AUDIT - GESTION - FISCALITE Collection dirigee par Thierry Lamorlette

AUDIT - GESTION - FISCALITE Collection dirigee par Thierry Lamorlette Lawrence Marie-Laure BOY BERMOND 3 ECONOMICA 49. rue HAricart. 75015 Paris

TABLE DES MATTERES Avant-propos V Introduction 1 Section 1 : Passe et devenir du droit commercial 2 1. Les justifications techniques 2 A. La rapidite 2 B. La securite 4 2. Les causes profondes : de l'echange peripherique ä l'echange marchand generalise 5 3. Le devenir du droit commercial 6 A. Des controverses depassees 6 B. Mercantilisation de la societe et emergence du droit economique 10 Section 2 : Le pluralisme des sources du droit commercial 12 1. Les sources publiques du droit commercial 12 A. La loi nationale 12 B. L'importance croissante des sources internationales et communautaires 14 2. La concurrence des sources privees du droit 15 A. Coutumes, usages et pratiques 16 B. L'ordre prive economique contemporain 17 C. Les sources mixtes : les lieux de regulation de I'economique 18

276 DROIT COMMERCIAL GENERAL LIVRE I LE CHAMP DU DROIT COMMERCIAL Partie 1 - Le secteur prive TITRE I - LES ACTIVITES COMMERCIALES 23 Chapitre 1 - La commercialite par la forme 25 Section 1 : La lettre de change 25 Section 2 : Les commergants par la forme 26 Chapitre 2- L'entrepreneur commer^ant 27 Section 1 : Les actes de commerce 27 1. Les actes de commerce theoriquement isoles 27 A. L'achat de meubles ou d'immeubles en vue de les revendre 28 B. Les Operations de change et de banque 33 C. Les Operations de Courtage 33 D. Certaines Operations d'intermediaires specialises 33 2. Les actes de commerce effectues en entreprises 34 A. Les entreprises de manufacture 34 B. Les entreprises de fourniture 35 C. Les entreprises de transport 35 D. Les entreprises de commission 35 E. Les agences et bureaux d'affaires 35 F. L'exploitation des salles de ventes publiques 37 G. Les entreprises de spectacle public 38 H. Les entreprises de construction maritime 38 I. Les ent^prises de location de meubles 38 J. L'extension de la commercialite ä de nouvelles entreprises 38 Section 2 : La profession habituelle 38 1. La variabilite de la commercialite et la theorie de l'accessoire 39 A. Les actes de commerce par accessoire 39 B. Les actes civils par accessoire 41 2. L'ambiguite du Statut de l'artisan 41 A. Statut de droit prive 42 B. Organisation administrative et professionnelle de l'artisanat 44 Section 3 : La profession independante 45 1. Les quasi-commer?ants 46 A. Les dirigeants de societes 46 B. Certains intermediaires du commerce 46

TABLE DES MATIERES 277 2. Les pseudo-commergants 48 A. La concession commerciale 49 B. La gerance libre 50 C. La franchise 51 TITRE II - RESTE-T-IL DES INTERETS ATTACHES Ä LA COMMERCIALITE? 53 Chapitre 1 - L'expansionnisme des regles de forme et de fond caracteristiques de la commercialite 54 Section 1 : La liberte de la preuve en droit commercial gagne le droit civil 54 1. Le principe classique 54 2. Le depassement du regime dualiste de la preuve 55 Section 2 : Les regles de fond caracteristiques de la commercialite s'etendent ä tous les echanges 55 1. L'unification des regles au profit du droit commercial... 56 2. Un noyau dur : la solidarite commerciale 56 Section 3 : Le depassement de la notion d'acte mixte au profit d'un droit de la consommation 57 Chapitre 2 - La specificite du contentieux commercial 58 Section 1 : Les tribunaux de commerce 59 Section 2 : L'arbitrage en matiere commerciale 60 Section 3 : Les organismes hubrides de reglement des conflits... 60 Partie 2 - Le secteur public Chapitre 1 - Le cadre des activites industrielles et commerciales des collectivites publiques 65 Section 1 : Le secteur industriel et commercial d'etat 65 1. La creation d'une entreprise publique industrielle et commerciale 65 2. La nationalisation d'entreprises 65 3. Les societes d'economie mixte 66 Section 2 : Le secteur industriel et commercial des collectivites locales 66

278 DROIT COMMERCIAL GENERAL Chapitre 2 - La soumission variable des activites industrielles et commerciales du secteur public au droit commercial 67 Section 1 : Le «climat» de droit public 68 1. La soumission quasi-totale de la regie au droit public 68 2. La predominance du droit public sur les activites executees par un etablissement public industriel et commercial. 68 A. La soumission de principe des EPIC au droit public. 68 B. La soumission partielle des EPIC au droit commercial 69 Section 2 : Le «climat» de droit prive 69 1. Les societes nationales 69 2. Les societes d'economie mixte 69 LIVRE n L'ACCES Ä LA PROFESSION COMMERCIALE Partie 1 - La liberte d'entreprendre Chapitre 1 - La valeur juridique du principe 74 Section 1 : La Solution traditionnelle : un principe ä valeur legislative 74 Section 2 : La Solution actuelle : un principe ä valeur constitutionnelle 75 Chapitre 2 - Liberte d'entreprendre et interet general 76 Section 1 : L'exclusion de principe des collectivites publiques de la vie economique 76 Section 2 : Les restrictions legales ä la liberte du commerce et de l'industrie 77 Section 3 : Les restrictions reglementaires ä la liberte du commerce et de l'industrie 77 1. Au plan national 77 2. Au plan local 77 Chapitre 3 - Liberte d'entreprendre et liberte contractuelle 79

TABLE DES MATIERES 279 Partie 2 - Les conditions d'acces Chapitre 1 - Les conditions generales d'acces 82 Section 1 : L'inscription au registre du commerce et des societes 82 1. Organisation du registre du commerce et des societes... 84 A. Le registre local 84 B. Le registre national 84 2. L'inscription au RCS 84 A. Les modalites de l'inscription 84 B. La publicite des inscriptions 88 3. Les sanctions de l'inscription ou du defaut d'inscription. 88 A. Portee juridique sur le terrain du droit commercial... 88 B. Sanctions repressives de l'obligation d'inscription 90 Section 2 : Les regles relatives au type de commerce choisi 90 1. Les commerces interdits 90 2. Les commerces soumis ä autorisation administrative 91 A. L'autorisation d'etablissement 91 B. La licence d'exploitation 92 3. Les commerces soumis ä declaration prealable 92 Chapitre 2 - Les conditions subjectives 93 Section 1 : Les incompatibilites et les interdictions 93 1. Les incompatibilites 93 2. Les interdictions 93 Section 2 : La capacite de faire le commerce 94 1. Le mineur 94 2. Les incapables majeurs 95 Section 3 : L'exercice du commerce par un etranger 95 1. Les ressortissants de la CEE 95 2. Les etrangers pouvant se prevaloir d'accords avec la France 96 A. Les accords dispensant l'etranger de solliciter la carte de commergant etranger 96 B. Les accords ne dispensant pas l'etranger de solliciter une carte de commer ant etrangers 96 3. Les etrangers ne pouvant se prevaloir d'aucune Convention internationale 96

280 DROIT COMMERCIAL GENERAL LIVRE III L'EXERCICE DE LA PROFESSION COMMERCIALE Partie 1 - Les conditions generale«d'exercice Chapitre 1 - Le cadre administratif et professionnel du commerce 100 Section 1 : L'organisation administrative 100 1. Les principaux organismes administratifs 100 2. La planification 101 Section 2 : L'organisation professionnelle 101 1. Les chambres de commerce et d'industrie 101 2. Les syndicats et les ordres corporatifs 102 Chapitre 2 - Le droit comptable de l'entreprise commerciale 103 Section 1 : De la comptabilite au droit comptable 103 Section 2 : Les principales normes comptables 104 1. La tenue des livres 104 2. L'etablissement des comptes annuels 104 Section 3 : La portee juridique des normes comptables 105 1. La fonction probatoire de la comptabilite 105 2. Les autres sanctions des regles comptables 106 Chapitre 3 - L'ordre concurrentiel 107 Section 1 : L'ordre prive concurrentiel 107 1. L'action en concurrence deloyale 107 2. La protection des consommateurs au service de la concurrence? 108 Section 2 : L'ordre public et mixte concurrentiel 109 1. Les regles concernant les prix des produits et des services 109 A. La reglementation du credit 109 B. La reglementation du niveau des prix 110 2. Le contröle de la concentration et des pratiques restrictives de concurrence 110 Partie 2 - L'entreprise individuelle et la famille Chapitre 1 - Propriete et exploitation du fonds 113 Section 1 : L'exploitation du fonds par des gens maries 113 1. La propriete du fonds 113

TABLE DES MATIERES 281 2. L'exploitation du fonds 113 A. Le fonds est commun 113 B. Le fonds est propre ä l'un des epoux 114 Section 2 : Le fonds ä la dissolution de la communaute et ä l'ouverture d'une succession 114 1. La clause commerciale 114 2. L'attribution preferentielle 115 Chapitre 2 - L'exploitation de l'entreprise individuelle et les epoux 116 Section 1 : La qualite de commergant du ou des conjoints 116 1. Jusqu'ä la loi du 10 juillet 1982 116 2. Depuis la loi du 10 juillet 1982 117 Section 2 : Les tiers et le commergant marie 118 1. L'information des tiers 118 2. Les creanciers commerciaux et le credit du ou des epoux 118 A. Avant la reforme du 23 decembre 1985 118 B. Depuis la loi du 23 decembre 1985 119 LIVRE IV LE FONDS DE COMMERCE Partie 1 - L'existence du fonds TITREI - LA COMPOSITION TRADITIONNELLE ET LA NATURE DU FONDS DE COMMERCE 124 Chapitre 1 - La composition du fonds 125 Section 1 : Propriete de la clientele ou appropriation privative des elements attractifs de clientele 125 1. Apparition et disparition de la clientele 125 2. Le caractere personnel de la clientele 126 Section 2 : Les elements attractifs incorporels 127 1. Le nom commercial et l'enseigne 127 2. Le droit au bail 128 A. Presence du droit au bail parmi les elements du fonds de commerce 128 B. La reglementation des baux commerciaux 129 3. Les licences administratives attachees au fonds 135 Section 3 : Les elements corporels 135

282 DROIT COMMERCIAL GENERAL Chapitre 2 - Nature juridique du fonds et caracteres 137 Section 1 : La nature juridique du fonds 137 Section 2 : Les caracteres du fonds de commerce 137 TITRE II - LES DROITS DE PROPRIETE INDUSTRIELLE ET COMMERCIALE 139 Chapitre preliminaire - Les enjeux de la propriete industrielle et commerciale 140 Section 1 : Problematique de la protection 140 1. La protection par le secret 140 A. Le secret de fabrique 140 B. Le savoir-faire ou know-how 141 2. La reconnaissance d'un droit privatif 142 Section 2 : L'organisation administrative de la propriete industrielle 142 Chapitre 1 - Les brevets d'invention 144 Section 1 : La notion d'invention brevetable 144 1. Le domaine de la brevetabilite 144 2. Les conditions de la brevetabilite 145 A. La nouveaute 145 B. L'activite inventive 145 Section 2 : La procedure de delivrance du brevet 145 Section 3 : Le regime juridique du brevet 145 1. La determination du titulaire du brevet 145 2. Les droits et obligations du titulaire du brevet 146 Chapitre 2 - Les dessins et modeles 147 Chapitre 3 - Les marques 148 Chapitre 4 - Les logiciels 150 Section 1 : Le choix d'une protection juridique 150 Section 2 : Une condition necessaire et süffisante : l'originalite.. 152 Section 3 : La titularite des droits 153 1. Les creations independantes 153 A. Les droits patrimoniaux 154 B. Le droit moral 154 2. Les creations de salaries 154

TABLE DES MATIERES 283 Section 4 : L'efficacite de la protection 155 1. La duree de la protection 155 2. La contrefagon 155 Section 5 : La cession d un logiciel 156 Partie 2 - Les diverses gerances Chapitre 1 - La location-gerance ou gerance libre 160 Section 1 : Les conditions de la location-gerance 160 1. Les conditions de fond 160 2. Les conditions de forme 161 Section 2 : Les effets du contrat 161 1. Les relations loueur-locataire gerant 161 A. Pendant le contrat 161 B. En fin de contrat 162 2! Les effets du contrat ä l'egard des tiers 162 A. Les effets ä l'egard des creanciers 162 B. Les effets du contrat ä l'egard de l'acquereur du fonds 163 Chapitre 2 - La gerance salariee 164 Partie 3 - La vente du fonds de commerce TITREI - LES CONDITIONS DE LA VENTE 167 Chapitre 1 - Les conditions de fond 167 Section 1 : L'objet 167 Section 2 : Le consentement 168 Chapitre 2 - Les conditions de forme 169 Section 1 : Les mentions obligatoires 169 Section 2 : La sanction de l'omission des mentions obligatoires. 169 Chapitre 3 - La publicite de la vente 171 Section 1 : Les publications 171 Section 2 : Les oppositions 172 1. Les conditions 172 2. Les effets de l'opposition 172 Section 3 : La surenchere 1^2 Chapitre 4 - Fiscalite de la vente du fonds de commerce 173

284 DROIT COMMERCIAL GENERAL TITRE II - LES EFFETS DE LA VENTE 175 Chapitre 1 - Les obligations du vendeur 176 Section 1 : La garantie d'eviction 176 Section 2 : La garantie des vices caches 176 Chapitre 2 - Les garanties du vendeur 178 Section 1 : Le privilege du vendeur 178 1. Assiette du privilege 178 2. La publicite du privilege 179 3. Les effets du privilege 179 Section 2 : L'action resolutoire 180 1. Les conditions de l'action resolutoire 180 2. Les effets de l'action resolutoire 180 Partie 4 - Le credit et le fonds de commerce TITRE I - LE NANTISSEMENT 184 Chapitre 1 - Le nantissement du fonds de commerce 185 Section 1 : Les conditions du nantissement 185 Section 2 : Les formalites du nantissement 186 Section 3 : Les effets du nantissement 186 Chapitre 2 - Le nantissement de l'outillage et du materiel... 187 TITRE II - LE CREDIT-BAIL 189 Chapitre 1 - Nature et fonction du credit-bail sur fonds de commerce 189 Chapitre 2 La technique juridique du credit-bail 191 TITRE III - LA SITUATION DES CREANCIERS 193 Chapitre 1 - Le nantissement judiciaire 194 Section 1 : Les conditions de fond de la mesure conservatoire... 194 Section 2 : Procedura et publicite du nantissement 194 Chapitre 2 La vente forcee du fonds 195 Chapitre 3 - La distribution du prix de la vente 196

TABLE DES MATIERES 285 LIVRE V LES PRINCIPAUX CONTRATS COMMERCIAUX Partie 1 - Les contrats classiques TITREI - LE CONTRAT DE VENTE 199 Chapitre 1 - Les regles generales de la vente 200 Section 1 : La Formation de la vente 200 1. L'accord de volonte 200 A. Les manifestations unilaterales de la volonte des parties 200 B. La rencontre des volontes des parties 202 2. Lachose 202 A. L'existence de la chose 202 B. L'alienabilite de la chose 203 C. La propriete de la chose au vendeur 204 3. Leprix 204 A. La determination du prix 204 B. Le caractere reel et serieux 205 Section 2 : Les effets de la vente 205 1. Le transfert de propriete 205 A. La nature de la chose retardant l'effet translatif du contrat de vente 206 B. Les clauses retardant l'effet translatif du contrat de vente 206 2. Les obligations 209 A. Les obligations du vendeur 209 B. Les obligations de l'acheteur 217 Chapitre 2 - La reglementation de certains procedes de vente 220 Section 1 : Les ventes reglementees 220 1. La vente ä domicile 220 A. Le domaine 220 B. Les conditions 221 C. Les sanctions 222 2. Les liquidations, ventes en soldes ou au deballage 222 Section 2 : Les ventes interdites 223 1. Les ventes liees 224 2. Les ventes avec primes 224 3. Les ventes ä boule de neige 225

286 DROIT COMMERCIAL GENERAL TITRE II - LE CONTRAT DE MANDAT 227 Chapitre 1 - La nature et la forme du mandat 228 Section 1 : La nature du mandat 228 1. L'existence de la representation 228 A. Le contrat de commission 228 B. Le contrat de prete-nom 229 2. Les caracteres du mandat 229 3. La gratuite du mandat 230 Section 2 : La forme du mandat 230 1. Les conditions de formation 230 A. Le consentement 230 B. La preuve 231 2. La capacite 231 Chapitre 2 - Les effets du contrat de mandat 232 Section 1 : Les obligations des parties 232 1. Les obligations du mandataire 232 2. Les obligations du mandant 233 Section 2 : L'expiration du mandat 233 1. La revocation du mandataire 233 2. La renonciation au mandat 234 3. Le deces de l'une des parties 234 TITRE III - LE CONTRAT DE TRANSPORT 235 Chapitre 1 - Le contrat de transport de marchandises 236 Section 1 : La formation du contrat 236 Section 2 : Les effets du contrat 237 1. Les obligations des parties 237 A. Le chargement de la marchandise 237 B. La livraison de la marchandise 237 C. L'acceptation de la marchandise 237 D. Le paiement du transport 238 2. La responsabilite du transporteur 238 A. Le domaine 238 B. Les clauses 238 C. La fin de non-recevoir 239 D. La prescription extinctive 239 Chapitre 2 - Le contrat de transport de personnes 240 Section 1 : La formation du contrat 240 Section 2 : Les effets du contrat 240

TABLE DES MATIERES 287 Partie 2 - Les contrats modernes de distribution TITREI - LE CONTRAT DE CONCESSION EXCLUSIVE... 244 Chapitre 1 - Le caractere exclusif 245 Section 1 : L'exclusivite reciproque 245 Section 2 : La simple exclusivite d'approvisionnement 247 Chapitre 2 - Le regime juridique 248 Section 1 : La formation du contrat 248 Section 2 : L'execution du contrat 249 1. Les obligations du concedant 249 2. Les obligations du concessionnaire 250 Section 3 : L'expiration du contrat 251 1. Les causes 251 2. Les effets 253 TITRE II -LE CONTRAT DE DISTRIBUTION SELECTIVE.. 255 Chapitre 1 - Les caracteristiques du contrat de distribution selective 256 Chapitre 2 - Les criteres de selection 257 Section 1 : La selection qualitative des distributeurs 257 Section 2 : La selection quantitative des distributeurs 258 Section 3 : Le but du contrat 259 Chapitre 3 - Les consequences de la selection 260 Section 1 : Les contraintes imposees par la distribution selective 260 Section 2 : La protection des reseaux de distribution selective... 261 Chapitre 4 - L'expiration du contrat 263 TITRE III - LE CONTRAT DE FRANCHISE 265 Chapitre 1 - La qualification du contrat de franchise 266 Section 1 : La conformite au droit communautaire 266 Section 2 : Les clauses du contrat 267

288 DROIT COMMERCIAL GENERAL Chapitre 2 - Le regime juridique 269 Section 1 : La formation du contrat 269 Section 2 : L'execution du contrat 270 1. Les obligations du franchiseur 270 2. Les obligations du franchise 271 Section 3 : L'expiration du contrat 272 1. Les causes 272 A. Les contrats ä duree determinee 272 B. Les contrats ä duree indeterminee 272 C. Les fautes des parties 273 2. Les effets 274