Table des matières Avant-propos... 7 Préface... 9 Liste des abréviations... 11 Introduction générale... 15 1. Sociétés concernées... 15 2. Dérogations au principe de la responsabilité limitée... 16 3. Responsabilité pénale... 17 4. Évolution récente en matière de reponsabilité des dirigeants... 17 5. Prévention de la responsabilité... 18 6. Plan de l ouvrage... 18 Partie 1 Responsabilité civile... 19 Chapitre 1 Engagements pris au nom d une société en formation... 21 7. Position du problème et situation antérieure... 21 8. L article 60 C. soc. Champ d application... 22 9. Responsabilité des fautes commises dans les actes accomplis au nom d une société en formation... 23 10. Naissance de l engagement du promoteur... 24 11. Dérogations conventionnelles... 25 12. Modalités de reprise... 25 13. Rapports du promoteur avec la société... 26 14. Recours du tiers vis-à-vis du promoteur en cas de reprise «Contrôle d identité»... 27 15. Recours du tiers vis-à-vis du promoteur en cas de reprise abusive... 28
16. Recours du tiers vis-à-vis du promoteur en cas d absence de reprise... 28 17. Recours du tiers vis-à-vis du promoteur en cas de reprise hors délai... 29 Chapitre 2 La constitution de la société et la responsabilité de ses fondateurs... 31 Section 1 Notions générales... 31 18. La constitution de la société et la notion de fondateur... 31 19. La possibilité d échapper à la responsabilité des fondateurs de société anonyme... 32 20. Les caractéristiques essentielles des responsabilités des fondateurs... 33 21. Cas particulier Responsabilités des fondateurs de G.E.I.E./G.I.E... 34 Section 2 La responsabilité des fondateurs pour les irrégularités commises lors de la constitution de la société... 36 22. Généralités... 36 23. La validité des souscriptions... 36 24. Souscription par la société elle-même, une filiale ou une personne agissant pour leur compte... 39 25. La souscription du capital minimal... 40 26. La surévaluation des apports... 40 27. La libération effective des actions à concurrence du minimum requis... 42 28. Les mentions de l acte constitutif... 43 29. La dénomination de la société... 43 30. La nullité de la société... 44 31. La constitution d une S.P.R.L.U. par une personne morale La constitution de plusieurs S.P.R.L.U. par une même personne physique... 44 Section 3 La responsabilité des fondateurs en cas d insuffisance du capital de départ... 45 32. Texte légal... 45 33. Le plan financier... 46 34. Objectif poursuivi par ces dispositions... 47 35. Contenu et présentation du plan financier... 47 36. Notion de capital Problème posé par les prêts des associés... 49 37. Cas particulier de la S.P.R.L. Starter... 50 38. Responsabilité du notaire et des professionnels de la comptabilité... 51 598 LArcier
39. Conditions de la responsabilité des fondateurs Rapports avec les responsabilités des organes de gestion... 53 40. Appréciation du caractère manifestement insuffisant du capital de départ critères d appréciation... 55 41. Appréciation du caractère manifestement insuffisant du capital de départ Examen du plan financier... 57 42. Questions de procédure... 59 43. Montant de la condamnation... 60 Section 4 La responsabilité de droit commun des fondateurs... 62 44. Principe général... 62 45. Applications... 63 Chapitre 3 Les dirigeants dont la responsabilité civile peut être mise en cause... 65 46. Généralités... 65 47. Le rôle et les pouvoirs des administrateurs et gérants... 66 48. Le comité de direction : un organe facultatif... 67 49. Le conseil d administration et le comité de direction, organes collégiaux... 71 50. Identification des administrateurs, gérants et membres du comité de direction... 72 51. Administrateur personne morale... 73 52. Administrateurs de fait... 76 53. «Administrateurs de fait et statut d observateur»... 79 54. «Administrateurs publics»... 80 55. Le délégué à la gestion journalière... 82 56. L administrateur provisoire diversité des missions... 83 57. Responsabilité de l administrateur provisoire... 86 58. Préposés à la gestion de l établissement belge d une société étrangère... 87 59. Responsabilité des associés... 87 60. Les nouvelles fonctions prévues par la corporate governance... 88 61. La responsabilité du président du conseil d administration... 89 62. Administrateurs exécutifs et non exécutifs... 91 63. Le comité d audit : un nouvel organe dans les sociétés cotées... 95 64. Le comité d audit responsabilités... 97 larcier 599
65. L administrateur indépendant définition... 100 66. L administrateur indépendant responsabilités... 102 Chapitre 4 Les éléments constitutifs de la responsabilité... 103 67. La notion de faute et son appréciation par le juge... 103 68. «Appréciation marginale»... 106 69. Appréciation a priori... 107 70. Incidence de la rémunération sur l appréciation de la responsabilité... 109 71. Le lien de causalité... 110 72. Le dommage et son évaluation... 111 73. Moment de l évaluation... 112 74. Critique de certaines positions jurisprudentielles relatives à la détermination du dommage... 112 75. La faute commune et les fautes concurrentes distinction... 113 76. Faute commune responsabilité solidaire contribution à la dette... 114 77. Fautes concurrentes responsabilité in solidum contribution à la dette.. 116 Chapitre 5 Le droit commun de la responsabilité des dirigeants... 119 78. Généralités... 119 A. La «simple faute de gestion»... 120 79. Notion... 120 80. Types de «simples fautes de gestion»... 121 81. Faute de gestion et intérêt social... 122 82. Le cas particulier des groupes de sociétés... 123 B. La faute «aquilienne»... 126 83. Notion Type de fautes aquiliennes... 126 84. Jurisprudence récente de la Cour de cassation... 128 85. Action quasi-délictuelle d un tiers non lié contractuellement à la société... 129 86. Action quasi-délictuelle d un tiers lié contractuellement à la société... 131 87. Action quasi-délictuelle intentée par la société elle-même... 135 88. Une exception classique la faute pénale... 136 89. Une exception implicite... 137 C. La violation du Code des sociétés ou des statuts... 137 600 LArcier
90. Notion... 137 91. Types de fautes constituant une violation du Code des sociétés... 139 92. Types de fautes constituant une violation des statuts... 141 D. Applications particulières... 142 93. Le droit commun de la responsabilité des dirigeants dans la vie quotidienne de la société... 142 94. Conflits d intérêts au sein du conseil d administration... 142 95. Conflit d intérêts au sein du comité de direction... 147 96. Conflit d intérêts dans les sociétés cotées... 148 97. Mise en œuvre de clauses de préemption et d agrément... 149 98. Changement de contrôle... 151 99. Divulgation d informations confidentielles... 155 100. Relation entre un administrateur et un actionnaire... 156 101. Devoirs d information... 158 102. L obligation de répondre aux questions des actionnaires principe... 159 103. L obligation de répondre aux questions des actionnaires Étendue et sanctions... 161 104. L obligation de convoquer une assemblée générale... 165 E. Influence des codes de corporate governance... 167 105. Historique et évolutions législatives... 167 106. Corporate governance et sanction de marché... 169 107. Corporate governance et Code des sociétés... 171 108. Corporate governance et standards de bon comportement... 174 F. L incidence de la Responsabilité Sociétale des Entreprises (R.S.E.) sur la responsabilité civile des dirigeants... 176 109. Concept de la R.S.E... 176 110. Cadre légal de la R.S.E... 177 111. La R.S.E. comme nouveau fondement de la responsabilité civile des dirigeants?... 179 Chapitre 6 La mise en œuvre de l action en responsabilité contre les dirigeants... 181 112. Généralités... 181 A. L action en responsabilité exercée par la société... 181 larcier 601
113. Conditions d exercice de l actio mandati... 181 114. Possibilité de ratification... 183 115. Intervention d un avocat... 184 116. Actio mandati contre les membres du comité de direction... 185 B. L action minoritaire... 186 117. Notion... 186 118. Les conditions d exercice de l action minoritaire... 187 119. Le moment auquel doit s apprécier la réunion des conditions de l action... 188 120. Actions sans droit de vote Calcul des seuils... 190 121. Perte de la qualité d actionnaire... 191 122. Regroupement de plusieurs actionnaires... 191 123. La conduite du procès le choix d un mandataire... 192 124. Objet des condamnations en cas d aboutissement de l action... 194 125. Conclusion d une transaction... 195 126. La faillite et l action minoritaire... 196 127. Application aux S.P.R.L. et S.C.R.L... 197 C. L action exercée par un actionnaire agissant à titre individuel... 197 128. Nécessité d un préjudice propre... 197 129. Lien avec l abus de majorité... 199 D. Hypothèse particulière de la faillite... 200 130. Jurisprudence de la Cour de cassation... 200 131. Préjudice commun vs préjudice individuel tentative de synthèse... 205 132. L action en comblement de passif une exception controversée... 207 E. Tribunal compétent... 211 133. Article 574, 1 et 2, du Code judiciaire... 211 Chapitre 7 Hypothèses particulières de responsabilité... 215 134. Généralités... 215 135. Augmentation du capital de la société... 216 136. Transformation de la société... 217 137. Mentions à faire figurer dans les documents émanant de la société... 219 138. Quasi-apports... 220 139. Fusions et scissions... 221 602 LArcier
140. Approbation et dépôt des comptes annuels... 222 141. Dissolution de la société... 224 142. Sociétés à finalité sociale... 225 143. Sociétés anonymes dont le capital est inférieur à 61.500 euros... 225 Chapitre 8 La responsabilité des dirigeants dans l entreprise en difficulté et en faillite... 227 A. La notion d entreprise en difficulté... 227 144. Généralités... 227 145. La notion d entreprise en difficulté et les devoirs particuliers des dirigeants... 227 146. Les tentatives de sauvetage des sociétés en difficulté... 228 147. La poursuite de l activité de l entreprise en difficulté... 231 B. Incidence des enquêtes commerciales sur la responsabilité des dirigeants... 232 148. Les chambres d enquête commerciale et la collecte de données... 232 149. Les rapports avec les chambres d enquêtes commerciales et la responsabilité des dirigeants... 234 C. La poursuite fautive d une activité déficitaire... 237 150. Poursuite fautive d une activité déficitaire principe... 237 151. Poursuite fautive d une activité déficitaire incidence de l arrêt de la Cour de cassation du 7 novembre 1997... 238 152. Activité déficitaire attitude à adopter... 238 153. Poursuite fautive d une activité déficitaire fixation du dommage... 240 D. Le défaut d aveu de faillite... 242 154. Conditions de la faillite... 242 155. Obligation de faire l aveu de faillite... 243 156. Jurisprudence restrictive de la Cour de cassation... 246 E. La sonnette d alarme... 247 157. La sonnette d alarme principe... 247 158. Notion d actif net et de capital... 248 159. Point de départ du délai de deux mois... 249 160. Renouvellement... 251 161. Proposition de dissolution... 253 larcier 603
162. Proposition de poursuite d activité contenu du rapport spécial... 254 163. Absence de réunion ou absence de rapport faute... 255 164. Rapport insuffisant faute... 255 165. La présomption du lien de causalité... 256 166. Présomption renversée Jurisprudence... 257 167. Présomption non renversée Jurisprudence... 258 168. Rôle des actionnaires... 260 F. La réorganisation judiciaire... 261 169. Rôle du dirigeant dans la réorganisation judiciaire... 261 170. Atténuation de la responsabilité en cas de recours à la procédure de réorganisation judiciaire?... 262 171. Risque accru par une plus grande autonomie de décision... 263 172. Poursuite d une activité déficitaire... 264 173. Le risque d une faute grave et caractérisée... 264 G. L action en comblement de passif... 265 174. Texte légal... 265 175. Exclusion des «petites» S.P.R.L. et coopératives... 266 176. Les dirigeants soumis à l action en comblement de passif... 268 177. Condition préalable à l intentement de l action... 270 178. Les caractéristiques essentielles de l action en comblement de passif... 270 179. La faute grave et caractérisée définition... 271 180. La faute grave et caractérisée applications jurisprudentielles... 272 181. Le lien de causalité... 277 182. Le dommage... 279 183. Condamnation individuelle ou solidaire... 280 H. L action de l O.N.S.S. et du curateur pour les dettes sociales vis-à-vis de l O.N.S.S... 281 184. Texte légal... 281 185. Pas d exclusion des «petites» S.P.R.L. et coopératives... 282 186. Condition préalable à l intentement de l action... 282 187. Fautes visées par l article 530 2... 283 188. Le lien de causalité... 284 189. Le dommage... 284 190. Condamnation solidaire... 285 604 LArcier
I. Frais d établissement du bilan après faillite responsabilité des administrateurs et gérants... 285 191. Article 54 de la loi sur les faillites... 285 J. L extension de la faillite d une société au maître de l affaire... 288 192. Notion circonstances généralement retenues par les tribunaux pour justifier l extension de faillite... 288 193. Fondements juridiques invoqués pour justifier l extension de faillite... 290 194. Conditions de la faillite personnelle du maître de l affaire... 291 195. L extension de la faillite et la responsabilité des dirigeants... 292 196. Déclin de la théorie de l extension de faillite... 293 Chapitre 9 La responsabilité des dirigeants en matière fiscale... 295 A. Les dispositions sur lesquelles se fonde traditionnellement l administration fiscale pour engager la responsabilité des dirigeants... 295 197. Introduction... 295 198. Article 527 La faute de gestion... 296 199. Article 528 Violation du Code des sociétés ou des statuts... 297 200. Article 1382 du Code civil... 297 201. L article 633 Actif net réduit à un montant inférieur à la moitié du capital... 304 202. Art. 530 Action en comblement de passif... 305 B. La loi du 20 juillet 2006... 306 203. Genèse de la loi... 306 204. Dispositions de la loi... 308 Chapitre 10 Prévention, limitation et couverture de la responsabilité civile des dirigeants... 315 205. Généralités... 315 A. La prévention du risque de responsabilité... 315 206. Responsabilité collégiale et désolidarisation... 315 207. Démission... 318 B. L extinction de la responsabilité... 322 larcier 605
Section 1 La décharge... 322 208. La décharge principes généraux... 322 209. Décharge collective ou individuelle?... 323 210. Validité d une décharge octroyée en cours d exercice social... 325 211. Portée de la décharge... 328 212. Annulation de la décision portant décharge... 330 213. Décharge du comité de direction... 331 214. Engagements relatifs à la décharge... 331 Section 2 La prescription... 332 215. Principe dérogation au droit commun... 332 216. Champ d application ratione materiae... 333 217. Champ d application ratione personae... 334 218. Régime discriminatoire de l article 198?... 335 219. Calcul du délai hypothèse de faits successifs et indivisibles... 336 220. Interruption de la prescription... 337 C. La limitation de la responsabilité... 338 Section 1 Clause d exonération... 338 221. Clauses d exonération de responsabilité... 338 Section 2 Limitation de responsabilité : l article 18 de la loi sur le contrat de travail... 340 222. Cumul du mandat social et d un contrat de travail Position de la question... 340 223. Caractéristiques du contrat de travail... 340 224. Administrateur et contrat de travail?... 342 225. Gestion journalière et contrat de travail... 343 226. Membre du comité de direction et contrat de travail?... 344 227. Représentant permanent et contrat de travail... 346 228. Protection du travailleur portée de l article 18... 346 229. Régime discriminatoire de l article 18... 349 D. La Couverture de la responsabilité... 350 Section 1 Les clauses de garanties... 350 230. Clauses de garantie portée... 350 231. Clauses de garantie validité... 351 606 LArcier
Section 2 L assurance de la responsabilité civile des dirigeants... 352 232. Notion et principes... 352 233. Souscription de la police... 353 234. Personnes assurées... 356 235. Risques couverts... 357 236. Étendue de la couverture dans le temps... 358 237. Plafond de couverture et franchise... 360 238. Exclusions... 361 239. Résiliation de la police et extension de couverture... 364 240. Obligations particulières du souscripteur et des assurés... 366 241. Les obligations de l assureur... 367 242. Action directe de la victime... 367 243. Cas particulier : l assurance de la responsabilité des liquidateurs... 368 Chapitre 11 La dissolution de la société et la responsabilité de ses liquidateurs... 369 244. Généralités... 369 245. Responsabilité des liquidateurs... 371 246. Prescription de l action en responsabilité contre les liquidateurs... 373 247. Liquidations déficitaires... 373 248. La responsabilité des liquidateurs et la faillite... 376 249. La responsabilité des liquidateurs et la poursuite de l activité... 382 Chapitre 12 La responsabilité des commissaires... 385 250. Généralités... 385 251. L objet de la mission de contrôle du commissaire... 386 252. L étendue des obligations de contrôle du commissaire... 390 253. Indépendance du commissaire loi corporate governance... 392 254. Responsabilité du commissaire à l égard de la société... 396 255. La violation du Code des sociétés ou des statuts... 397 256. Responsabilité aquilienne... 402 257. Fraudes commises au sein de la société... 404 258. Le commissaire et l entreprise en difficulté... 406 larcier 607
259. Exercice de l action en responsabilité civile contre les commissaires... 408 260. L exercice de l activité de réviseur au sein d une société et le plafonnement de la responsabilité des commissaires... 409 261. Responsabilité pénale du commissaire... 410 Chapitre 13 La responsabilité des membres et dirigeants d A.S.B.L... 413 262. Généralités... 413 263. Responsabilité des membres de l A.S.B.L... 416 264. Responsabilités des dirigeants d A.S.B.L. à l égard de l association... 420 265. Responsabilité des administrateurs d A.S.B.L. à l égard des tiers... 423 266. Délégations de pouvoirs par le conseil d administration : délégué à la gestion journalière et organe de représentation... 426 267. Transformation d une A.S.B.L. en société à finalité sociale... 427 268. Prescription de l action en responsabilité contre les dirigeants d A.S.B.L. et principe de la décharge... 428 Chapitre 14 La responsabilité des gérants, commissaires et liquidateurs de G.E.I.E. et G.I.E... 431 269. Principes et renvois... 431 Partie 2 Responsabilité pénale et interdictions professionnelles... 435 Chapitre 1 La responsabilité pénale des dirigeants de sociétés... 437 Section 1 Les infractions commises dans l activité de la société... 437 270. Introduction... 437 271. L imputabilité de l infraction et les différents mécanismes d imputabilité... 438 272. L imputabilité matérielle... 438 273. L imputabilité légale... 439 274. L imputabilité conventionnelle... 440 275. L imputabilité judiciaire... 441 276. L élément moral propre à l infraction... 442 277. Les causes de justification... 443 608 LArcier
Section 2 La prévention de la responsabilité pénale : la délégation de pouvoirs... 445 278. Généralités... 445 279. Définition et comparaison avec les figures proches en droit civil... 447 280. En quelle matière peut-on déléguer?... 450 281. Conditions de validité de la délégation conditions de fond... 451 282. La délégation doit intervenir en l absence de faute ou de fraude... 451 283. La délégation ne peut être générale... 451 284. La délégation doit être claire et explicite... 452 285. Le délégataire doit accepter la délégation de pouvoirs et doit être totalement informé des limites et de l étendue de sa mission... 453 286. Le transfert des pouvoirs doit être effectif... 453 287. La personne à qui les pouvoirs sont délégués doit disposer de la compétence, l autorité et les moyens nécessaires à l exécution de sa mission... 454 288. Compétences du délégataire... 454 289. Autorité du délégataire... 455 290. Moyens nécessaires... 456 291. Le délégant doit opérer un contrôle régulier sur la bonne exécution des tâches déléguées... 456 292. Synthèse des conclusions de fond pour la validité d une délégation de pouvoirs en matière pénale... 457 293. Conditions de validité de la délégation Conditions de forme... 458 294. Une personne morale peut-elle déléguer?... 458 295. La subdélégation est-elle valable?... 460 296. Peut-on déléguer des pouvoirs à des personnes extérieures à l entreprise?... 460 297. Effets de la délégation valide... 461 Section 3 La responsabilité pénale des personnes morales... 463 298. Généralités... 463 299. Champ d application : l article 5 du Code pénal a valeur de principe général... 464 300. Conditions d application du régime instauré par l article 5 du Code pénal. 467 301. Imputabilité matérielle : dans quel cadre l infraction reprochée a-telle été commise?... 467 302. Imputabilité morale : l infraction est-elle imputable à la personne morale?... 469 larcier 609
303. L élément moral propre à l infraction est-il présent?... 471 304. Cumul des responsabilités pénales de la personne morale et de la personne physique : quand la responsabilité pénale des dirigeants d entreprise peut-elle être engagée?... 473 305. Si l infraction a été commise sciemment et volontairement par la personne physique : cumul facultatif... 475 306. Si la faute n a pas été commise sciemment et volontairement par la personne physique : décumul obligatoire et cause d excuse absolutoire... 477 307. Les sanctions pénales applicables aux personnes morales... 481 308. La procédure pénale et la désignation d un mandataire ad hoc... 483 309. Questions de procédure... 485 Section 4 Les conséquences civiles des infractions Le lien entre l action civile et l action pénale... 486 310. Préjudice résultant de l infraction... 486 311. L influence de l article 5 du Code pénal sur la responsabilité civile de la société et de son dirigeant... 488 312. Le principe «le criminel tient le civil en état»... 489 313. L autorité de la chose jugée au pénal sur le procès civil ultérieur... 492 314. Prescription de l action civile résultant d une infraction... 495 315. Point de départ du délai de prescription... 496 316. Responsabilité civile des amendes pénales... 499 317. Recours de la personne morale contre son organe ou préposé auquel une infraction est imputée... 500 Section 5 Droit pénal des sociétés... 501 318. Généralités... 501 319. Infractions «de simple négligence»... 501 320. Infractions supposant un dol particulier... 504 321. Les atteintes portées au capital social et distribution de dividendes ou de tantièmes fictifs... 505 322. Faux bilan... 507 Section 6 Les infractions prévues par le Code pénal... 510 323. Le blanchiment de capitaux... 511 324. Le blanchiment volet préventif... 512 325. Le blanchiment volet répressif... 515 326. Comportement susceptible de constituer le délit de blanchiment... 518 610 LArcier
327. Sanctions pénales... 519 328. L abus de biens sociaux... 520 329. Éléments constitutifs... 522 330. L intention frauduleuse... 526 Section 7 Le droit pénal, la réorganisation judiciaire et la faillite de la société... 528 331. Principes en matière de faillite... 528 332. Autonomie du droit pénal... 529 333. Les infractions liées à l état de faillite L article 489 du Code pénal... 531 334. Les infractions liées à l état de faillite L article 489bis du Code pénal... 532 335. Les infractions liées à l état de faillite L article 489ter du Code pénal... 535 336. L article 489ter Le détournement et la dissimulation d actifs... 535 337. L article 489ter La soustraction de documents comptables... 537 338. Les infractions liées à la faillite d une autre entreprise... 537 339. Les peines suite à une infraction pénale liées à la faillite d une société... 538 340. Les infractions liées à la réorganisation judiciaire... 539 Section 8 Applications particulières... 540 341. Le droit de l environnement... 540 342. Importance de la législation et diversité des sources légales... 541 343. Le régime de la responsabilité pénale des personnes morales en droit de l environnement et la délégation de pouvoirs... 542 344. Complexité technique de la matière... 544 345. Les causes de justifications en droit de l environnement... 545 346. Ampleur du préjudice... 546 347. Droit pénal social... 546 348. Droit pénal comptable... 548 349. La responsabilité du commissaire ou des experts indépendants... 552 350. Droit pénal fiscal... 554 351. Droit pénal financier... 557 352. Délit d initié... 561 353. Les personnes visées... 562 354. L information privilégiée... 563 355. Les comportements sanctionnés... 566 larcier 611
Chapitre 2 Les interdictions professionnelles... 569 356. Généralités... 569 A. Les interdictions professionnelles relatives à certains condamnés prononcées par le juge répressif... 572 357. Principes... 572 B. Les interdictions professionnelles relatives aux faillis et aux personnes assimilées prononcées par le tribunal de commerce... 573 358. Personnes visées... 573 359. Conditions de l interdiction... 574 360. Rapports avec l action en comblement de passif... 576 361. Dirigeants visés par la procédure d interdiction... 578 C. Objet et étendue des interdictions... 578 362. Étendue des interdictions... 578 363. Interposition de personne... 580 364. Sanction de la violation des interdictions professionnelles... 581 D. Nature juridique et procédure... 582 365. Nature juridique... 582 366. Procédure... 583 Table alphabétique... 587 Table des matières... 597 612 LArcier