Exécution et rupture du contrat de travail d un travailleur sans papiers

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1 Exécution et rupture du contrat de travail d un travailleur sans papiers I. Exécution du contrat de travail Le socle des droits au travail des «sans papiers», quelque soit la catégorie à laquelle ils appartiennent, est l article L du Code du travail. «L étranger employé en violation des dispositions de l alinéa premier de l article L341-6 est assimilé, à compter de la date de son embauche, à un travailleur régulièrement engagé en ce qui concerne les obligations de l employeur relatives à la réglementation du travail définie au livre II du présent code et, pour les professions agricoles, aux articles L713-2 et suivants du Code rural, ainsi qu à la prise en compte de l ancienneté dans l entreprise. En ce qui concerne les avantages pécuniaires, cet étranger a droit au titre de la période d emploi illicite : Au paiement du salaire et des accessoires de celui-ci conformément aux dispositions législatives ou réglementaires et aux stipulations contractuelles applicables à son emploi, déduction faite des sommes antérieurement perçues au titre de la période considérée.» Alinéa 1er de l article L341-6 «Nul ne peut, directement ou par personne interposée, engager, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l autorisant à exercer une activité salariée en France.» On ne saurait être plus clair. Les travailleurs sans papiers bénéficient de la quasi-totalité des dispositions du Code du travail et des conventions collectives. Par exemple, le SMIC, les minima conventionnels, les congés payés, le paiement des heures supplémentaires doivent être respectés. L employeur ne peut se prévaloir de la nullité du contrat de travail d un ressortissant en situation irrégulière pour ne pas respecter la législation sur le SMIC ou verser l indemnité prévue par l article L du Code du travail. On saisira donc le Conseil de Prud hommes compétent, accessible, malgré les gesticulations de l hiver dernier de SARKOSY, aux travailleurs sans papiers. Cependant, afin d éviter toute difficulté, il faudra se procurer, si nécessaire, les documents justifiant de l identité réelle du salarié qui, s il n a pas régularisé sa situation, établira un mandat au délégué syndical assurant sa défense. En cas de sous-traitance clandestine ou non conforme, le donneur d ordre est tenu solidairement avec son sous-traitant au paiement des salaires et des indemnités de rupture dues au travailleur sans papier (articles L , L et L du Code du travail).

2 Ces dernières dispositions sont très peu utilisées et il nous faut réfléchir à leur mise en œuvre, les marchés, notamment dans le secteur des services et du bâtiment, étant soumissionnés à des prix ne permettant pas le respect du Code du travail et des conventions collectives. II. Rupture du contrat de travail C est la 2e partie de l article L cette fois qui protège les travailleurs sans papiers. «En cas de rupture de la relation de travail, (cet étranger a droit) à une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire à moins que l application des règles figurant aux articles L , L , troisième alinéa, L122-8 et L122-9 ou des stipulations contractuelles correspondantes ne conduise à une solution plus favorable. La juridiction prud homale saisie peut ordonner par provision le versement de l indemnité forfaitaire visée à l alinéa précédent. Ces dernières dispositions ne font pas obstacle au droit du salarié de demander en justice une indemnisation supplémentaire s il est en mesure d établir l existence d un préjudice non réparé au titre desdites dispositions.» Trois cas sont à distinguer : 1) Le travailleur a ses papiers à l embauche, mais n a plus ses autorisations de travail renouvelées (refus d asile politique, condamnation, changement de réglementation, etc ). L employeur le licencie après l avoir laissé continuer son travail au moins une journée à partir du moment où il en est informé. Le travailleur doit bénéficier de l indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire. S il y a plus de 2 ans d ancienneté il a droit au préavis de 2 mois même si celui-ci ne peut être exécuté (Cassation sociale 12/03/2002 n ) et à l indemnité de licenciement des articles L122-8 et L122-9 du Code du travail. S il est en contrat à durée déterminée, l employeur devra lui verser les indemnités de l article L , équivalente aux salaires jusqu à la fin du CDD, et de l article L , indemnité de fin de contrat. Mais attention, l employeur sera condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse s il refuse de délivrer un des documents permettant au salarié de régulariser sa situation (tel que contrats de travail, attestation ou autre). Le fait du prince n existe plus. Cour d Appel de Paris 16 novembre 1990 Salvam c/ La Cour St Germain Cour de cassation 13 février 1991 n Cour d Appel de Paris 25 février 1992 Nagaligam c/ Klynos Cour d Appel de Paris 28 mai 1996 Legbedze c/ CGME Cour de cassation 10 février 1998 n et Cour d appel de Versailles 8 décembre 1999 Mukwala c/ S.A. Omega Cour d Appel de Paris 25 février 2003 Traoré c/ Déclic Net Cour d Appel de Paris 13 janvier 2005 Sylla c/ l Alsacienne de Restauration

3 Il s agit donc, en urgence, sans attendre un courrier de l employeur, de le mettre en demeure de tout mettre en œuvre auprès des autorités compétentes pour que la situation du salarié soit régularisée. A cet égard, on n hésitera pas à solliciter la Direction départementale du travail et de l emploi, la préfecture et autres administrations. Dans de nombreux cas le blocage de l employeur vient de son refus de payer la redevance OMI compte tenu de l interdiction qu il a d en demander le remboursement au salarié (article L du Code du travail) affaires Nagalingam, Salvam, Mukwala précitées. Une mise en demeure sera effectuée. 2) Le travailleur est embauché sans avoir de papiers Les dispositions du 2 ) de l article L s appliquent également. Au titre du dernier alinéa de cet article des dommages et intérêts supplémentaires pourront être réclamés à l employeur. 3) Le travailleur est embauché avec de faux papiers Bien souvent l employeur en est informé, voir fournit des faux papiers! L avantage est énorme pour le patron. Heures de travail non payées, minima non respectés, rupture immédiate du contrat à la moindre réclamation, etc Dans ce cas, il faudra s attacher à démontrer que l employeur est parfaitement informé de la situation et ne ressort ce problème qu à l occasion d un contrôle de la préfecture ou de l Inspection du travail, parfois provoqués. La Cour de cassation dans un arrêt du 15/07/1998 n , par un attendu de principe, a précisé qu il incombait à l employeur de vérifier la nationalité du salarié au moment de son embauche, faute de quoi le licenciement prononcé pour situation irrégulière à la suite d un contrôle de l Inspection du travail était sans cause réelle et sérieuse. On produira aussi des attestations sur les pratiques de l employeur ou sur la connaissance qu il avait de cette situation. Si la preuve est faite, ou si l employeur conserve au moins une journée le salarié, les indemnités de rupture de l article L seront dues. Ali Korera, ouvrier nettoyeur, a fait condamner la société l Audacieuse sur cette base devant le Conseil de Prud hommes de Paris (jugement du 19 avril 2006 RG 05/7709). Enfin, une loi est entrée en vigueur le 01/01/2007 qui fait obligation à l employeur de s assurer de l existence de l autorisation de travail (dernier alinéa art L341-6, R341-6 et CT). A la finale, on aura donc tout intérêt à faire appliquer ces dispositions globalement protectrices du code du travail.

4 Travailleurs sans papiers mais pas sans droits I. RETOUR SUR L ARTICLE L Les moulinets des HORTEFEUX et SARKOSY n y peuvent rien. Même si le travailleur sans papier ne peut exécuter son préavis après avoir été licencié pour défaut de titre de travail, il peut prétendre aux indemnités visées à l article L du code du travail, notamment à celle équivalente au préavis si elle est supérieure à l indemnité de rupture forfaitaire égale un mois de salaire fixée par le même article. C est ce que vient de rappeler la Cour de cassation dans un arrêt du 29 janvier 2008 N (dans le même sens 12 mars 2002 n Sauf dispositions conventionnelles plus favorables, sont concernés les travailleurs sans papiers ayant plus de 2 années d ancienneté (2 mois de préavis et l équivalent de l indemnité légale ou conventionnelle de licenciement) ou qui ont le statut «cadres» (3 mois de préavis). Concernant le préjudice supplémentaire que peut réclamer le travailleur sans papiers sur le fondement du dernier alinéa de l article L , on peut regretter que le demandeur n ait pas apparemment fait référence à l indemnité spécifique de l article L pour travail dissimulé, équivalente à 6 mois de salaires, puisque dans cette affaire de nombreuses heures supplémentaires n avaient pas été rémunérées et mentionnées sur les bulletins de paye, en violation de l article L , très certainement de façon intentionnelle eu égard à la situation du salarié en grande difficulté pour réclamer quoi que ce soit à son employeur. Dans un second arrêt du même jour, n , la Cour de cassation confirme sa jurisprudence qui condamne pour licenciement sans cause réelle et sérieuse les employeurs refusant de délivrer des documents permettant aux travailleurs sans papiers de régulariser leur situation (voir précédent article sur le même site «exécution et rupture du contrat de travail des travailleurs sans papiers»). Dans ce nouvel arrêt, la remise par l employeur d un contrat de travail ne correspondant pas aux conditions d emploi est assimilée à l absence de remise de documents. Poursuivant cette logique il y aura lieu de mobiliser la circulaire ministérielle du 7 janvier 2008 du Ministre de l immigration dont on extraira deux lignes fort utiles pour mettre l employeur des travailleurs sans papiers devant ses responsabilités : «En outre vous étudierez avec une particulière diligence les dossiers qui vous auront été signalés par les employeurs eux-mêmes» Le droit à l emploi étant constitutionnel et les secteurs du bâtiment, de la restauration et de certains services étant en fort déficit de main d œuvre, ne peut on affirmer que la «possibilité» laissée à l employeur de demander au Préfet une régularisation de ses travailleurs sans papiers est en fait une obligation constitutionnelle? A tout le moins, le refus d accomplir une telle démarche caractérise une perte de chance de pouvoir conserver son emploi dont réparation peut être demandée. Dans ce contexte, la prise de position dans le journal «Le Monde» du 25 février 2008, page 14, de Mr DAGUIN, patron de l UMIH, puissante fédération patronale de l industrie hôtelière, qui appelle

5 les pouvoirs publics à la régularisation des travailleurs sans papiers dans les HCR, est savoureuse et ne manquera pas d être utilisée dans les contentieux. Alertés cependant par les associations et les syndicats défenseurs des sans papiers, il faudra accompagner systématiquement en préfecture le travailleur et son employeur pour éviter les «guetapens» tendus par certains préfets qui font miroiter une régularisation pour mieux expulser le jour du rendez vous fixé (expulser l employeur, pourquoi pas, mais pas le salarié!). On rappellera enfin que même expulsé le travailleur sans papiers peut poursuivre son procès devant le Conseil des prud hommes s il a pris soin de mandater un défenseur syndical ou un avocat. II. A PROPOS DES PRESCRIPTIONS La 21ème chambre A de la Cour d appel de Paris, fidèle à sa jurisprudence (CA Paris 18ème D Traore c/ Déclic net 25/2/2003 RG N 02/35887) vient de confirmer le jugement du 19 avril 2006 du Conseil de prud hommes de Paris, N RG 05/7709, KORERA c/ L audacieuse, cité dans notre précédent article. Cet arrêt du 11 mars 2008 (RG S 06/09551), dont la presse s est fait l écho, fait sienne la motivation des conseillers prud homaux qui avaient considéré, au visa de l article L , que les faits reprochés à Mr KORERA concernant sa situation irrégulière étaient prescrits pour être connus de l employeur depuis plus de 2 mois. On reconnaît à travers cette affaire la tactique patronale de certains employeurs du secteur du nettoyage visant à embaucher des travailleurs sans papiers qu ils exploitent à outrance et qu ils n hésitent pas à jeter dehors du jour au lendemain s ils revendiquent quoi que ce soit à l occasion d un contrôle provoqué de la préfecture. Même si le dernier alinéa de l article L341-6 fait dorénavant obligation à l employeur de s assurer de l existence de l autorisation de travail, la règle étant actuellement à la délivrance de titres de travail précaires, on pourra retrouver une telle situation à l occasion d un renouvellement. Il y aura lieu à cette occasion de mobiliser ces dernières jurisprudences.