Comment appréhender son bail commercial

Comment appréhender son bail commercial Animé par : Jean-Denis LE MOIGNE Erwan LE ROUILLE Régis MORENNE

INTRODUCTION La conclusion du bail commercial présente des difficultés pour le locataire qui ne différencie pas forcément : - éléments négociables - des clauses imposées par la loi. Certaines règles applicables sont en effet d'ordre public. Les parties ne peuvent y déroger, même d un commun accord.

Quelques éléments théoriques Entreprises Concernées par le bail commercial Quelles entreprises sont concernées par le statut des baux commerciaux? Le bail commercial concerne les entreprises qui exercent une activité commerciale, industrielle ou artisanale, et dont l immeuble, objet du bail, est affecté administrativement à l exercice d une activité commerciale. Les professions libérales sont, par principe, exclues du statut des baux commerciaux et sont soumises à celui des baux professionnels dont la règlementation est bien spécifique.

Quelques éléments théoriques La forme du bail commercial Le bail commercial doit-il impérativement être écrit? Aucune forme particulière n étant exigée pour que le bail commercial soit valable, un bail verbal est possible. Toutefois, il est conseillé fortement d exiger un bail par écrit pour des questions de preuve, quant à son existence et quant à son contenu. Un bail écrit se justifie d autant plus que certaines règles du régime général des baux commerciaux peuvent être aménagées en faveur de l une ou l autre des parties.

Quelques éléments théoriques Les locaux concernés Quel type de locaux est concerné par le bail commercial Seuls les immeubles et les locaux clos et couverts, solidement fixés au sol peuvent faire l objet d un bail commercial. Sont exclus, les stands et les terrains nus, sauf si le locataire y édifie avec l autorisation de son propriétaire, les locaux abritant son activité. Un parking aménagé ou non, un terrain proche des locaux qui permettent d entreposer du matériel ne peuvent faire l objet d un bail commercial, même s ils sont nécessaires à l activité.

Si le diagnostic technique est négatif, le bailleur ne sera plus obligé de fournir un nouvel état en cas de renouvellement du bail. Si le diagnostic technique est positif, le bailleur devra procéder aux prescriptions du diagnostiqueur. Les diagnostics techniques Quelques éléments théoriques L établissement de diagnostics techniques est obligatoire, tant en cas de vente de l immeuble qu en cas de location. Ce diagnostic est obligatoire dans tous les immeubles à usage autre que d habitation dont le permis de construire a été délivré avant le 1 er juillet 1997. Le diagnostic amiante Le propriétaire doit tenir à la disposition de tout preneur les résultats du diagnostic technique amiante. Le propriétaire remplit son obligation en annexant le dossier des diagnostics techniques au contrat de bail.

Les diagnostics techniques Quelques éléments théoriques L état des risques naturels et technologiques Les locataires du bien immobilier situé dans une zone couverte par un plan de prévention des risques technologiques ou naturels prévisibles doivent être informés par le bailleur de l existence des risques. L information se fait en annexant au contrat de location un état des risques fondé sur les informations mises à disposition par le préfet, lors de la signature du bail ou de son renouvellement. L état des risques doit dater de moins de 6 mois à la conclusion du bail. Le défaut de production de cet état des risques peut entrainer la résolution du contrat à la demande du locataire, ou la diminution du prix du loyer.

Les diagnostics techniques Quelques éléments théoriques Diagnostic de performance énergétique Depuis l adoption le la loi «Grenelle 2» du 12 juillet 2010, le diagnostic de performance énergétique s impose désormais au bailleur lors de la conclusion de tout contrat de «location de tout ou partie d un immeuble bâti», y compris pour un local commercial. Néanmoins, il est compliqué d appliquer ce diagnostic au monde de l entreprise, en l absence de méthode définies règlementairement applicables aux locaux commerciaux. Le DPE n'a qu'une valeur informative, le locataire ne peut se prévaloir des données qu'il contient à l'encontre du bailleur. Aucune sanction spécifique ne réprime la non production du DPE (sauf responsabilité civile du bailleur si préjudice pour le preneur).

Durée du Contrat Durée du Bail La durée du bail ne peut être inférieure à 9 ans Eviter les baux supérieurs à 9 ans : droit au déplafonnement du loyer pour le bailleur Nota : Les baux dits «de courte durée», qui sont signés pour 3 ans maximum doivent être réservés aux activités courtes ou de test ; les règles expliquées ici ne leur sont pas toutes applicables.

Objet du contrat Description des locaux Nouveauté La loi Pinel impose l établissement d un état des lieux d entrée et de sortie, contradictoire et amiable, ou bien par huissier. Cet état des lieux doit décrire les surfaces, les dépendances, les locaux accessoires, les modalités d accès, les conditions d utilisation des parties communes, etc. - Bien étudier l état prévisionnel des travaux fourni à la signature du bail par le bailleur. - Veiller à ce qu il n y ait pas de grosses réparations à faire si les locaux sont dits «pris en l état» : dans ce cas, en principe, le locataire ne pas imposer au bailleur d effectuer les grosses réparations à sa charge

Objet du contrat Destination des lieux Négociation possible Préciser toutes les activités autorisées et les activités interdites, pour éviter tout litige ultérieur Essayer de négocier une clause «tous commerces» afin d éviter une procédure de déspécialisation en cas de changement ultérieur d activité. Attention, la négociation de cette clause entraine souvent en pratique un loyer plus élevé, mais facilite la cession du bail commercial le moment venu.

Fixation du loyer et des charges Fixation du loyer initial Négociation possible Le locataire doit se renseigner sur les prix du marché afin d éviter de payer un loyer surévalué. Il faut éviter la clause recettes qui a pour conséquence de déterminer le loyer en fonction du chiffre d affaires réalisé par le locataire souvent assortie d un loyer plancher

Fixation du loyer et des charges Pas-de-porte (somme demandée par le propriétaire pour compenser le droit au renouvellement du bail) Négociation possible Indiquer la nature du pas-de-porte : s il s agit d un supplément de loyer et non d une indemnité forfaitaire compensatrice, son montant sera déductible fiscalement mais il sera intégré dans le calcul du loyer du bail renouvelé.

Fixation du loyer et des charges Dépôt de garantie Négociation possible Préciser son montant, la date de son encaissement Nota : il n y a pas de montant maximum autorisé, mais le montant dépasse deux termes de loyer (soit 2 mois, 2 trimestres, etc.), l excédent porte intérêt au profit du locataire

Fixation du loyer et des charges Échéance du loyer Négociation possible Préciser la date de paiement du loyer

Fixation du loyer et des charges Répartition des charges Nouveauté Pour les baux signés ou renouvelés après le 5 novembre 2014 : La répartition des charges n est plus négociable pour les contrats à venir, depuis l application de la loi Pinel. Dorénavant, il existe une répartition légale des charges/taxes/redevances entre le locataire (travaux d entretien, charges d entretien/ascenseur, ménage, taxe foncière et d enlèvement des ordures ménagères..) et le propriétaire (grosses réparations touchant au bâti, travaux de mise aux normes, honoraires de gestion d immeuble, assurance de l immeuble, impôt / CET..) à laquelle les parties de peuvent pas déroger. (règle d ordre public).

Fixation du loyer et des charges Répartition des charges Pour les baux signés ou renouvelés avant le 5 novembre 2014 : La répartition des charges est libre. Le contrat de bail fait loi entre les parties. Il précise leur nature, leur montant (réel ou forfaitaire) et leur répartition entre locataire et bailleur. Le montant réel évite les régularisations litigieuses. Dans le cas où le locataire règle des charges revenant normalement au bailleur (exemple : impôt foncier), en principe, le preneur doit bénéficier en contrepartie d un loyer plus bas.

Fixation du loyer et des charges Les points de surveillance Révision du loyer en cours de bail Principe : la révision peut être demandée tous les 3 ans, en fonction de l indice national du coût de la construction publié par l INSEE (indice exclu à compter du 19/06/2014 pour les baux signés après cette date), de l indice des loyers commerciaux (ILC) ou de l indice des loyers des activités tertiaires (ILAT), sauf clause d échelle mobile. Le délai de 3 ans ne peut être réduit par les parties. Nouveauté de la loi Pinel : La loi prévoit que le preneur et le bailleur ne peuvent plus choisir la date d entrée en vigueur de la révision du loyer ; celle-ci prend effet à compter du jour de la demande de révision du loyer. Aucune clause ne peut interdire la révision triennale, mais il est pourtant admis de prévoir un loyer fixé forfaitairement et de manière irrévocable pendant tout la durée du bail (donc sans révision)

Fixation du loyer et des charges Négociable Négocier une telle clause a pour conséquence de modifier le montant du loyer. Clause d échelle mobile Le montant du loyer change alors lorsque l indice de référence déterminé par le parties varie. Cet indice doit être en rapport avec les activités de l une des parties. Prévoir dans le contrat que la variation n est prise en compte que sur notification de l une des parties à l autre. Si les différentes variations de l indice augmentent ou diminuent le loyer initial de plus de 25 %, les parties peuvent demander la révision du loyer initial par référence à la valeur locative.

Fixation du loyer et des charges Négociable La majoration ne doit pas excéder la variation de l indice trimestriel du cout de la construction, de l ILC ou de l ILAT intervenue depuis la dernière fixation du loyer. Plafonnement du loyer Nota : Le montant du loyer renouvelé doit correspondre à la valeur locative (article L145-33 du code du commerce). La Cour de Cassation a reconnu, dans un arrêt du 5 novembre 2014, le droit au locataire qui accepte le renouvellement de son bail commercial, d obtenir la fixation de son loyer à un niveau inférieur au loyer indexé, dans le cas où celui-ci ne correspond plus à la valeur locative. Cela signifie qu une baisse du loyer est négociable.

Fixation du loyer et des charges Déplafonnement du loyer Négociable Le loyer peut être déplafonné : - Lorsque la valeur locative réelle a subi une variation de plus de 10 % de la valeur de référence, - Lorsque le contrat de bail est prolongé tacitement après 12 ans, - Lorsqu il est conclu dès l origine pour une durée supérieur à 9 ans, - Pour les baux particuliers (terrains nus, bureaux, ) Nouveauté : - En vertu de la loi Pinel, l augmentation du loyer déplafonné est lissée et ne peut pas dépasser 10 % du loyer payé l année précédente.

Obligations des parties au contrat Clause de nonconcurrence Négociable Elle interdit au bailleur d exercer lui-même, directement ou non, une activité concurrente de celle de son locataire. Négociable Clause d exclusivité Elle interdit au bailleur de louer dans le même immeuble, un autre local pour l exercice d activités similaires

Obligations des parties au contrat Les points de surveillance Répartition des travaux Pour les baux signés ou renouvelés après le 1 er septembre 2014 Nouveauté : La loi Pinel fixe cette répartition des travaux : - Le bailleur doit assumer la charge des grosses réparations touchant au bâti et des travaux de mise aux normes relevant des grosses réparations ou liés à la vétusté des locaux. - Le locataire prend en charge les travaux d entretien courant du local. Le bailleur est tenu d adresser à son locataire, dès la signature du bail, puis tous les trois ans : - Un état prévisionnel sur 3 ans des travaux à réaliser ainsi que le budget correspondant, et la répartition de ces charges entre les différents locataires d un même immeuble, en proportion des surfaces occupées, - Un état récapitulatif des travaux réalisés dans les 3 années précédentes, et le coût assumé.

Obligations des parties au contrat Travaux par le locataire Négociable Si le locataire prévoit de réaliser un certain nombre de travaux à ses frais, il est préférable de prévoir une clause en précisant les modalités : information ou autorisation du bailleur, restitution dans l état d origine, etc.. Négociable Garanties des vices cachés Cette clause permet au locataire d être garanti contre les vices cachés pouvant affecter le local qu ils en empêchent soit l usage, soit la jouissance paisible.

Obligations des parties au contrat Les points de surveillance Pour les baux signés ou renouvelés avant le 1 er septembre 2014 Répartition des travaux Si rien n est prévu par le contrat, la loi prévoit que les gros travaux sont à la charge du bailleur et les travaux d entretien courant sont à la charge du locataire, mais les limites sont souvent difficiles à cerner. La clause du type «clos et couverts» se rencontre fréquemment : elle met à la charge du bailleur des travaux tels que le toit, les gouttières, les fenêtres, les volets et la climatisation. Mais il arrive que le bailleur ait mis la totalité des travaux à la charge de son locataire.

Obligations des parties au contrat Le statut des baux commerciaux n'édicte aucune obligation à la charge du locataire concernant l'obligation d'assurance Assurance En pratique, quasi systématiquement imposée par la voie contractuelle par une mention particulière dans le bail. Par ailleurs, la jurisprudence a considéré que cette obligation d'assurance mise à la charge du locataire était la contrepartie de son droit de jouissance des lieux. Ainsi, un locataire, mis dans l'impossibilité d'exploiter les lieux et dispensé de ce fait par décision de justice irrévocable du paiement des loyers, doit cependant remplir son obligation contractuelle d'assurance des risques locatifs dans la mesure où il conserve la jouissance des lieux.

Obligations des parties au contrat Négociable Les points de surveillance Déspécialisation restreinte La déspécialisation restreinte aux activités complémentaires ou connexes (celles qui ne nécessitent pas de nouvelles installations et qui ont un lien avec l activité exercée) est un droit pour le locataire sous réserve de l accord du bailleur. Il est possible de négocier une clause prévoyant une déspécialisation restreinte pour d autres activités particulières. La déspécialisation restreinte est un motif de déplafonnement lors du renouvellement

Obligations des parties au contrat Négociable Les points de surveillance Déspécialisation plénière Il s agit de la modification d activité justifiée par, à la fois, la conjoncture économique et des nécessités de l organisation rationnelle de la distribution. Si le bailleur refuse la transformation sans motif grave et légitime (ex. reprise des lieux pour exécuter des travaux prescrits dans le cadre de la rénovation urbaine), le juge peut l y contraindre. Si le contrat prévoit, le changement d activité peut entrainer le paiement au bailleur d une indemnité s il justifie d un préjudice. Elle entraine une augmentation de loyer immédiate.

Renouvellement Le congé doit être donné au moins 6 mois avant l échéance du contrat par huissier et en respectant l inscription d une mention spéciale. Forme du congé Nouveauté : Cette forme n est plus la seule possible. La loi Pinel autorise le congé par lettre recommandée avec accusé de réception. La date du congé est alors celle de la première présentation de cette lettre. Le congé peut également être donné à tout moment après la date d expiration du bail dans les mêmes formes.

Renouvellement Droit au renouvellement Renouvellement de droit pour le propriétaire du fonds effectivement exploité dans les lieux pendant les 3 ans précédant la demande. Les parties ne peuvent pas y déroger. Les clauses limitant le renouvellement à certaines parties des locaux sont interdites. Nouveauté : Le droit au renouvellement du bail est ouvert à tous depuis l application de la loi Pinel. Ce droit n est plus réservé aux personnes de nationalité française ou aux personnes ressortissantes d un pays ayant signé un traité de réciprocité avec la France.

Renouvellement Le refus du bailleur est possible en contrepartie du paiement au locataire d une indemnité d éviction (qui peut être légale à la valeur marchande du fonds de commerce avec les frais de déménagement). Refus de renouvellement La clause prévoyant une indemnité d éviction forfaitaire par avance n est pas valable. Toutefois, l indemnité n est pas due lorsque le bailleur justifie notamment : - d un motif grave et légitime à l encontre du locataire (non paiement des loyers, non exploitation du fonds,..) - Ou de travaux de construction, de surélévation, voire de destruction sur l immeuble. - Si les modalités de fixation de l indemnité d éviction ne sont pas prévues, c est le juge qui en fixe son montant.

Fin du contrat Le locataire peut résilier son bail tous les 3 ans. Le bailleur ne peut en principe plus lui retirer ce droit. Résiliation par le locataire Cependant, le contrat peut interdire au locataire de résilier son bail avant la fin des 9 ans dans 4 cas seulement : - Si le bail a une durée supérieure à 9 ans, - Si le local est monovalent, - Si le bail porte sur un local à usage exclusif de bureaux, - Si le bail porte sur des locaux ou aires couvertes destinés à l entreposage de produits, de marchandises ou de biens non intégrés à un établissement de production. - Le locataire peut résilier son bail à tout moment (avec un préavis de 6 mois) s il fait valoir ses droits à retraite. - Nouveauté : La loi Pinel permet aux ayants-droits du locataire décédé de donner congé.

Fin du contrat Négociable Le principe est que le bailleur n a pas le droit de résilier un bail avant sa date d expiration. Résiliation par le bailleur Cependant, dans certains cas bien précis, il peut résilier le contrat à chaque échéance triennale, en cas de construction, reconstruction, surélévation de l immeuble existant loué, ou en cas d exécution de travaux prescrits dans le cadre d une opération de construction immobilière, ou encore d une opération de démolition de l immeuble dans le cadre d un projet de renouvellement urbain

Fin du contrat Négociable Résiliation amiable Les règles de résiliation du contrat de bail ne sont pas obligatoires. Il est toujours possible pour les parties de rompre le contrat d un commun accord, même avant les échéances prévues au contrat.

Fin du contrat Négociable Clause résolutoire Lorsqu elle existe, cette clause permet aux parties de rompre leur contrat lorsque l une d entre elles ne respecte pas ses engagements (paiement du loyer, réalisation de travaux, exploitation, ). Elle est valable uniquement si certaines conditions de forme sont remplies (commandement resté sans réponse pendant un mois). Nota : La clause résiliant de plein droit le bail en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de l entreprise exploitant le fonds de commerce est nulle

Fin du contrat Négociable Clause de non rétablissement Elle vise à interdire au locataire d exercer la même activité dans un certain rayon géographique et pendant une durée limitée à la fin du bail.

Cession du bail Le bailleur n a pas le droit d interdire la cession du bail à l acquéreur du fonds de commerce exploité. La loi Pinel a réaffirmé ce principe. Cession du bail avec le fonds de commerce Il lui est possible en revanche de restreindre ce droit, par exemple en prévoyant une clause d agrément, c est-à-dire en demandant à être associé à la signature de la cession pour agréer le repreneur du fonds de commerce. Il ne peut en aucun cas refuser la cession sans motif légitime et justifié. Dans le cas contraire, le locataire cédant peut demander réparation en justice

Cession du bail Négociable Cession du bail sans le fonds de commerce Une clause peut prévoir l interdiction de céder le bail seul (clause fréquente). Toutefois, cette cession est de droit dans certains cas, comme pour le locataire commerçant ou artisan qui a demandé à bénéficier de ses droits à la retraite.

Cession du bail Négociable Cette clause permet au bailleur de se tourner vers les précédents exploitants du fonds de commerce en cas de non-paiement du loyer et/ou des charges par le locataire actuel. Les locataires successifs restent solidaires en cas de cession du bail. Clause de garantie solidaire Cette clause est fréquente. En pratique, il est indispensable de préciser des limites à la garantie (délais, nature des sommes garanties). Nouveauté : La loi Pinel limite dorénavant à 3 ans, la durée pendant laquelle le baille peut se prévaloir de cette clause (antérieurement à cette loi, elle pouvait aller jusqu à la date d expiration du bail repris).

Cession du bail Nouveauté : Restructuration de l entreprise du locataire En cas de fusion, scission de la société locataire, ou apport du fonds de commerce exploité à une société, la loi Pinel prévoit que le bail des locaux qui est au nom du locataire est automatiquement transmis à la nouvelle structure, même si une clause du bail s y oppose.

Divers Sous-Location Négociable La sous-location est interdite si une clause ne l y autorise pas expressément. L accord du bailleur est toujours requis. Mise en vente des locaux loués Nouveauté : La loi Pinel a instauré, au bénéfice du locataire, un droit de préférence sur les autres acheteurs potentiels, lorsque le bailleur met ses locaux en vente

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