FORMATION DU 13 DECEMBRE 2012 LA DEMARCHE COMMERCIALE DANS LE RESPECT DES REGLES ETHIQUES 1 Mise à jour : 26 11 2012
A - INTRODUCTION - Rappels - 2
LES 5 PRINCIPES DU DROIT DE LA CONCURRENCE 1. Liberté de candidature et de dépôt des offres (accès au marché) 2. Pluralité des offres (qualité/quantité) 3. Autonomie des offres 4. Ignorance des comportements concurrents 5. Egalité de traitement des candidats Ces principes sont d application cumulative 3
LES REGLES DE CONCURRENCE A RESPECTER Les règles de concurrence s appliquent tant dans le cadre de marchés publics sur appels d offres que dans le cadre des marchés privés sur appels d offres. Le risque de pratiques anticoncurrentielles peut être accru dans les marchés privés du fait d un encadrement juridique de l appel d'offres laissé à l appréciation du maître d ouvrage. 4
LES ENTENTES INTERDICTIONS FONDAMENTALES En droit communautaire L article 101 1 du Traité de l Union Européenne interdit tous accords entre entreprises, toutes décisions d associations d entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l intérieur du marché commun (.) En droit français L article 420-1 du Code de commerce interdit les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, qui tendent notamment à limiter l accès au marché, faire obstacle à la libre fixation des prix, contrôler la production ou les débouchés, ou à répartir les marchés ou sources d approvisionnement. Rappel : l agent économique doit aussi être un régulateur en matière de concurrence. 5
LES ENTENTES SANCTIONS Amendes Le plafond de la sanction encourue par l entreprise est de 10% du chiffre d affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d un des exercices clos depuis l exercice précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si le chiffre d affaires de l entreprise concernée est consolidé, le chiffre d affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés de l entreprise consolidante. Majoration de 20 à 30% de l amende si réitération de l infraction. Peines personnelles (pénal) Une personne physique prenant frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l organisation ou la mise en œuvre d une entente encourt jusqu à 4 ans d emprisonnement et 75000 d amende. Sanctions civiles : la victime peut poursuivre en réparation de son préjudice tant des personnes physiques que des sociétés (jusqu à la nullité du contrat) Atteinte à l image de l entreprise 6
DELITS PENAUX Délit de favoritisme L entente illicite Corruption et trafic d influence Prise illégale d intérêt 7
MARCHES ET DELITS PENAUX Délits Marché Public Marché Privé Délit de favoritisme Art.-432-14 du Code Pénal Situation particulière du receleur Entente illicite Art.-420-6 du Code de Commerce Corruption Active ou Passive d agent public Art.- 433-1 du Code Pénal Art.- 432-11 du Code Pénal X X X X - Formalisation d une procédure par le Maître d Ouvrage - Entreprise s entendant pour remettre des offres concertées Trafic d influence Actif ou Passif Art.- 433-1 du Code Pénal Art.- 432-11 du Code Pénal X Corruption Active ou Passive de personnes privées Art.- 445-1 du Code Pénal Art.- 445-2 du Code Pénal X Prise illégale d intérêt (délit d ingérence) Art.- 432-12 du Code Pénal X
B PHASE AMONT 9
SUR LES MODALITES GENERALES DE MISES EN CONCURRENCE Marchés publics Hormis les cas où la collectivité opte pour un type de marché en fonction de ses besoins, la procédure se trouve déterminée en fonction du montant du marché Les choix : a) Les seuils b) Les procédures formalisées c) Les procédures non formalisées d) Autres procédures : - de conception réalisation - public-privé - VEFA 10
a) Les seuils Seuils en Euros (HT) dans le Code des Marchés Publics Type de prestations Seuils Types de Procédures de consultation Travaux t< 5 000 000 procédure adaptée possible (article 28 CMP) appel d offres ouvert ou restreint possible 5 000 000 <t appel d offres ouvert ou restreint obligatoire recours aux procédures des Art. 35-38 CMP (PROCEDURE DE CONCOURS Dialogue compétitif) procédure de conception-réalisation Autres procédures (hors CMP) : VEFA - PPP Opérateur de Réseaux (Art. 135 CMP) t< 400 000 procédure adaptée possible (article 144 IIIa CMP) 400 000 <t appel d offres ouvert ou restreint Fournitures et Services De l Etat t< 130 000 130 000 <t Des Collectivités Territoriales t< 200 000 200 000 <t procédure adaptée possible appel d offres ouvert ou restreint procédure adaptée possible appel d offres ouvert ou restreint 11
b) Procédures formalisées (article 26 du CMP) La procédure d appel d'offres (article 33 du CMP) ouvert ou restreint la procédure d appel d'offres est la procédure de Droit Commun à laquelle il est impératif de recourir au-delà de certains seuils. 12
La procédure négociée Procédure visée à l article 26 du CMP lequel renvoie à l article 35 du CMP les procédures négociées sont celles dans lesquelles une phase de négociation s impose. Peuvent notamment être négociées après publicité préalable et mise en concurrence : les marchés et les accords cadres pour lesquels après appel d'offres ou dialogue compétitif, il n a été proposé que des offres irrégulières. Peuvent notamment être négociées sans publicité préalable et sans mise en concurrence : les marchés et les accords cadres conclus pour faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles, les marchés complémentaires de services ou travaux devenus nécessaires à la suite de circonstances imprévues, les marchés de services ou travaux ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles confiées au titulaire d un marché précédent après mise en concurrence. 13
Procédure de concours Procédure visée à l article 26, lequel renvoie à l article 38 du CMP qui le définit comme la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit, après mise en concurrence et avis d un jury, un plan ou un projet avant d attribuer à l un des lauréats du concours, un marché. Le domaine d application de la procédure de concours concerne : - l aménagement du territoire, - les projets d urbanisme, - les projets d architecture, - l ingénierie. 14
Le dialogue compétitif Procédure visée à l article 26 et définie à l article 36 du CMP qui dispose que «le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle les participants seront invités à remettre une offre». Conditions alternatives : soit le pouvoir adjudicateur n est pas en mesure de définir seul et à l avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, soit le pouvoir adjudicateur n est pas en mesure d établir le montage juridique ou financier du projet. 15
c) Procédures non formalisées La procédure adaptée A raison du relèvement du niveau des seuils : - travaux jusqu à 5.000.000 euros - opérateurs de réseaux jusqu à 400.000 euros La procédure adaptée définie à l article 28 du CMP comme celle «dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d y répondre ainsi que des circonstances de l achat». Elle est devenue une procédure de Droit Commun. 16
Dans ce cadre : «Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l offre, notamment sur le prix». La mise en place de cette procédure se fait dans le respect : - des grands principes (liberté, égalité, transparence), - des règles et exigences de publicité 17
d) Autres types de marchés La procédure de conception réalisation (articles 37 et 69 du CMP) Le marché de conception réalisation est le marché de travaux qui permet au pouvoir adjudicateur de confier : - à un groupement d opérateurs économiques - à un opérateur économique unique s il s agit d ouvrages d infrastructures une mission portant sur l établissement des études et l exécution des travaux. Conditions requises : un engagement contractuel sur un niveau d amélioration de l efficacité énergétique ou des motifs d ordre technique rendant nécessaire l association de l entrepreneur aux études de l ouvrage Modes de passation : Appel d'offres restreint Dialogue compétitif (Réhabilitation de bâtiment) Procédure adaptée 18
Le Partenariat Public Privé (Ordonnance 2004-559) Contrat dont l objet tend à faire financer par le secteur privé des équipements ou des services publics. Il se justifie par l urgence d opération, la complexité du projet, l intérêt que présente le recours à cette procédure aux regards des autres contrats de la commande publique (étant observé que le critère du paiement différé ne peut à lui seul constituer cet avantage). Forme : Publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes Dialogue compétitif, appel d'offres, procédure négociée (article 7) 19
La Vente en l Etat Futur d Achèvement (article 1601-3 du Code Civil) «La vente en l état futur d achèvement est le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l acquéreur au fur et à mesure de leur exécution ; l acquéreur est tenu d en payer le prix à mesure de l avancement des travaux. Le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l ouvrage jusqu à la réception des travaux». Recourir à la VEFA ne doit pas être un moyen d échapper aux dispositions du Code des marchés publics. Aussi, le recours à la VEFA par une collectivité publique n est possible que si cette dernière profite d une opération lancée par un promoteur immobilier pour acquérir un lot dans lequel elle va installer certains de ses services. 20
SUR LES MODALITES GENERALES DE MISES EN CONCURRENCE Marchés privés Liberté d action - Les contrats de gré à gré. - Mise en concurrence par le Maître d ouvrage privé, avec phase de négociation avec les entreprises ayant déposé une offre. - Le recours possible à des procédures calquées sur des procédures de Marchés Publics, avec règlement de consultations. (Ex : la pétrochimie, constructeurs automobiles, aéronautique, téléphonie, banques, sociétés d intérim) 21
SUR LA PROSPECTION Le client public et privé : - Présentation de l entreprise en tant qu agent économique local. - Réflexion sur la nature et l étendue des besoins à satisfaire. Lecture de la presse et des avis de publicité Démarches d opportunité (Cérémonie de vœux, remise de décoration, pot de départ en retraite, Fêtes Nationales, etc..) 22
REGLES DES CADEAUX, PUBLICITE, SPONSORING/MECENAT Caractérisques du cadeau Encart publicitaire Action de sponsoring et mécénat ² Période Nature Importance Généralisation Période Coût Période Montant Décision au niveau des Branches chez Eiffage 23
LES ETUDES PREPARATOIRES La pré-étude de projet Participer à la définition du besoin en dehors des cas légaux est une situation à risque car elle peut conduire les autorités judiciaires à retenir que cela a permis l accès à des informations privilégiées. En toute hypothèse, la participation à la définition du besoin doit toujours être rémunérée. Le BPU (Bordereau de prix unitaires).. 24
ECHANGES D INFORMATIONS PROHIBES Sont notamment prohibés les échanges d informations à l occasion de la mise en concurrence : concernant l entreprise soumissionnaire - ses propres coûts - ses capacités techniques - ses rabais ou majorations envisagés dans le cadre de l appel d offres concernant les compétiteurs - leur existence - leur nom - leur importance - leur disponibilité en personnel ou en matériel - leur intérêt ou absence d intérêt pour le marché considéré - les prix qu ils envisagent de proposer dans le cadre de l appel d offres 25
C LANCEMENT DE LA CONSULTATION ET NEGOCIATION 26
RAPPEL DES COMPORTEMENTS PROHIBES Accords de non agression : abstentions volontaires Répartition des marchés ou des lots dans le cadre d un marché Offres de couverture Peu importe que la concertation n affecte que deux ou un petit nombre d offres. Elle sera néanmoins condamnée car ayant constitué une tromperie envers le maître d ouvrage. Toutes ces formes de concertations sont prohibées: réunions, échanges téléphoniques, fax, courriels, dès lors qu elles se produisent avant la remise d offres. L échange d informations prohibé peut être unilatéral : un échange à sens unique peut suffire pour deux offres ne présentant pas le caractère d indépendance requis. Fixation concertée des prix offerts 27
LES GROUPEMENTS PRINCIPE Le groupement est en principe licite pour autant qu il ait des effets proconcurrentiels : - Permet aux entreprises de concourir alors qu elles n auraient pas été en mesure de le faire isolément. - Permet de répartir la charge de travail. - Permet de concourir sur la base d une offre plus compétitive. - Permet une meilleure gestion des aléas et une répartition des risques. - Permet une mise en commun des coûts d étude. - Permet une diminution des frais fixes. - Permet de faire face à une hausse de la taille des lots et du volume d activité. 28
EXCEPTIONS Sont interdits les groupements qui présentent au moins l un des trois caractères suivants : - Réduction substantielle de la concurrence, soit par le nombre soit par la qualité des membres regroupés. - Groupements occultes entre entreprises, présentant des offres formellement concurrentes (attention aux GIE et SEP formés ou négociés avant remise des offres). - Groupements comme instruments d une entente générale de répartition. 29
LA REGLE EIFFAGE SUR LES GROUPEMENTS CF. NOTE DE MR ROVERATO (dans le dossier) 30
SOUS-TRAITANCE / CO-TRAITANCE Sous-traitance Accords passés envisagés, après la date limite de remise des offres, à fortiori après l attribution des marchés N ont pas été déclarés au maître d ouvrage au moment de la remise des plis (et ne peuvent l être) ; doivent éventuellement l être postérieurement en cas de marché sans mandataire. Sous-traitance et co-traitance Accords négociés et passés avant la remise des offres Négociations en vue d accord de sous-traitance ou de co-traitance engagées avant la remise des offres et n ayant pas abouti SEP et assimilés Doivent impérativement être portés à la connaissance du maître d ouvrage, pour lui permettre d apprécier la réalité de la concurrence si les sous-traitants ou co-traitants ont également remis des offres séparées. Sinon, il y a risque de tromperie envers le maître d ouvrage. Doivent également être déclarées s il y a la moindre chance que les entreprises contactées déposent des offres distinctes (car risque qu il n y ait pas d indépendance entre les offres, et même si l échange a été seulement unilatéral et n a porté que sur une partie des travaux). Cette situation sans déclaration est considérée comme un cas majeur de tromperie envers le maître d ouvrage. La sous-traitance ne doit pas servir à réintroduire des entreprises qui ont été écartées. 31
LE MARCHE A BONS DE COMMANDE Peut être retenu, s il existe une incertitude sur la quantité ou sur le rythme du besoin global à satisfaire dans le cadre du marché pour des raisons techniques, économiques ou financières. Le marché à bons de commande est conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l émission des bons de commande. Le marché à bons de commande a pu être considéré comme peu adapté aux travaux de géniecivil et de bâtiment qui reposent sur un programme d investissement précis. 32
D. L EXECUTION DU MARCHE AVENANTS DANS LE CADRE DES MARCHES PUBLICS 33
AVENANTS DANS LE CADRE DES MARCHES PUBLICS L article 20 du code des Marchés Publics «en cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant. Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l économie du marché, ni en changer l objet» Même si l article 35 du Décret (2008-1355) a déplafonné le montant des avenants, la conclusion d un avenant est encadrée à raison : - de la preuve d une sujétion technique imprévisible - de l interdiction de bouleverser l économie du marché ou l objet Cette disposition doit trouver à s appliquer en cohérence avec la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes qui a rappelé le principe de prohibition des avenants procédant sans publicité ni mise en concurrence à des modifications substantielles du contrat initial. (Arrêt pressetext du 19 juin 2009). 34
En cas de contestation, la validité de l avenant relève de l appréciation du Juge : 1. Risque d atteinte au principe de liberté et égalité des candidats face à la commande publique, fondement du délit de favoritisme. CA Nancy Ch. Correct du 19 janvier 2006 (avenant modifiant pour + de 50% le montant du marché initial) CC Crim. du 27 septembre 2006. 2. Risque de corruption lorsque l avenant vient en soutien de propositions ou demandes émanant soit de l entreprise soit de décideurs publics. 3. Un éventuel avenant après l attribution d un marché doit faire l objet d une rédaction particulièrement soignée, et justifier de l existence de «sujétions techniques imprévues» s il vient à modifier l objet du marché. 35