Acquisitions et ventes immobilières : enjeux environnementaux

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1 Acquisitions et ventes immobilières : enjeux environnementaux par Cindy Vaillancourt Le 14 février 2011 McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l. / mccarthy.ca

2 2 Plan INTRODUCTION PARTIE I OFFRE D ACHAT: REPRÉSENTATIONS & GARANTIES PARTIE II VÉRIFICATION DILIGENTE ENVIRONNEMENTALE (VDE) PARTIE III L IMMEUBLE EST CONTAMINÉ : QUE FAIRE? CONCLUSION

3 3 Introduction La découverte d un enjeu environnemental sur un immeuble après la vente peut devenir un cauchemar, tant pour le vendeur que pour l acheteur Pour limiter les risques : - Comprendre l application des garanties légales aux enjeux environnementaux - Rédiger des clauses environnementales limpides - Mieux connaître les enjeux environnementaux de l immeuble avant la transaction

4 4 Partie I Représentations et garanties A. La garantie légale La garantie légale est prévue dans le Code civil du Québec (CcQ) et comprend deux volets : - Garantie du droit de propriété (art CcQ) - Garantie de qualité (art CcQ) Cette garantie existe de plein droit et n a pas besoin d être prévue explicitement au contrat (art CcQ)

5 5 Partie I Représentations et garanties Garantie du droit de propriété : Art CcQ. Le vendeur d'un immeuble se porte garant envers l'acheteur de toute violation aux limitations de droit public qui grèvent le bien et qui échappent au droit commun de la propriété. Le vendeur n'est pas tenu à cette garantie lorsqu'il a dénoncé ces limitations à l'acheteur lors de la vente, lorsqu'un acheteur prudent et diligent aurait pu les découvrir par la nature, la situation et l'utilisation des lieux ou lorsqu'elles ont fait l'objet d'une inscription au bureau de la publicité des droits.

6 6 Partie I Représentations et garanties Garantie du droit de propriété (suite) Contraintes légales qui affectent le libre usage d'un immeuble Pas nécessaire que l autorité fasse valoir ses droits contre l acheteur Garantie ne s applique pas si : - dénonciation par le vendeur - acheteur prudent et diligent l aurait découvert - inscription au registre foncier

7 Partie I Représentations et garanties Garantie du droit de propriété (suite) Présomption de conformité aux règlements en vigueur Jurisprudence : installations septiques et pétrolières non conformes Application possible : Article 20 LQE

8 8 Partie I Représentations et garanties Garantie du droit de propriété (suite) Application possible: Article 20 LQE Contamination migre activement à l extérieur du terrain Art. 20 LQE: Nul ne doit ( ) permettre ( ) le rejet dans l'environnement d'un contaminant ( ) susceptible de porter atteinte (à la santé humaine ou à l environnement) Un avis de contamination était-il inscrit au registre foncier? L acheteur diligent et prudent aurait-il pu découvrir cette contamination par la nature, la situation et l'utilisation des lieux?

9 9 Partie I Représentations et garanties Garantie de qualité : 1726 CcQ. Le vendeur est tenu de garantir à l'acheteur que le bien et ses accessoires sont, lors de la vente, exempts de vices cachés qui le rendent impropre à l'usage auquel on le destine ou qui diminuent tellement son utilité que l'acheteur ne l'aurait pas acheté, ou n'aurait pas donné si haut prix, s'il les avait connus. Il n'est, cependant, pas tenu de garantir le vice caché connu de l'acheteur ni le vice apparent; est apparent le vice qui peut être constaté par un acheteur prudent et diligent sans avoir besoin de recourir à un expert. [nos soulignés]

10 10 Partie I Représentations et garanties Garantie de qualité (suite) Existence avant la vente Gravité Inconnu de l acheteur Non apparent Acheteur n aurait pas acheté ou prix significativement plus bas

11 11 Partie I Représentations et garanties B. La garantie conventionnelle La garantie légale peut être exclue complètement sauf pour les faits personnel du vendeur (art CcQ) Vices connus du vendeur ou qu il ne pouvait ignorer peuvent être exclus si l acheteur achète à ses risques et périls d un vendeur non professionnel (art CcQ) Limite à la possibilité d exclure vices connus du vendeur : le dol - Art CcQ. L'erreur d'une partie, provoquée par le dol de l'autre partie ou à la connaissance de celle-ci, vicie le consentement dans tous les cas où, sans cela, la partie n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions différentes. Le dol peut résulter du silence ou d'une réticence.

12 12 Partie I Représentations et garanties La garantie légale peut aussi être diminuée ou augmentée par diverses clauses contractuelles négociées (art CcQ) Exemples simplifiés de clauses communes : - Aucun enjeu environnemental se rapportant à l Immeuble, n est susceptible d'en diminuer la valeur ou les revenus ou d'en augmenter les dépenses; - L Immeuble est conforme aux Lois environnementales; - L Immeuble n est pas et n a jamais été utilisé comme lieu d enfouissement de matières résiduelles;

13 13 Partie I Représentations et garanties Exemples simplifiés de clauses communes (suite) : - Aucun Contaminant susceptible de porter atteinte à la vie, à la santé, à la sécurité, au bien-être ou au confort de l'être humain, de causer du dommage ou de porter autrement préjudice à la qualité du sol, à la végétation, à la faune ou aux biens ne se trouve dans, sous ou sur l Immeuble; - Le Vendeur n a reçu aucune demande écrite ou verbale, lettre, avis, rapport d inspection, requête, préavis, ordonnance, poursuite, avis d infraction relativement à une non-conformité alléguée, potentielle ou avérée de l Immeuble aux Lois environnementales incluant, sans limiter la portée de ce qui précède, une ordonnance de décontamination ou une demande de mesures correctives ;

14 14 Partie I Représentations et garanties Exemples de clauses (suite) : Plusieurs modulations de ces clauses peuvent être négociées : 1. En définissant plus largement les termes applicables 2. En limitant à la connaissance du vendeur 3. En limitant à la matérialité des effets 4. En limitant la couverture dans le temps

15 15 Partie II La VDE A. Commentaires généraux Si l offre d achat prévoit une vente sans garantie légale aux risques et périls de l acheteur, l acheteur a tout particulièrement intérêt à procéder à une VDE exhaustive pour éviter les mauvaises surprises post-clôture Même si l offre d achat prévoit une large garantie de conformité environnementale de l immeuble, l acheteur a tout de même avantage à procéder à une VDE pour éviter les aléas d une poursuite contre le vendeur

16 16 Partie II La VDE A. Commentaires généraux (suite) Une VDE est même à l avantage du vendeur : permet de prévoir un mécanisme pour s assurer que l acheteur gère adéquatement l enjeu post-clôture et ainsi notamment limiter les risques de responsabilités pénales La LQE prévoit que le Ministre du Développement durable, de l Environnement et des Parcs (le «Ministre») peut ordonner à un ancien propriétaire de décontaminer un terrain : article LQE

17 17 Partie II La VDE A. Commentaires généraux (suite) Désavantages de la VDE pour le vendeur : - peut faire fuir l acheteur potentiel - enjeu devra possiblement être divulgué aux prochains acheteurs - connaissance de l enjeu peut obliger le vendeur à intervenir Exemple : obligation de notifier immédiatement le Ministre de la présence d une contamination provenant d une activité désignée sérieusement susceptible de migrer à l extérieur de l immeuble (art LQE)

18 18 Partie II La VDE B. Objectifs de la VDE Identifier les enjeux et évaluer leur importance Obtenir une réduction de prix et/ou des garanties additionnelles du vendeur (ex. indemnité, assurance, lettres de crédits) Négocier des engagements de l acheteur pour limiter les risques de responsabilité future du vendeur (ex. obligation de décontaminer dans les 60 jours suivant la vente avec rapport à l appui) En cas de poursuite pénale contre l acheteur, pourrait faire partie d une défense de diligence raisonnable

19 19 Partie II La VDE C. Éléments d une VDE Passif environnemental (ex : contamination historique du site, avis d infraction, poursuites) Dossier environnemental (autorités fédérales, provinciales et municipales) Risques étrangers à l immeuble (ex : voisins, changements législatifs futurs) Investissements requis pour mesures correctives

20 20 Partie II La VDE D. Principaux outils de VDE 1. Registres publics 2. Demande d accès à l information 3. Évaluation environnementale de site

21 Partie II La VDE Registres publics Registre foncier : avis de contamination Registres du Ministère du Développement durable, de l Environnement et des Parcs (MDDEP) Registre des permis d utilisation des équipements pétroliers à risque élevé de la Régie du bâtiment du Québec

22 22 Partie II La VDE 1. Registres publics (suite) Information requise pour la recherche : - adresse de l immeuble - numéro de(s) lot(s) - nom(s) actuel(s) et antérieur(s) du propriétaire (incluant commandité) Économique et rapide Portée limitée

23 23 Partie II La VDE 2. Demande d accès à l information Informations / documents à obtenir Même information que pour registre public Consentement du propriétaire Processus Lettre de demande d accès Délai minimal de 20 jours pour la réponse (+ possibilité d un délai additionnel de 10 jours) Frais de photocopie Peut faire partie d une Phase I

24 24 Partie II La VDE 3. Évaluation environnementale de site - Quand est-ce requis? - Étendue de l évaluation Phase I - Objectif de l évaluation Phase I - Délais - Choix du consultant 1. Se méfier des aubaines! 2. Vendeur a intérêt à approuver le choix 3. Phase I incomplète ou faussement alarmiste pénalise les parties - Étendue de l évaluation Phase II (si requise)

25 25 Partie II La VDE 3. Évaluation environnementale de site (suite) Si la Phase I soulève des préoccupations environnementales et recommande une Phase II : Prolongation de la période de VDE souvent nécessaire Qui assument les coûts de la Phase II? Qui détermine la portée du mandat d échantillonnage? À qui sera adressé le rapport Phase II? Mandat conjoint : option qui a ses avantages et inconvénients pour l acheteur et le vendeur

26 26 Partie III L immeuble est contaminé : que faire? Mettre fin à la transaction Réaliser une Phase III (estimé d étendue et de coûts) Négocier réduction du prix d achat (one shot deal) Négocier une retenue du prix d achat ($ en fiducie) Prendre en charge les travaux Prévoir des clauses contractuelles additionnelles

27 27 Conclusion L approche optimiste : - Chercher à en savoir le moins possible - Précipiter la transaction et ne rien prévoir dans le contrat - Prier pour que tout aille pour le mieux L approche prudente : - Consacrer le temps et l $ nécessaire pour identifier les enjeux et leur coût respectif - Retarder la transaction si nécessaire - Négocier l impact des enjeux et leur mécanisme de gestion - Rédiger des clauses contractuelles adaptées et limpides

28 VANCOUVER Suite 1300, 777 Dunsmuir Street P.O. Box 10424, Pacific Centre Vancouver (Colombie-Britannique V7Y 1K2 Tel: Fax: Toll-Free: CALGARY Suite 3300, 421 7th Avenue SW Calgary (Alberta) T2P 4K9 Tel: Fax: Toll-Free: TORONTO Box 48, Suite 5300 Toronto Dominion Bank Tower Toronto (Ontario) M5K 1E6 Tel: Fax: Toll-Free: MONTRÉAL Bureau , rue De La Gauchetière Ouest Montréal (Québec) H3B 0A2 Tél. : Téléc. : Sans frais : QUÉBEC Le Complexe St-Amable 1150, rue de Claire-Fontaine, 7 e étage Québec (Québec) G1R 5G4 Tél. : Téléc. : Sans frais : UNITED KINGDOM & EUROPE 125 Old Broad Street, 26th Floor London EC2N 1AR UNITED KINGDOM Tel: +44 (0) Fax: +44 (0) OTTAWA 440, avenue Laurier Ouest, bureau 200 Ottawa (Ontario) K1R 7X6 Tél. : Téléc. : Sans frais :