Congrès annuel à Toulouse Atelier : Les différentes modalités de contractualisation 19 juin 2014 Francis COHEN
I/ Bien appréhender l univers contractuel : enjeux et réflexes à acquérir
Des questions clés à se poser Outil de développement ou «ligne Maginot»? Consensualisme vs formalisme Environnement privé ou public? Quel régime juridique? Opération ponctuelle ou dans un cadre plus pérenne? Faire «cavalier seul» ou faire «front»? 3
Quelle approche de la contractualisation? Le contrat poursuit plusieurs objectifs clés : Satisfaction de besoins fondamentaux Besoin d adaptation (prévision économique) Besoin de protection et de défense Besoin de compréhension (applicabilité concrète) Chacun de ses objectifs peut se traduire par des clauses spécifiques. Il convient d éviter les erreurs d appréciation dans la priorisation de ces objectifs. 4
Des caractéristiques clés Un mode opératoire, fusionnant aspects juridiques et opérationnels Un contrat clairvoyant, qui anticipe les scénarii susceptibles de se produire, afin de permettre une gestion optimale des risques Un contrat évolutif, qui ne doit pas être enfermé dans un périmètre figé. Un contrat où la collaboration est facteur clé de succès Par exemple, dans le process préalable d identification des besoins, qui incombe normalement au client (cahier des charges), le fournisseur/ prestataire doit savoir demander des compléments d information, voire suppléer le client. 5
II/ Les mécanismes classiques de contractualisation avec les donneurs d ordre/ acheteurs
Le cadre légal de la contractualisation avec les ESAT/EA Pour rappel, l un des moyens de satisfaire son obligation d emploi de travailleurs handicapés (dans la limite de la moitié de l obligation) est de conclure : un contrat de fourniture (cf. contrat de vente), de sous traitance (ici plutôt conçue comme une simple soustraitance d activités), de prestations de service ou de mise à disposition de personnel (prêt de main d œuvre licite)
Les grandes alternatives : 1 Faire cavalier seul Donneur d ordre (client) - Contrat de fourniture (vente) Contrat de prestation (dont la sous traitance) Entreprise adaptée
Les grandes alternatives : 2 Agir via la sous traitance de marché Maître d ouvrage (client final) Contrat d entreprise Entrepreneur principal EA sous traitante
Les grandes alternatives : 3 Faire front Donneur d ordre (client) G.M.E Contrat d entreprise Convention de groupement Mandataire A (EA) B C (EA)
Les grandes alternatives : 4 Montage mixte Donneur d ordre (client) G.M.E Contrat d entreprise Convention de groupement D (Mandataire) A (EA) B C (EA) Soustraitant Soustraitant Fournisseur
III/ Focus sur la cotraitance, un dispositif performant encore trop peu développé
Avantages du dispositif La cotraitance répond au souci du client d obtenir le service et la qualité les plus élevés, grâce à un bon niveau de spécialisation, tout en limitant le nombre de ses interlocuteurs. Il permet à des PME, en se regroupant, de répondre, dans de bonnes conditions aux marché importants face à de grandes entreprises. Leur position contractuelle est alors meilleure que celle de simples sous traitants ou d opérateurs isolés. Il permet d enrichir ses références et de se faire valoir. L adossement à un «chef de file» constitue un réel atout. Les membres du groupement gardent leur autonomie de gestion, ne font pas d apports au groupement, et ne partagent ni les bénéfices ni, les pertes. Le formalisme juridique est simple puisque un «simple» contrat entre membres suffit. C est un moyen d éviter le recours à la sous traitance de marché et, donc, aux coefficients liés à ce type d organisation d affaire.
Des distinctions importantes avec d autres formes de groupement Le GME se distingue nettement des sociétés commerciales (type SARL / SA / SAS), des associations ou des Groupements d intérêt économique (GIE), qui sont de véritables structures permanentes dotées de la personnalité morale, et soumises à des contraintes de création et de fonctionnement plus ou mois importantes. Il est doit être également différentié de la société en participation (même si celle ci peut en constituer un prolongement utile), qui n est pas une structure juridique autonomes mais qui fonctionne entre ses membres comme une société.
Le dispositif contractuel La cotraitance implique 2 contrats distincts mais harmonisée Promesse de convention 1. Une convention de groupement, relevant du droit privé, conclu entre les prestataires Convention définitive 2. Un contrat (marché public ou privé) conclu avec le client et signé par l ensemble des membres du GME ou le mandataire habilité
L appréhension du mécanisme La cotraitance peut être appréhendée suivant : Ses motivations Cotraitance de spécialité Cotraitance de capacité Ses cadre juridique d intervention Cotraitance privée Cotraitance publique Son mode d organisation GME conjointes sans solidarité du mandataire GME conjointes avec solidarité du mandataire GME solidaires
Les différents modes d organisation de la cotraitance Groupement d entreprises conjointes (1) ou Groupement d entreprises solidaires (2) Avec solidarité du mandataire (a) Sans solidarité du mandataire (b)
La position de membre du groupement N ayant pas de personnalité morale, le groupement ne peut pas traiter en son nom propre. Chaque membre est individuellement lié au client et est cotitulaire du marché (même s il n existe qu un seul document contractuel, tous les prestataires doivent en être signataires : chacun d entre eux est, en principe, payé directement par le client). Chaque membre est pleinement responsable de l exécution de sa prestation vis à vis du client, quelle que soit la forme du groupement. Ce n est qu en cas de défaillance de l entre eux, que la forme du groupement choisie (ou imposée) aura une incidence directe sur le niveau de responsabilité encourue. L un des prestataires doit être désigné comme mandataire pour les représenter auprès du client.
Les différentes formes de GME Le groupement conjoint Chaque entreprise membre est responsable des prestations qu elle doit réaliser, et seulement de ces prestations. Elles ne sont pas tenues de réparer les fautes commises par l une d entre elles, ni de supporter les conséquences d une éventuelle insolvabilité. Il est toutefois possible de prévoir une obligation de solidarité à la charge du seul mandataire. Le groupement solidaire Ici, toutes les entreprises sont liées solidairement vis à vis du client, pour le tout, de l inexécution ou de la mauvaise exécution des prestations attribuées à l une d entre elles. Attention, cette solidarité est purement financière : elle n implique pas que chaque prestataire ait la totalité des compétences techniques requises pour l exécution du marché. De plus, la solidarité ne peut bénéficier qu au seul client!
Le mandataire commun La désignation d un mandataire commun («chef de file») est obligatoire, quelque soit le type de groupement. C est, le plus souvent, celui qui a la part la plus importante du marché (au plan technique ou du CA). Il assume essentiellement des fonctions de représentation et de coordination. Ainsi : Il reçoit les instructions du client et peut lui présenter des réserves. Il peut signer l acte spécial visant à faire accepter et agréer les conditions de paiement d un sous traitant. Il présente les projets de décompte, les réclamations et peut accepter le décompte général ; il répartit les pénalités éventuelles. Il représente chacun des entrepreneurs groupés pour tout différend. Sa mission est en principe rémunérée (pourcentage du montant total du marché).
La responsabilité du mandataire 1. Il est responsable auprès du client de la bonne exécution de ses missions. Ex : défaut de transmission des directives du client aboutissant à la réalisation d un ouvrage non conforme. 2. Si la solidarité a été stipulée, il peut être tenu responsable de la défaillance d un des membres du groupement à l égard du client. 3. Il est responsable à l égard des autres membres du groupement en cas de non respect de ses obligations propres. Ex : répartition inéquitable des pénalités de retard Transmission tardive au client d une réserve formulée par l un des membres
Les rapports internes du groupement résultant de la convention conclue L existence de la convention dépend étroitement du marché obtenu. Toutefois, les rapports des prestataires groupés sont distincts du marché : leurs obligations au sein de la convention ne sont pas nécessairement les mêmes. La convention est inopposable au client. Les recours judiciaires entre les membres relèvent du TGI ou du tribunal de commerce, même si le marché à l origine de la constitution du GME est un marché public. Il peut être préférable d envisager une convention «sur mesure», plutôt que de se référer à des modèles types.
La convention de GME Conséquences de la défaillance d un membre Objet Propriété intellectuelle Nature du GME La convention Mission et rémunération du mandataire Responsabilité des membres Modalités financières Nonsollicitation de personnel Pénalités éventuelles
Des précautions à prendre Démontrer la volonté de ne pas s associer (risque de requalification en société commerciale). Bien sélectionner les cotraitants, vérifier leur solvabilité. Chaque cotraitant ne doit pas se reposer sur le mandataire. Prévoir des sanctions dans la convention interne. S assurer que le mandataire a bien vérifié que tous les cotraitants ont remis l ensemble des documents requis. Chaque entreprise achètera les matériaux et matériel pour ses besoins propres et non pour ceux du groupement. En cas de commandes groupées, les individualiser et demander une facture au nom de chaque entreprise... Paiement à un compte unique : effectuer le remboursement immédiat aux cotraitants.