B ien évidemment, confrontés à

Par Christophe Ducellier, Avocat à la Cour, Conseil en droit fiscal et en droit des sociétés Démembrement de propriété avec constitution d usufruit temporaire Entre l abus de biens sociaux et l acte anormal de gestion? La question revient régulièrement à propos de la réalisation d opérations de de propriété avec constitution d un usufruit temporaire. Une telle opération consiste, pour une entreprise (ou, au sens large, un utilisateur), en l acquisition d un usufruit temporaire portant sur un immeuble d exploitation, quel qu il soit, et pour un ou plusieurs investisseurs, et en l acquisition de la nue-propriété de ce même immeuble. L intérêt financier est réel pour chacune des parties au-delà de la seule question fiscale, à laquelle l opération ne saurait se réduire (1), mais très peu d investisseurs immobiliers, chefs d entreprise ou investisseurs particuliers, s interrogent sur l évolution dans le temps des flux de trésorerie qui vont être générés par la structuration juridique qu ils auront retenue pour détenir la propriété d un immeuble. B ien évidemment, confrontés à une approche de l investissement immobilier qui leur semble nouvelle, nombreux sont ceux qui s interrogent légitimement sur les inconvénients d une telle technique et se demandent si les résultats obtenus ne sont pas trop beaux pour être vrais. En particulier, la réalisation d une opération de de propriété avec constitution d usufruit temporaire à titre onéreux n est-elle pas constitutive pour l usufruitier et le nu-propriétaire d une infraction d abus de biens sociaux et, corrélativement, d un point de vue fiscal, d un acte anormal de gestion? En ce qui concerne l abus de biens sociaux, une réponse de la garde des Sceaux, ministre de la Justice, a été publiée le 5 mai 2009 (2), qui est venue porter un éclairage sur la question et mérite d être analysée (I). En matière d acte anormal de gestion, les décisions jurisprudentielles relatives à l acquisition d une immobilisation pour un prix excessif ne peuvent que retenir l attention et ouvrir des pistes de réflexion (II). I USUFRUIT TEMPORAIRE ET ABUS DE BIEN SOCIAUX Il convient de rappeler que dans un schéma de de propriété à vocation économique tel que celui visé ci-dessus, l usufruit temporaire acquis par la société utilisatrice de l immeuble démembré constitue une immobilisation incorporelle qui va être inscrite à l actif de son bilan. La nue-propriété sera, quant à elle, acquise par un tiers (et pourquoi pas par le dirigeant ou les associés de la société utilisatrice). Une telle situation patrimoniale estelle constitutive, en soi, d un abus de biens sociaux ou sont-ce les conditions de mise en œuvre de l opération de de propriété qui peuvent dans certains cas être constitutives d un abus de biens sociaux? A La formulation de la question La question posée par le parlementaire à la ministre est ainsi formulée : «Une interrogation demeure quant au montage juridique, qui pourrait constituer un abus de bien social, selon certains spécialistes, car la société a, en théorie, les moyens financiers d acquérir la pleine propriété de ce bâtiment». Autrement dit, la question telle qu elle a été posée dépasse le simple cadre du de propriété et de l acquisition d un immeuble avec (1) v. C. Ducellier, Dr. & patr. 2010, n 193, p. 26. (2) Rép. min. à QE n 28171, Éric Straumann, JOAN Q. 5 mai 2009, p. 4357. 24 DROIT & PATRIMOINE N 199 - JANVIER 2011

constitution d un usufruit temporaire, puisque toutes les opérations d acquisition immobilière qui ne seraient pas effectuées par la société utilisatrice des locaux alors que celle-ci aurait «les moyens financiers d acquérir la pleine propriété de ce bâtiment» pourraient encourir la même critique. Ainsi, toute opération patrimoniale d acquisition d un immeuble d exploitation par un dirigeant d entreprise ou sa famille, au moyen éventuellement d une société civile, alors que la société devant occuper l immeuble dispose des moyens financiers de l acquérir en pleine propriété, ne risquerait-elle pas de générer une sanction pénale au titre de l abus de biens sociaux? Cette crainte suggère que, dans une telle situation, le dirigeant ferait nécessairement un usage abusif des biens de la société et que, de plus, il n aurait pas soumis l acquisition à l assemblée générale de la société, ni à la procédure des conventions réglementées. Rappelons que l abus de biens sociaux, défini par les articles L. 241-3 et L. 242-6 du Code de commerce (visant respectivement le cadre des sociétés à responsabilité limitée et celui des sociétés anonymes), sanctionne les gérant, président, administrateurs ou directeurs généraux qui font «de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu ils savaient contraire à l intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement». Or, formulée comme elle l est, la question du parlementaire nous semble ne pas tenir compte de la réalité économique. Une telle interrogation laisse supposer, en effet, que, quand un projet immobilier est abordé par une société de capitaux, l intérêt social commanderait nécessairement d utiliser sa trésorerie à l acquisition de l immeuble, toute autre forme d occupation lui étant alors contraire. C est oublier que la vocation éco - nomique d une société industrielle ou commerciale est de développer son activité, et par conséquent de la financer. L acquisition d un immeuble (de préférence à toute autre modalité d occupation) est-elle le meilleur moyen d assurer la réalisation de cet objectif? La question ouvre manifestement à discussion, surtout si l on considère l immobilisation de capitaux que représente l acquisition de l immeuble et ce, même si la rentabilité du capital investi dans cet immeuble est équivalente à celle du capital investi dans l exploitation (ce qui est loin d être une situation répandue, la rentabilité du capital investi dans son métier par une entreprise étant généralement supérieure à celle du capital qu elle aura investi dans son patrimoine immobilier). En outre, pour que la situation décrite par le parlementaire soit éventuellement constitutive de façon principale du délit d abus de biens sociaux, encore faut-il supposer que le dirigeant ait fait procéder à l acquisition de l usufruit temporaire par la société, sans réunir l assemblée générale ni soumettre l acquisition à son approbation. Si la décision souveraine des actionnaires (ou des associés) s est exprimée dans le cadre d une assemblée générale, le délit d abus de biens sociaux ne pourra être constitué, en tout cas à titre principal. Si l intérêt social a néanmoins été violé au profit du dirigeant, le délit principal qui pourra lui être reproché est l abus de pouvoir (défini aux mêmes articles que l abus de biens sociaux). Comme le rappelle la garde des Sceaux, ministre de la Justice : «Dans le cadre de la gestion de la société, les dirigeants sociaux sont libres de choisir les modalités contractuelles qui leur paraissent les plus adaptées à la situation de leur entreprise». Ce n est donc pas le recours à une opération de de propriété, en tant que tel, qui peut être constitutif d un abus de biens sociaux, quand bien même un dirigeant deviendrait nu-propriétaire de l immeuble, mais sa mise en œuvre concrète, ainsi que le but poursuivi par le dirigeant. Il est donc légitime de se demander, dans le cadre de l analyse d une telle opération, si l équilibre économique est respecté entre les parties et si, par conséquent, la mise en œuvre du de propriété avec constitution d usufruit temporaire n a pas été réalisée au détriment de l intérêt social. B La question des modalités de réalisation de l opération de Dans la mesure où le délit d abus de biens sociaux se caractérise par un élément matériel (l usage par un dirigeant des biens de la société contrairement à l intérêt social) et par un élément moral (l auteur doit poursuivre des fins personnelles), c est par l examen des conditions de réalisation de la constitution à titre onéreux de l usufruit que le délit pourra être révélé. Ainsi que le précise au demeurant très justement la ministre dans sa réponse, «( ) si l opération semble pouvoir être réalisée dans l intérêt du dirigeant de la société, elle ne sera pas pour autant forcément contraire à l intérêt social. Elle dépendra, en réalité, des conditions économiques dans lesquelles seront réalisées les transactions. Il conviendra, par exemple, d analyser le montant de l acquisition du bien, à la fois par l usufruitier et le nu-propriétaire, l origine des fonds, la durée de l usufruit ainsi que les conditions dans lesquelles l usufruit prendra fin». La question de l équilibre économique de l opération de se trouve donc posée de façon concrète. L analyse de cet équilibre (ou la mise en évidence d un déséquilibre) permettra, le cas échéant, de révéler une décision de gestion anormale. Alors que peu de publications abordent techniquement la question de la valorisation de la nue-propriété et de l usufruit temporaire, la considérant peut-être comme facilement déterminable, force est de constater que DROIT & PATRIMOINE N 199 - JANVIER 2011 25

Démembrement de propriété avec constitution d usufruit c est par le déséquilibre entre la valeur de la nue-propriété et celle de l usufruit temporaire qu un abus de biens sociaux pourra être révélé. Puisqu il revient à chacun, nu-propriétaire et usufruitier, de financer son acquisition, il pourrait être tentant pour un dirigeant de société indélicat voulant investir dans la nue-propriété, de déséquilibrer l opération de pour diminuer la valeur de son investissement au détriment de l usufruitier. Il conviendra donc pour les parties de recourir à une méthode de valorisation suffisamment rigoureuse afin de pouvoir leur permettre de démontrer non seulement que l intérêt social a été respecté, mais aussi que le recours au de propriété présente, d un point de vue économique, un avantage certain si on le compare à l acquisition en propriété, à la location ou au crédit-bail. Il ne saurait être question ici de s exonérer du problème en appliquant, pour déterminer la valeur de l usufruit et de la nue-propriété, le barème de l article 669 du Code général des impôts (CGI), car s agissant d une valorisation forfaitaire, la prise en compte de l équilibre économique entre le nu-propriétaire et l usufruitier ne pourra être ni réalisée ni, de ce fait, démontrée. Depuis que le doyen Aulagnier s est employé à développer la technique du de propriété, chacun s accorde (en général) à déterminer la valeur de l usufruit temporaire et de la nue-propriété en recourant à la techniques du cash flow actualisé. Pourtant, même en recourant à cette technique et pour aborder la question en toute rigueur et précision, encore faut-il déterminer les cash flows à retenir, leur date d acquisition et, enfin (et ce n est pas la moindre des difficultés), le taux d actualisation qui sera utilisé et qui devra être spécifique au secteur d activité concerné. Contrairement à ce que l on lit encore parfois, il ne nous semble pas possible de choisir librement le taux d actualisation, ni de considérer que le loyer qu il s agit de capitaliser puis d actualiser restera fixe (sans être revalorisé) pendant la période considérée. La valeur locative (actuelle) de l immeuble et sa valeur à terme devront par ailleurs avoir été déterminées par une expertise immobilière. Il est en effet évident que pour déterminer la valeur de la nue-propriété, on ne saurait retenir comme valeur à terme de l immeuble la même valeur que celle retenue au jour du. De même, la détermination de cette valeur à terme, par simple capitalisation de la valeur actuelle, souffre de trop de limites et d incertitudes pour pouvoir être retenue en toute sécurité. Il convient donc de recourir à une expertise. Or, demander à un expert de prendre position sur la valeur à terme d un immeuble suppose qu il prenne en compte lui aussi les incertitudes qui résulteront nécessairement des hypothèses qu il retiendra et qu il soit capable d en mesurer la dispersion (notons que tel est également le cas lorsqu un travail de valorisation de titres de société repose sur un compte de résultats prévisionnel). À partir du moment où un tel travail est effectué, il sera aisé de démontrer l incidence de ces incertitudes sur les résultats obtenus. Ainsi le résultat sera-t-il le reflet de ces calculs et s inscrira dans un écart type permettant d apprécier le degré d incertitude finale obtenu. La stabilité des résultats pourra alors être démontrée et les parties pourront prendre leur décision d effectuer ou non l opération en toute connaissance de cause. À partir du moment où les valorisations retenues l auront été à partir d une méthode objective et fiable, où les sources d erreur possible auront été caractérisées, où leur incidence dans le résultat final aura été mesurée et appréciée, alors l intérêt de la solution de pourra être comparé avec les autres solutions s offrant à la société pour utiliser l immeuble en question (acquisition en pleine propriété, location, crédit-bail, etc.). Il sera alors aisé de démontrer les raisons pour lesquelles l acquisition de l usufruit temporaire de l immeuble a été préférée aux autres solutions et de démontrer, en particulier, que la société ne s est pas appauvrie dans le cadre de l opération, tout au contraire, de même qu elle n encourt pas de risque supplémentaire dans le cadre de son investissement. Dans de telles conditions, le recours par la société à la solution du temporaire de propriété avec constitution d usufruit temporaire sera documenté et pourra être suffisamment justifié, quand bien même le ou les dirigeants seraient intéressés à l opération. II USUFRUIT TEMPORAIRE ET ACTE ANORMAL DE GESTION La question de la possible qualification d une opération de constitution d usufruit temporaire en abus de biens sociaux, supposant que soit violé l intérêt social, conduit évidemment à se poser, d un point de vue fiscal, la question corrélative de l appréciation de l opération au regard de la théorie de l acte anormal de gestion. Cette théorie jurisprudentielle de l acte anormal de gestion a été développée par le Conseil d État : «( ) Considérant que, pour l application des dispositions de l article 38 du CGI ( ) seuls peuvent ne pas être pris en compte les actes ou opérations qui ont été réalisés à des fins autres que celles de satisfaire les besoins ou, de manière générale, servir les intérêts de l entreprise et qui, dans ces conditions, ne peuvent pas être regardés comme relevant d une gestion normale de celle-ci ( )» (3). Si l intérêt social (ou l exercice normal de la profession en matière de bénéfices non commerciaux) est toujours au cœur de la réflexion, tant pour qualifier un abus de biens sociaux (3) CE, sect., 1 er juill. 1983, n 28315, Dr. fisc. 1984, n 5, comm. 148, concl. P. Rivière. 26 DROIT & PATRIMOINE N 199 - JANVIER 2011

qu un acte anormal de gestion, l Administration fiscale, agissant d office, n a pas besoin de recourir aux tribunaux pour qualifier de normal ou anormal un acte gestion et en tirer les conséquences. Elle n est d ailleurs pas liée par les décisions des tribunaux judiciaires et peut même être d un avis contraire. Comme le remarquait Maurice Cozian dans Les grands principes de la fiscalité des entreprises (Litec, 3 e éd., p. 93 n os 19 et 22) : «La divergence de solution n a rien d étonnant, puisque le juge pénal examine essentiellement l intention frauduleuse et l Administration le résultat comptable ( ) On peut poser comme postulat qu un acte sanctionné sur le plan juridique comme contraire à l intérêt social constitue par là même un acte anormal de gestion et qu à l inverse un acte qualifié d anormal sur le plan fiscal implique qu il soit contraire à l intérêt social ( )». L Administration fiscale a, de ce point de vue, pour mission de faire respecter les intérêts de l État. A Le risque de remise en cause d une valeur d usufruit jugée excessive Dans le cadre d une opération de de propriété avec constitution d usufruit temporaire au profit d une société d exploitation, et a fortiori si la nue-propriété est acquise ou déjà détenue (directement ou par l intermédiaire d une société civile immobilière) par le dirigeant de l entreprise ou par sa famille, le rôle de l Administration fiscale sera donc de s assurer que, si l opération a une incidence sur le résultat imposable de la société usufruitière, celle-ci retire une contrepartie suffisante de l acquisition de l usufruit temporaire, dans le cadre d une gestion commerciale normale. On pourrait penser objecter, pour s opposer à un tel contrôle de l Administration fiscale, que la décision d acquérir un usufruit temporaire ne constitue pas une décision de gestion et qu en outre, en vertu du principe de non-immixtion, ladite Administration fiscale ne saurait contrôler l opportunité d une décision de gestion d une entreprise. Si l acquisition d un usufruit, fût-il temporaire, ne constitue ni un acte de gestion, ni une décision de gestion au sens fiscal du terme, il n en demeure pas moins que le contrôle de l Administration fiscale pourra porter sur la valeur d inscription de cette immobilisation à l actif. Ce contrôle ne doit pas la conduire à juger de l opportunité de l acquisition. Dans ce cadre, le principe de nonimmixtion ne sera pas remis en cause par une contestation de valeur d inscription effectuée par l administration fiscale. En effet, hormis le cas d acquisition de l usufruit d un immeuble n ayant pas de lien direct avec l activité de la société (4), ce n est pas l acquisition, en son principe même, qui sera contestée par l Administration fiscale, et c est pourquoi le principe de nonimmixtion ne sera pas violé. À la différence de ce que pouvait craindre le parlementaire en matière d abus de biens sociaux dans la question qu il a posée à la garde des Sceaux, ministre de la Justice, et publiée le 5 mai 2009 (v. supra, I), ce ne sont ni le mode de détention de l immeuble ou des droits démembrés, ni leur financement qui vont intéresser l Administration fiscale (faute de quoi elle violerait le principe de non-immixtion), mais les conséquences qu en tirera l entreprise ou la société au regard de ses décisions de gestion qui auront une incidence sur son résultat. La question particulièrement importante de la valorisation de l usufruit temporaire que nous avons évoquée ci-dessus dans le cadre de l abus de biens sociaux va donc se trouver posée avec tout autant d acuité en matière fiscale lorsque le prix de l usufruit temporaire pourra être jugé excessif par l Administration fiscale. Certes, selon la jurisprudence du Conseil d État (5), l Administration fiscale ne peut majorer les bases d imposition d une entreprise ayant acquis une immobilisation pour un prix qu elle considère excessif, dans la mesure où il ne résulte de cette seule circonstance aucune diminution de la valeur d actif net au bilan de clôture de l exercice. Le sens de cette jurisprudence a été initié par un arrêt du Conseil d État du 26 juillet 1982 (6), puis poursuivi par d autres décisions (7). Mais, dans la mesure où l usufruit temporaire constitue une immobilisation incorporelle qui, compte tenu de sa nature, est amortissable, la société usufruitière devra constater dans ses écritures comptables des dotations aux amortissements venant diminuer son résultat imposable. Il s agit bien là de décisions de gestion. L Administration fiscale sera donc fondée à exercer son contrôle sur l opération en se plaçant sur le terrain de l acte anormal de gestion. Si l usufruit temporaire a été inscrit en immobilisation pour un prix jugé excessif (ou non justifié), il en résultera la constatation de dotations aux amortissements elles aussi excessives que l Administration fiscale sera fondée à remettre en cause. La possible remise en cause de la valeur de l usufruit temporaire au-delà du délai de prescription. En outre, il faut aussi rappeler que l Administration fiscale peut remettre en cause la valeur de l usufruit temporaire qui aurait été inscrite au cours d un exercice désormais prescrit. La solution est ancienne. Dans la mesure où il s agit de déterminer la base de calcul de l amortis- (4) V. par exemple, CE, 1 er févr. 1978, n 3402. (5) CE, 9 e et 10 e ss-sect., 27 avr. 2001, n 212680, RJF 7/01, n 905, concl. J. Courtial, Dr. fisc. 2001, comm. 909. (6) CE, plén., 26 juill. 1982, n os 2533 et 19645, RJF 10/82, n 903, chron. P.-F. Racine, p. 439, concl. P. Rivière, Dr. fisc. 1983, comm. 378. (7) v. CE, 17 nov. 2000, n 179429, RJF 2/01, n 144, concl. G. Bachelier, Dr. fisc. 2001, comm. 339 ; CE, 27 avr. 2001, n 212680, précité. DROIT & PATRIMOINE N 199 - JANVIER 2011 27

Démembrement de propriété avec constitution d usufruit sement, étalé sur une période plus longue que ne l est la période de prescription, le contrôle de l Administration fiscale pourra s exercer tant que des dotations viendront diminuer le résultat imposable d un exercice non prescrit (8). Les conséquences de la libéralité. La part du prix de l usufruit temporaire jugée excessive constitue une libéralité consentie par la société usufruitière au profit de son constituant (9). Comme nous l avons vu ci-dessus, l Administration fiscale ne tirera pas, au regard de l usufruitier, d autres conséquences de l avantage occulte consenti que l éventuelle remise en cause des amortissements déduits, puisque, en tant que tel, l avantage occulte n entraînera aucune modification du résultat net, une distribution occulte n étant jamais déductible. Le constituant de l usufruit temporaire sera, quant à lui, imposé au titre de l avantage occulte reçu, qu il soit ou non associé de la société usufruitière. B Les conséquences d une valeur d usufruit jugée insuffisante Il s agira, ici aussi, pour l Administration fiscale de tirer les éventuelles conséquences d une constitution d usufruit à titre onéreux par une société constituante (ou cédante éventuellement, dans le cas d un usufruit déjà constitué) qui aurait minoré le prix de l usufruit. Dans le cas où le prix d acquisition aurait été volontairement minoré par les parties, l Administration fiscale est fondée à corriger la valeur d origine de l usufruit, comptabilisée par l usufruitier pour son prix d acquisition, et à y substituer sa valeur vénale. En effet, dans ce cas, et contrairement à la situation inverse d un prix excessif, le prix minoré sera considéré comme une libéralité constitutive d un acte anormal de gestion pour la société constituante de l usufruit et imposable pour elle (10). Par ailleurs, la libéralité représente, dans ce cas également, un avantage occulte. Elle est alors constitutive d un revenu distribué entre les mains de l usufruitier et taxable sur le fondement de l article 111, c, du CGI (11). Comme l a justement remarqué le commissaire du gouvernement, M. Emmanuel Glaser, dans ses conclusions à l arrêt «Raffypack» : «Il appartenait également à l Administration de corriger le bilan de l entreprise, en redonnant fictivement à l immobilisation la valeur vénale qu elle lui imputait et qui déterminait la taxation de la libéralité. Une absence de correction du bilan aboutirait en effet à une double taxation. L acquisition à prix minoré serait d abord taxée, l année d inscription, comme libéralité, puis à nouveau les années suivantes, dès lors que l entreprise, tenue par l inscription de l immobilisation, ne pourrait amortir ou provisionner qu en fonction de cette valeur. De même, cette valeur minorée se reporterait ensuite éventuellement en cas de cession dans le calcul de la plusvalue» (12). La valorisation économique d un usufruit est un art délicat tant au regard du délit d abus de biens sociaux que de la théorie de l acte anormal de gestion. Elle nécessite mesure et pragmatisme à celui qui veut éviter de se trouver dans la situation des chevaux du lac Ladoga qui furent emprisonnés dans la glace pour avoir voulu échapper à un feu de forêt. (8) V. CE, plén., 4 nov. 1970, n 77.759, et CE, plén., 26 juill. 1982 n os 2533 et 19645, précité. (9) V. CE, 5 janv. 2005, n 254556, RJF 3/05, n 213 ; hypothèse de la décision de CE, sect., 28 févr. 2001, n 199295, RJF 5/01, n 620 (10) CE, 6 juin 1984, n os 35415 et 36733, RJF 8-9/84, n 940, concl. J.-F. Verny, p. 466. (11) CE, 25 juin 1975, n os 92185 et 92186, RJF 9/75, n 399 ; CE, 27 avr. 1981, n 21453, RJF 7-8/81, n 672 ; CE, 6 juin 1984, n os 35415 et 36733, et CE, sect., 28 févr. 2001 n 199295, précité. (12) CE, 5 janv. 2005, n 254556, BDCF 3/05, n 25, concl. E. Glaser. 28 DROIT & PATRIMOINE N 199 - JANVIER 2011