en découlent diffèrent selon que les prestataires de services fournissent ou non un conseil (33) : s'ils ne fournissent pas de conseil, les prestataires de services doivent avertir le client qu'ils ne pourront pas, faute d'informations (suffisantes), effectuer d'évaluation du caractère approprié. Cet avertissement peut être donné sous une forme standardisée; les prestataires de services ne peuvent par contre pas fournir de conseils s'ils n'ont pas obtenu suffisamment d'informations. Si le client ne donne pas ou pas suffisamment d'informations, les prestataires de services doivent s'abstenir de fournir un conseil à ce client. B. La récolte d'informations concernant le client Les prestataires de services doivent récolter des informations auprès de leurs clients. L'étendue des informations à récolter dépend du type de contrat d'assurance et du service fourni. Les règles en cette matière sont cumulatives. Outre les exigences qui valent pour tous les contrats d'assurance, des exigences spécifiques supplémentaires s'appliquent lorsque le contrat d'assurance concerné est une assurance d'épargne ou d'investissement. Des règles additionnelles sont en outre d'application lorsqu'un conseil est fourni concernant les types particuliers d'assurances d'épargne ou d'investissement (34). 1. Les exigences et besoins du client (applicable à tous les types de contrats d'assurance) Avant de proposer un contrat d'assurance spécifique à un client, le prestataire de services doit interroger ce client de manière à pouvoir identifier au minimum les exigences et les besoins de ce client. Cette obligation n'est pas neuve : elle découle de l'article (32) Circulaire FSMA, p. 32. (33) Circulaire FSMA, p. 37. (34) Circulaire FSMA, p

6 12bis, 3, de la loi du 27 mars 1995 sur l'intermédiation (35). 2. Connaissances et expérience (uniquement applicable aux assurances d'épargne ou d'investissement) Même en l'absence de conseil, les prestataires de services qui proposent des assurances d'épargne ou d'investissement doivent toujours récolter des informations à propos des connaissances et de l'expérience du client par rapport au contrat envisagé (outre l'identification des exigences et besoins du client) (36). 3. Situation financière et objectifs d'investissement (37) En cas de conseil, les prestataires de services doivent récolter des informations à propos de la situation financière et des objectifs d'investissement du client. Les informations relatives à la situation financière doivent notamment porter sur les aspects suivants : l'origine et l'étendue des revenus réguliers du client; le patrimoine du client, y compris ses actifs liquides, ses investissements et ses biens immobiliers; les engagements financiers réguliers du client (par exemple, les mensualités d'un crédit hypothécaire ou autre). En ce qui concerne les objectifs d'investissement, les aspects suivants doivent être pris en compte : l'horizon d'investissement du client (la durée pendant laquelle le client souhaite conserver l'épargne ou l'investissement); l'appétit pour le risque du client et son profil de risque; le but de la constitution de l'épargne ou de l'investissement. C. Évaluation Les prestataires de services doivent évaluer le caractère approprié ou adéquat des contrats d'assurance qu'ils proposent à leurs clients à la lumière des informations qu'ils ont récoltées concernant ces clients. (35) Circulaire FSMA, p. 33. (36) Circulaire FSMA, p. 33. (37) Circulaire FSMA, p. 34. Plus spécifiquement, en matière d'assurances d'épargne ou d'investissement, les prestataires de services effectueront deux tests en fonction du cas de figure : existence ou absence de conseil. Si les prestataires de services proposent une assurance d'épargne ou d'investissement sans fournir de conseil, ils ne doivent prendre en considération, outre les exigences et besoins du client, que les connaissances et l'expérience de celuici (appropriateness test) (38). Les prestataires de services qui fournissent un conseil portant sur des assurances d'épargne ou d'investissement doivent évaluer le caractère adéquat de ces assurances avant de les recommander à leurs clients (suitability test). Ils ne peuvent proposer à leurs clients que des produits qui correspondent à leurs connaissances et expérience, à leur situation financière et à leurs objectifs d'investissement (39). VIII. GESTION DES CONFLITS D'INTÉRÊTS A. Les situations à surveiller Lors de la prestation de services d'intermédiation en assurances, des conflits d'intérêts pouvant porter atteinte aux intérêts des clients peuvent survenir. Ces conflits d'intérêts peuvent survenir entre le client et les parties suivantes : le prestataire de services; d'autres clients. Les prestataires de services doivent, lors de la prestation d'un service d'intermédiation en assurance, prendre en compte certains critères minimaux en vue d'évaluer la possibilité de se trouver dans une situation de conflit d'intérêts potentiel. Ces situations sont les suivantes (40) : être susceptible de réaliser un gain financier ou d'éviter une perte financière aux dépens du client; avoir un intérêt dans le résultat d'un service d'intermédiation en assurances fourni au client ou d'une transaction réalisée pour le compte de celuici qui est différent de l'intérêt du client dans ce résultat; (38) Circulaire FSMA, p. 39; A.R. N1, article 4; A.R. N2, article 15. (39) Idem. (40) Circulaire FSMA, pp. 4344; A.R. N2, article 19.

7 être incité, pour des raisons financières ou autres, à privilégier les intérêts d'un autre client ou groupe de clients par rapport à ceux du client concerné; avoir la même activité professionnelle que le client; recevoir d'une personne autre que le client un avantage en relation avec le service d'intermédiation en assurances fourni au client, sous la forme d'argent, de biens ou de services, autre que la commission ou les frais normalement pratiqués pour ce service. Relevons deux exemples de conflits d'intérêts potentiels donnés par la FSMA (41) : lors du règlement de dossiers de sinistres, les intérêts de clients peuvent entrer en conflit. L'entreprise d'assurances ne peut réserver aux clients qui sont de bons clients de la banque et qui font partie du même groupe un traitement de faveur par rapport aux autres clients; l'intermédiaire d'assurances qui privilégie, lors de la fourniture de conseils portant sur des contrats d'assurance vie, l'importance de sa propre commission plutôt que l'intérêt de ses clients porte atteinte aux intérêts de ses clients. B. Procédures à suivre par les prestataires de services (42) Les prestataires de services sont tenus (43) de suivre des procédures et de prendre des mesures organisationnelles conçues pour assurer que les personnes concernées (44) engagées dans les différentes activités exercent ces activités avec un degré d'indépendance approprié au regard de la taille et des activités du prestataire de services et du groupe dont elles font partie et de l'importance du risque de préjudice aux intérêts des clients. Ils ont l'obligation de fournir aux clients existants ou potentiels une description générale, éventuellement fournie sous forme résumée, de la politique suivie en matière de conflits d'intérêts. Lorsque les dispositions organisationnelles ou administratives prises par un prestataire de services pour gérer les conflits d'intérêts ne suffisent pas à garantir, avec une certitude raisonnable, que le risque de porter atteinte aux intérêts des clients sera évité, le prestataire de services informe clairement ceuxci, avant d'agir en leur nom, de la nature générale ou de la source de ces conflits d'intérêts. Cette source de conflit d'intérêts doit être suffisamment détaillée, eu égard aux caractéristiques du client, pour que le client puisse prendre une décision informée au sujet du service d'intermédiation en assurances dans le cadre duquel apparaît le conflit d'intérêts. IX. LA RÉMUNÉRATION DES PRESTATAIRES DE SERVICES A. Quelles rémunérations restent permises? La circulaire FSMA du 16 avril 2014 rappelle (45) qu'en vertu de l'a.r. N2, seules trois catégories de rémunérations peuvent être perçues ou versées par un prestataire de services en liaison avec la fourniture d'un service d'intermédiation en assurances à un client. Il s'agit des rémunérations suivantes : une rémunération payée au prestataire de services par ou au nom d'un client ou versée par le prestataire de services à un client (par exemple la prime d'assurance ou la prestation d'assurance); les proper fees payés par le prestataire de services à un tiers pour permettre la fourniture d'un service d'intermédiation en assurances à un client (par exemple les honoraires d'un conseil fiscal ou juridique); un inducement sensu stricto versé par le prestataire de services à un tiers ou perçu par le prestataire de services de la part d'un tiers et qui répond à certaines conditions qualitatives (voy. cidessous). (41) Circulaire FSMA, p. 42. (42) A.R. N2, article 20. (43) L'entreprise d'assurances est responsable pour ellemême, pour ses agents liés et pour les sousagents des agents liés de la mise en œuvre et du suivi de la politique de gestion des conflits d'intérêts. Les courtiers et les agents d'assurances non liés en sont responsables pour euxmêmes et leurs sousagents. (44) La notion de «personne concernée» est définie à l'a.r. N2, article 1 er, 18 o. (45) Circulaire FSMA, pp. 48 et s. Les rémunérations qui ne sont pas liées à la fourniture d'un service d'intermédiation en assurances à un client ne sont pas visées

8 par le régime des rémunérations prévu par l'a.r. N2. B. Les inducements sensu stricto La circulaire de la FSMA éclaire quelque peu la notion d'inducements sensu stricto. Cette catégorie reprend les rémunérations et commissions ainsi que tous les avantages non monétaires qui sont versés par un prestataire de services à un tiers ou perçus par un prestataire de services de la part d'un tiers, en liaison avec la fourniture d'un service d'intermédiation en assurances à un client et qui respectent les trois conditions suivantes (46) : le client est clairement informé, avant que le service d'intermédiation en assurances concerné ne lui soit fourni, de l'existence, de la nature et du montant de cet inducements sensu stricto; cet inducements sensu stricto améliore la qualité du service fourni à ce client; cet inducements sensu stricto ne nuit pas à l'obligation du prestataire de services d'agir au mieux des intérêts de ce client. Ces rémunérations peuvent être versées de manière ponctuelle ou de manière récurrente et peuvent être calculées de différentes façons. Les conditions encadrant le versement ou la perception d'inducements sensu stricto visent à éviter les conflits d'intérêts que ces rémunérations sont susceptibles de créer. Les prestataires de services qui versent ou perçoivent des inducements sensu stricto doivent veiller à ce que ces derniers respectent ces conditions et à pouvoir le documenter visàvis de la FSMA. La FSMA donne des exemples de ce qui peut ou ne peut, a priori, pas être considéré comme inducements sensu stricto autorisés. La FSMA précise explicitement que de nombreux types d'inducements sensu stricto peuvent exister et que les exemples figurant dans la circulaire ne se veulent pas exhaustifs. L'objectif de la circulaire est plutôt d'expliciter la philosophie générale des règles en cette matière, chaque prestataire de services étant tenu d'analyser sa propre situation au regard de ces règles. (46) A.R. N2, article 7, b). Exemples d'inducements sensu stricto susceptibles de respecter les conditions prévues par l'article 7, b), de l'a.r. N2 : les commissions de base payées à l'intermédiaire d'assurances non lié telles qu'un pourcentage de la prime payée par le client; les commissions de gestion telles qu'un pourcentage des réserves ou du portefeuille d'assurances d'épargne ou d'investissement; les rémunérations payées à des apporteurs de clients en contrepartie de cet apport. Exemples d'inducements sensu stricto a priori non susceptibles de respecter les conditions prévues par l'article 7, b), de l'a.r. MiFID : les surcommissions telles que les commissions liées au volume d'affaires généré pour lesquelles une amélioration de la qualité du service en faveur du client ne peut être démontrée; les rétrocessions de droits d'entrée ou de commissions de gestion versées par les entreprises gérant les fonds sousjacents d'une assurance d'investissement à l'entreprise d'assurances qui émet cette assurance (rebates); les voyages offerts aux intermédiaires d'assurances non liés. Ajoutons que la FSMA «propose» aux prestataires de services d'instaurer une inducements policy. Ainsi, la FSMA considère que peut constituer une bonne pratique le fait pour un prestataire de services de définir une politique en matière de rémunérations versées ou perçues en liaison avec la fourniture à un client de services d'intermédiation en assurances (inducements policy), de faire approuver cette politique par la direction effective du prestataire de services et de la réévaluer régulièrement. Une telle politique pourrait décrire les mesures et procédures que le prestataire adopte pour s'assurer qu'il respectera pleinement l'article 7 de l'a.r. N2. Pour les entreprises d'assurances, une bonne pratique serait que la fonction de compliance soit impliquée dans l'élaboration et la mise à jour éventuelle de cette politique. Cette position adoptée par la FSMA est intéressante, dans la mesure où l'on peut

9 considérer que tant que le prestataire de services justifie valablement que l'inducement sensu stricto répond aux exigences de la réglementation, cette rémunération pourra être maintenue. Les exemples donnés par la FSMA que nous relevons cidessus sont donc relatifs quant à leur portée réglementaire. Lorsque la FSMA considère que certains inducements sensu lato sont a priori interdits, elle entend sans doute signifier que pour lever cette interdiction, la solution se trouve dans une adéquate explication de l opportunité de la rémunération envisagée. Il faudra parfois faire preuve d'imagination et sans doute attendre les résultats de premiers contrôles. C. Quid de la transparence des rémunérations? Dans un contexte d'intermédiaires d'assurances non liés (courtiers, agents d'assurances non liés et leurs sousagents d'assurances), la transparence des rémunérations sera de règle. Par contre, pour les agents d'assurances liés (et leurs sousagents), à l'heure d'écrire ces lignes, aucune certitude n'existe selon nous. Une rumeur persistante à ce sujet indique que la transparence ne devrait être envisagée que via la gestion des conflits d'intérêts. En effet, dès lors que les agents d'assurances liés ne sont pas à considérer comme des tiers par rapport à l'entreprise d'assurances à laquelle il est lié, la question de rémunérations ne devrait se régler qu'à l'aune de la gestion des conflits d'intérêts. Par conséquent, à défaut de conflit d'intérêts requérant de la transparence, un service d'intermédiation d'assurances presté par un agent d'assurances lié ne devrait pas être transparent quant à son coût en termes de rémunération. Nous sommes très réservés sur cette interprétation qui est notamment très anticipative au regard de l'évolution des travaux au niveau européen relatifs au projet de directive IMD2 (47). (47) Le 3 juillet 2012 la Commission européenne a adopté une proposition de révision de la directive 2002/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 9 décembre 2002 sur l'intermédiation en assurances (proposition 2012/0175). La proposition de la Commission a pour objectif d'améliorer la protection des La FSMA n'a, de son côté, pas encore pris le règlement destiné à définir la notion de «coûts et frais liés», lesquels doivent être précisés en phase précontractuelle par tous les prestataires de services et avant la prestation d'un service d'intermédiation en assurances (48). Selon nous, il n'est donc pas encore possible d'affirmer avec certitude que la transparence liée à la rémunération ne sera pas de mise dans un contexte d'agents d'assurances liés. Ceci n'est pas sans poser certains problèmes stratégiques quand on sait que les entreprises d'assurances doivent informer la FSMA de la liste des agents d'assurances liés qui collaborent avec elle, tandis que de leur côté les agents d'assurances liés doivent également déclarer avec quelles compagnies ils travaillent en cette qualité (49). En effet, la transparence n'est pas neutre d'un point de vue commercial et bon nombre de prestataires de services doivent se positionner dans un sens ou dans l'autre sans réellement savoir si leur réseau lié s'ils choisissent ce mode de distribution devra être transparent ou pas quant aux rémunérations... X. CONSERVATION DES DONNÉES (50) Les prestataires de services doivent constituer un dossier client, c'estàdire un dos consommateurs dans le secteur de l'assurance en créant des normes communes en matière de vente de produits d'assurance et en garantissant des conseils appropriés. Le 26 février 2014, le Parlement européen a adopté des amendements à la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l'intermédiation en assurances. Ces amendements prévoient notamment que les États membres pourraient instaurer des obligations d'information plus contraignantes en ce qui concerne le montant des rémunérations, honoraires, commissions ou avantages non monétaires liés à l'intermédiation, à condition que cela ne crée pas de distorsion de la concurrence et que les charges administratives qui en résultent soient proportionnées à la protection des clients qui est visée. (48) Voy. article 9 A.R. N2 : «Les prestataires de services fournissent aux clients existants ou potentiels, avant la prestation d'un service d'intermédiation en assurances ainsi qu'à chaque échéance d'un contrat d'assurance, des informations sur les coûts et les frais liés. La FSMA précise, par voie de règlement pris en exécution des articles 49, 3, et 64 de la loi, le contenu de l'information visée au présent article». (49) Loi du 27 mars 1995, article 6. (50) Circulaire FSMA, p

10 sier qui reprend le ou les documents où sont énoncés les droits et les obligations des parties ainsi que les autres conditions auxquelles le prestataire de services fournit des services d'intermédiation en assurances au client concerné. En outre, les prestataires de services doivent conserver un enregistrement de toute activité d'intermédiation en assurances exercée afin de permettre à la FSMA de vérifier si dans le cadre de l'exercice de cette activité, le prestataire de services se conforme bien aux obligations qui lui incombent en vertu de la réglementation MiFID. XI. UNE NÉCESSAIRE PROPORTIONNALITÉ DANS LES MESURES À ADOPTER PAR LES PRESTATAIRES DE SERVICES Un courtier exerçant seul une activité réduite à deux types de produits nonvie n'aura bien entendu pas la même charge d'obligations MiFID qu'un courtier actif tant dans le secteur vie que dans le secteur nonvie avec une entreprise de plusieurs dizaines (voire centaines) d'employés. Les mesures adoptées par un prestataire de services doivent être proportionnées à son activité, c'estàdire qu'elles doivent tenir compte : de la nature, de l'échelle et de la complexité de son activité; de la nature et de l'éventail des services d'intermédiation en assurances fournis dans le cadre de cette activité; ainsi que, de la nature et de la complexité des types de contrats d'assurance proposés aux clients. La FSMA tiendra compte de ce principe de proportionnalité lorsqu'elle sera amenée à évaluer les mesures adoptées par un prestataire de services pour se conformer à ses obligations (51). XII. SANCTIONS CIVILES UN SYSTÈME ACCRU DE PRÉSOMPTIONS (52) La loi du 30 juillet 2013 innove en instaurant un système de présomptions. Ainsi, sans préjudice du droit commun et nonobstant (51) Circulaire FSMA, p. 18. (52) P. Moreau, op. cit., p toute stipulation contraire défavorable à l'utilisateur de produits et services financiers, au cas où, notamment, une entreprise d'assurances ou un intermédiaire d'assurances commet, à l'occasion d'une opération un manquement à une ou plusieurs dispositions spécifiques et que l'utilisateur de produits ou services financiers concerné subit un dommage à la suite de celleci, l'opération concernée est, sauf preuve contraire, présumée résulter du manquement (53). Le juge est également invité à annuler les contrats conclus avec des entreprises d'assurances ou via des intermédiaires qui ne sont pas en règle d'agrément ou d'inscription. Dans ce cas, nonobstant convention contraire, une présomption irréfragable de lien de causalité entre le défaut d'agrément et le dommage est instaurée (54). XIII. CONTRÔLE DE LA FSMA SANCTIONS ADMINISTRATIVES Relevons que la FSMA dispose de moyens importants pour faire respecter les règles MiFID. Outre les pouvoir ordinaires d'investigations qui lui sont dévolus (demandes d'information, inspection sur place...), les articles 36 et 36bis de la loi du 2 août 2002 précisent de quels pouvoirs de contrainte dispose l'autorité de contrôle. Ainsi, elle pourra notamment imposer une publication de ses décisions relatives à une infraction, appliquer des astreintes et des amendes administratives; elle pourra enjoindre la cessation d'un comportement non conforme et aller jusqu'à ordonner la suspension des activités du contrevenant. XIV. LE MYSTERY SHOPPING COMME MOYEN DE CONTRÔLE PAR LA FSMA (55) Dans le cadre du mystery shopping, la FSMA peut charger des membres de son personnel ou des tiers mandatés par ses soins de se rendre auprès des entreprises (53) Article 30ter de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, introduit par l'article 64 de la loi du 30 juillet (54) Article 86ter de la loi du 2 août 2002, introduit par l'article 65 de la loi du 30 juillet (55) Loi du 30 juillet 2013, article 56.

11 ou des personnes visées par les contrôles, en se présentant comme des clients ou clients potentiels, sans devoir dévoiler leur qualité de membre du personnel de la FSMA ou de tiers mandaté par celleci et sans devoir préciser que les informations obtenues lors de cette visite pourront être utilisées par la FSMA aux fins de l'exercice de son contrôle. Selon nos informations, la FSMA a déjà lancé des appels d'offre auprès de sociétés spécialisées dans le mystery shopping. XV. CONCLUSION La réforme Twin Peaks II occupera encore longtemps le monde de l'assurance en Belgique. Cette réglementation n'est certes pas exempte de défauts, tant s'en faut. Elle a été élaborée à la hâte, avec une concertation du secteur toute relative. La synchronisation avec les travaux européens en cours aurait pu être meilleure, dès lors que les matières abordées font l'objet de projets de textes déjà avancés au niveau européen (IMD II, MiFID II, PRIPS). La qualité rédactionnelle des textes n'est pas toujours au rendezvous et l'on peine souvent à saisir quelle attitude les prestataires de services doivent adopter face à tel ou tel cas de figure, notamment en matière de rémunérations. Il s'agit là d'un frein à une nécessaire sécurité juridique que l'on ne désespère pas de voir restaurée avec l'expérience de la mise en œuvre concrète. Malgré tous ces écueils, nous pensons que Twin Peaks II constitue un atout de taille pour le secteur. Un consommateur adéquatement informé et conseillé ne peut qu'avoir une image positive du prestataire de services, ce qui bénéficie à l'ensemble des acteurs. C'était déjà souvent le cas avant Twin Peaks II, et ce le sera encore davantage à sa suite. Nombreux sont les assureurs et intermédiaires qui ont pris la mesure du défi à relever, et qui l'envisagent déjà comme un tremplin. La réforme bouleverse un certain ordre établi. En ce, elle est une occasion donnée à toutes les parties prenantes (en ce compris la FSMA) de se repenser et surtout d'innover. Innover pour se conformer, pour évoluer et, au final, s'améliorer

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