CIRCULAIRE APICIL «QUESTIONS / RÉPONSES» SYNTHÈSE DES QUESTIONS POSÉES AU SERVICE JURIDIQUE D APICIL

CIRCULAIRE APICIL «QUESTIONS / RÉPONSES» SYNTHÈSE DES QUESTIONS POSÉES AU SERVICE JURIDIQUE D APICIL (Complément au texte relatif à la portabilité des droits : article 14 de l ANI) Date : novembre 2009 (version 2) Ce document est la version 2 de cette circulaire dans la mesure où il s agit d un nouveau droit. Elle est donc destinée à évoluer au fil des interprétations, de la compréhension du système, des décisions de justice, des pratiques de la profession, des futures prises de position des partenaires sociaux, etc. Il faut concevoir cette «circulaire» comme une aide aux salariés d Apicil, aux courtiers ou aux expertscomptables afin de leur permettre de répondre aux principales préoccupations des entreprises en matière de portabilité des droits. Table des matières 1- Champ d application / date d entrée en vigueur Champ d application Page 2 Date d application Page 2-3 2- Bénéficiaires Conditions à respecter Page 3 Nature du contrat de travail Page 4 Ayants droit Page 5 Droits ouverts Page 5 Quand sont déterminés les droits des salariés? Page 5-6 3- Maintien des droits Durée de la portabilité Page 6 Cessation de la portabilité Page 8 4- Quels sont les régimes concernés? Page 9 Renonciation Page 10 5- Financement Modalités de paiement Page 11-12 Cotisation Page 12-13 6- Prestations Page 14 7- Obligation / devoir d information Page 15 8- Régime social et fiscal des cotisations et des prestations Page 16-17 1

Questions Réponses 1. Champ d application / Date d entrée en vigueur CHAMP D APPLICATION 1.1 De quand date le texte sur la portabilité des droits? 1.2 A quelles entreprises s applique la portabilité des droits? 1.3 A quelles entreprises ne s applique pas encore la portabilité des droits? 1.4 La portabilité s applique-t-elle dans les DOM et les COM (Saint Barthélémy, Saint- Martin ou Saint-Pierre et Miquelon)? 1.1 Il s agit de l article 14 de l accord national interprofessionnel sur la modernisation du travail du 11 janvier 2008. 1.2 La portabilité des droits s applique aux entreprises dont l activité est représentée par le Medef, la CGPME ou l UPA. C est donc le cas des entreprises ayant une activité commerciale, industrielle ou artisanale. 1.3 Elle ne s applique pas pour les entreprises dont l activité ne rentre pas dans le champ d activité des 3 organismes patronaux signataires. Sont concernés, les activités de l économie sociale, le secteur agricole, les professions libérales Le texte de l ANI leur sera applicable lorsque paraîtra au JO l arrêté d élargissement du texte ou encore lorsque la branche décidera volontairement de se soumettre à l ANI (c est le cas par exemple de la CCN des Institutions de Retraite Complémentaire à effet du 1 er janvier 2010). 1.4 L'article L 2222-1 du Code du travail nous dit que les accords collectifs «dont le champ d'application est national précisent si celui-ci comprend les départements d'outre-mer (...)» ; or, l ANI est un accord national, mais il ne contient aucune disposition à ce sujet. En conséquence, à défaut de précision sur l'application aux DOM et aux COM, l'accord ne s'y applique pas. DATE D APPLICATION 1.5 Quelle est la date d application de l avenant n 3 relatif à la portabilité des droits? 1.6 Que doit-on conseiller à une entreprise qui ne sait pas à quelle date s applique l ANI? 1.5 Date d effet au 1 er juillet 2009, si l employeur est membre (directement ou indirectement) d une organisation patronale signataire de l ANI. Et date d effet au 16 octobre 2009, si l entreprise n est pas syndiquée. En effet, l arrêté d extension de l avenant n 3 de l ANI a été publié au JO du 15 octobre 2009. 1.6 On doit lui conseiller de s adresser au syndicat patronal de la branche professionnelle dont elle relève (notamment afin de savoir si oui ou non il adhère au MEDEF, UPA ou à la CGPME). 2

1.7 Quand cesse, pour une entreprise, l obligation d appliquer l ancien système issu de la rédaction initiale de l accord du 11 janvier 2008 (celles pour qui la date d effet de la portabilité des droits est le 1 er mai)? 1.7 Cette obligation existe jusqu à ce que le texte de l avenant n 3 du 18 mai 2009 ait fait l objet d un arrêté d extension publié au Journal Officiel. C est le cas depuis le 15 octobre, date de la publication au JO de l arrêté. 1.8 Si une entreprise dépendante du secteur de l économie sociale adhère à l un des organismes patronales signataires via le syndicat patronal d une CCN, rentre-t-elle dans le périmètre de la portabilité? 1.8 Oui. Dans ce cas, on peut considérer qu elle s est soumise volontairement à la CCN dont relève le dit syndicat, et donc l ANI lui est applicable. 2. Bénéficiaires Rappel : «Pour garantir le maintien de l'accès à certains droits liés au contrat travail, en cas de rupture de celui-ci (non consécutive à une faute lourde) ouvrant droit à prise en charge par le régime d'assurance chômage, un mécanisme de portabilité est, dès à présent, mis en place pour éviter une rupture de tout ou partie de leur bénéfice entre le moment où il est mis fin au contrat de travail du salarié et celui où il reprend un autre emploi et acquiert de nouveaux droits. ( ) Le bénéfice du maintien de ces garanties est subordonné à la condition que les droits à couverture complémentaire aient été ouverts chez le dernier employeur». CONDITIONS À RESPECTER 2.1 Quelles sont les conditions pour qu une personne puisse bénéficier de la portabilité des droits? 2.2 Qu en est-il d un salarié dont la cessation du contrat de travail interviendrait avant la fin du délai de carence pour bénéficier du régime FM (ex : 6 mois d ancienneté)? 2.1 Elles sont au nombre de trois : - il doit y avoir eu rupture du contrat de travail - et cette rupture doit donner lieu aux allocations chômage - et enfin il doit avoir eu des droits à couverture complémentaire ouverts chez l ancien employeur. Il s agit de trois conditions cumulatives. Donc, il ne suffit pas que la rupture soit de nature à ouvrir droit au versement de l allocation de chômage : il faut que le salarié remplisse les conditions d affiliation lui permettant d en bénéficier effectivement. 2.2 Il ne remplirait pas, pour ce régime, la 3 ème condition prévue dans la réponse 2.1 et ne pourrait bénéficier de la portabilité des droits. Mais si pour le régime de prévoyance il n y a pas de délai de carence, individu pourrait prétendre à la portabilité des droits pour la prévoyance. 2.3 Faut-il que l ancien salarié justifie auprès de son ancien employeur du versement à son profit de l allocation chômage (soit parfois près de deux mois et demi ou trois mois après la date de cessation du contrat de travail)? 2.3 Nous ne le pensons pas. Dans l article 14 de l ANI, il est dit que les droits à portabilité démarraient dès la cessation du contrat de travail. Les employeurs pourront se contenter alors d une simple inscription au Pôle Emploi. 3

2.4 Qu en serait-il si l ancien salarié n arrivait pas à justifier du versement des allocations chômage (ou des indemnités journalières de SS, en cas de suspension du versement des allocations chômage)? C est l hypothèse par exemple de l individu qui n a pas satisfait à ses obligations au Pôle Emploi et s est vu suspendre ses prestations. 2.4 Il ne pourra pas alors prétendre au versement d une prestation. En effet, l assureur lui demandera de justifier de ses droits à chômage au jour du sinistre (cf. point 6.8 pour la position d Apicil). NATURE DU CONTRAT DE TRAVAIL 2.5 Un salarié dont le contrat de travail est un CDD qui arrive à échéance, peut-il bénéficier de la portabilité des droits? 2.6 Quelles sont les ruptures de contrat de travail qui ouvrent droit à portabilité? 2.7 Les mandataires sociaux peuvent-ils en principe bénéficier de la portabilité des droits? 2.8 Quid des salariés détachés à l étranger? 2.9 Dans quelles conditions un mandataire social pourrait-il bénéficier de la portabilité des droits? 2.10 La portabilité des droits s applique-t-elle aux apprentis? 2.5 Oui. La philosophie de la portabilité des droits est bien de donner des droits à tous ceux dont le contrat de travail est précaire. C est le cas d un CDD. Il est rappelé ici qu un saisonnier est titulaire d un contrat de travail à durée déterminée et bénéficie donc de la portabilité des droits. 2.6 Il s agit de ruptures à la suite d un licenciement (non consécutive à une faute lourde), d une démission légitime ou d une rupture conventionnelle. Il s agit aussi des ruptures de contrats d apprentissage ou de professionnalisation. Et enfin, il s agit des ruptures de CDD : ruptures pour motif légitime et sérieux d un CDD à objet défini, fin d un CDD d usage, d un commun accord ou à l initiative de l employeur d un CDD ainsi que de la cessation à l échéance du terme d un CDD. 2.7 Non. Dans la mesure où les mandataires sociaux ne sont pas salariés et ne peuvent pas prétendre à l indemnisation chômage (même si certains d entre eux souscrivent un contrat d assurance chômage privé réservé aux mandataires), ils ne peuvent normalement pas bénéficier de la portabilité des droits. Ainsi, la simple cessation du mandat social ne donne pas droit à la portabilité. 2.8 Ils bénéficient de la portabilité dans les mêmes conditions que les salariés travaillant en France (cf conditions définies au point 2.1). 2.9 Tout d abord, il faut qu il s agisse d un mandataire social qui cumule son mandat avec un contrat de travail. Ensuite, il faut que ce contrat de travail soit reconnu valable par le Pôle Emploi. Enfin, il faut qu il bénéficie d un régime de prévoyance complémentaire collectif dans les conditions édictées par la circulaire sociale du 30 janvier 2009. 2.10 Les ruptures de contrats d apprentissage, de contrats de professionnalisation ainsi que celles relatives aux fins de contrats d accompagnement dans l emploi, sont concernées par la portabilité lorsque ces ruptures ouvrent droit à l indemnisation chômage. 4

AYANTS DROIT 2.11 En frais de santé, quelles sont les personnes qui sont concernées par la portabilité? 2.11 Lorsque le salarié bénéficiait d un régime famille, les bénéficiaires de la garantie sont l assuré lui-même ainsi que ses ayants droit. Ainsi les membres de la famille de l ancien salarié précédemment couverts continuent à l être. S il cotisait au régime isolé, c est lui seul qui sera concerné par la garantie. DROITS OUVERTS 2.12 Un salarié de l entreprise qui a bénéficié d une dispense d affiliation au régime des actifs peut-il bénéficier de la portabilité des droits? 2.13 Qu en est-il des droits d un salarié dont le contrat de travail était suspendu lorsqu intervient la cessation de son contrat de travail (c est le cas par exemple du congé parental, du congé sabbatique etc )? 2.12 Non, l article 14 de l ANI exige que le salarié concerné ait effectivement bénéficié du régime maintenu avant la rupture de son contrat de travail. 2.13 Ce salarié doit se voir proposer la portabilité des droits. QUAND SONT DETERMINÉS LES DROITS DES SALARIÉS? 2.14 Quand sont déterminés les droits des salariés au regard de la portabilité des droits? 2.15 Certains disent qu en cas de licenciement, les droits des salariés sont déterminés au moment de la notification du licenciement et non à la date de cessation du contrat de travail. Qu en est-il vraiment? 2.16 Quand sont déterminés les droits des salariés dont le contrat de travail prend fin par rupture conventionnelle? 2.14 Que ce soit dans un cas de fin de CDD ou de licenciement, c est à la date de cessation du contrat de travail que sont déterminés les droits. 2.15 Ceux qui pensent cela font référence à des décisions de la cour de cassation qui a statué en matière de droits au regard de l indemnité de licenciement : Soc. 19 janvier 1994, Soc. 5 juin 1996 et Soc. 25 novembre 1997. On peut se demander s il est possible de transposer cette jurisprudence sur la portabilité des droits. Bref, si on peut généraliser une solution prise sur un thème précis (l indemnité de licenciement) à tous les thèmes relatifs à la rupture du contrat de travail. Maintenant les choses sont clarifiées (depuis l avenant n 3). Le texte dit : «le dispositif de portabilité entre en application à la date de cessation du contrat de travail». 2.16 C est la date indiquée dans la convention de rupture avec l employeur qu il faut retenir, laquelle ne peut pas intervenir avant le lendemain du jour de l homologation de la convention. La date de la rupture du contrat de travail est donc au minimum un mois après la signature de la demande d homologation (en fait, 15 jours de délai de rétractation + 15 jours pour l administration pour homologuer la convention). 5

2.17 Qu en est-il des droits d un salarié en congé de reclassement? 2.18 Qu en est-il des droits d une personne bénéficiaire d une convention de reclassement personnalisé (CRP)? 2.17 Jusqu à la fin de son préavis normal, la personne est toujours salariée. En revanche, lorsque la durée du congé de reclassement excède le préavis, ce dernier est reporté à la fin du congé de reclassement (article L. 1233-72 du code du travail). Ce n est qu à cette date là qu individuellement il pourra s inscrire au Pôle Emploi, pour toucher l allocation chômage. Donc selon nous, c est normalement à la fin de ce congé que l ancien salarié remplit les conditions pour bénéficier de la portabilité des droits. 2.18 En cas de CRP, le contrat de travail est rompu à l expiration du délai de 21 jours (ce délai coure à compter de la proposition de l employeur pour accepter ou refuser la convention). Pendant la durée de la CRP, l ancien salarié bénéficie d une allocation spécifique de reclassement versée par le Pôle Emploi, même si pendant l exécution de la CRP, la personne est placée sous le statut de stagiaire de la formation professionnelle. Donc selon nous, c est donc à la fin du délai de 21 jours que l ancien salarié remplit les 2 conditions pour bénéficier de la portabilité des droits. En effet, l instruction DGEFP n 2006/36 du 8 décembre 2006 considère le bénéficiaire de la CRP comme un demandeur d emploi et doit «pouvoir bénéficier des éventuelles aides et droits attachés à ce statut». 3. Maintien des droits Rappel : «A cet effet, il est convenu que les intéressés garderont le bénéfice des garanties des couvertures complémentaires santé et prévoyance appliquées dans leur ancienne entreprise pendant leur période de chômage et pour des durées égales à la durée de leur dernier contrat de travail, appréciée en mois entiers, dans la limite de 9 mois de couverture». DURÉE DE LA PORTABILITÉ 3.1 Quand commence le maintien des garanties? 3.2 Comment se calcule le nombre de mois de portabilité? 3.3 Que se passe-t-il si un salarié n a travaillé que 15 jours? 3.1 Le maintien des garanties commence dès la fin du contrat de travail (et non à l issue du différé d indemnisation chômage). 3.2 «les intéressés garderont le bénéfice des garanties ( ) pour des durées égales à la durée de leur dernier contrat de travail, appréciée en mois entiers, dans la limite de 9 mois de couverture» Le nombre de mois à portabilité est donc calculé en mois entiers en fonction de l ancienneté dans l entreprise. Cela peut aller de 1 mois à 9 mois. 3.3 Dans ce cas, le salarié n aurait pas droit à portabilité. En effet, c est la durée de travail qui doit être appréciée en mois entiers : 15 jours de travail est égal à 0,5 mois donc 0 mois entier. 6

3.4 Que veut dire l expression «en mois entiers»? 3.5 Qu en est-il d un salarié qui a travaillé du 14 juillet au 15 octobre? 3.6 Qu en est-il de ce même salarié mais qui aurait travaillé du 14 juillet au 13 octobre (au lieu du 15)? 3.7 Quelle durée doit-on prendre pour un salarié qui a vu se succéder plusieurs CDD séparés par un délai de carence? 3.8 Idem lorsqu un CDD a pris fin sur une première mission et l indemnité de précarité a été payée, puis il y a eu un autre CDD conclu avec la même entreprise sur une deuxième mission, différente de la première : doit-on prendre en compte la durée totale des deux CDD? 3.9 Enfin qu en est-il lorsque le salarié bénéficie de plusieurs CDD successifs sans délai de carence ni paiement d indemnité de précarité? 3.10 Quand commence le maintien des garanties en cas de dispense de préavis? 3.11 Qu en est-il d un salarié qui voit son contrat de travail rompu pendant la période d essai? 3.12 Que se passe-t-il en cas de suspension des allocations chômage pour cause de maladie par exemple? 3.13 Qu en est-il d un salarié qui serait en arrêt de travail, mais qui se ferait licencier? Bénéficierait-il de la portabilité? 3.4 Cette expression signifie que chaque mois entièrement travaillé ouvre droit à un mois de maintien de garantie. 3.5 Dans ce cas, il est permis de raisonner en tantième plutôt qu en mois calendaires. Dans cet exemple le salarié aura en principe droit à 3 mois de maintien de garantie et non pas deux (août + septembre). 3.6 Normalement ce salarié qui a travaillé 2,9 mois ne devrait avoir droit qu à deux mois de portabilité, néanmoins nous pensons que l employeur serait avisé d octroyer 3 mois de portabilité, malgré tout, à cet individu. 3.7 Ce salarié ne pourra prétendre à un maintien de droit que pour une durée égale à celle de son dernier contrat. (les durées de ses différents contrats ne se cumulent pas). 3.8 Nous pensons que non. Il ne faudra prendre en compte que la durée du dernier CDD dans la mesure où le premier a bien pris fin. Il est dit dans le texte de l article 14 de l ANI qu il faut prendre la durée égale «à la durée de leur dernier contrat de travail» pour calculer les droits à portabilité. 3.9 Dans ce cas, il sera fait cumul de l ensemble des durées de ces CDD. 3.10 Même lorsque l employeur dispense le salarié d avoir à effectuer son préavis, le contrat de travail est rompu à la fin de celui-ci. Le maintien va donc démarrer au lendemain de la date de la fin de préavis. 3.11 Il peut prétendre à la portabilité dans la mesure où il a travaillé plus d'un mois plein pendant cette période d'essai, qu'il a cotisé au(x) régime(s) concerné(s) et qu il peut prétendre aux allocations chômage, sauf l exception prévue au point 3.6. 3.12 La durée de maintien des droits est une durée préfixe : cette suspension n a aucune incidence sur la durée du maintien des garanties. Ainsi, la survenance d un arrêt de travail indemnisé par la sécurité sociale, pendant la période de portabilité des droits, n a pas pour effet de prolonger cette période. 3.13 Oui, cette personne bénéficiera de la portabilité de la manière suivante : - en frais de santé, elle bénéficiera de la portabilité dès le 1 er jour qui suit la rupture du contrat de travail, après paiement des cotisations (en cas de co-financement), 7

- en prévoyance, elle en bénéficie aussi dès le 1 er jour qui suit la rupture du contrat de travail et cela jusqu à la fin de la période de portabilité. CESSATION DE LA PORTABILITÉ 3.14 Que se passe-t-il lorsque l ancien salarié retrouve un emploi? 3.15 Qu en est-il des personnes qui reprennent un travail dont la durée mensuelle est inférieure à 110 heures par mois? 3.16 Qu en est-il en cas de liquidation judiciaire d une entreprise qui avait des anciens salariés bénéficiaires de la portabilité au moment de cette LJ? 3.17 Qu en est-il en cas de liquidation judiciaire d une entreprise dont le mandataire liquidateur doit licencier les salariés : bénéficieront-ils de la portabilité? 3.18 Quid d une personne qui crée son entreprise mais continue à bénéficier des Assedic? 3.14 Dès que l ex-salarié retrouve un travail la portabilité des droits cesse (même si dans sa nouvelle entreprise il n existe pas de régime de frais de santé ou de prévoyance ou même si son nouveau contrat de travail est rompu pendant la période d essai). 3.15 Les chômeurs reprenant une activité réduite peuvent cumuler un salaire et une allocation chômage. Ils continuent donc à bénéficier du droit à portabilité. Mais qu en est-il si l entreprise dans laquelle s exerce la nouvelle activité a mis en place un régime de prévoyance? Il semble exclu qu il puisse y avoir cumul entre les deux régimes. 3.16 Si le financement de la portabilité était basé sur un système de mutualisation : ces anciens salariés continueraient à bénéficier de la portabilité. Si à l inverse, le système mis en place était le cofinancement, la disparition de l entreprise entraînera de facto la perte des droits à portabilité pour les anciens salariés, sauf si le paiement de l intégralité des cotisations (employeur + salariale) s est fait en une fois et payées immédiatement auprès de l assureur. 3.17 Là encore, si le financement de la portabilité était basé sur un système de mutualisation : ces salariés qui vont être licenciés bénéficieront de la portabilité. Si à l inverse, le système mis en place était le cofinancement, les droits à portabilité pour les salariés qui vont être licenciés dépendront de ce que décidera le mandataire liquidateur : s il paye les cotisations totales directement à l assureur (nous ne pensons pas que cela puisse être possible dans la mesure où cela reviendra à ce qu il favorise un créancier par rapport à d autres, ce que la loi lui interdit de faire), ils en bénéficieront ; sinon ces salariés devront faire la démarche de déclaration de créances (dans ce cas, s agira-t-il d une créance super privilégiée comme le sont les salaires?). 3.18 S il continue à bénéficier des Assedic, il doit pouvoir continuer à bénéficier de la portabilité des droits. 8

4. Quels sont les régimes concernés? Rappel : «les intéressés garderont le bénéfice des garanties des couvertures complémentaires santé et prévoyance appliquées dans leur ancienne entreprise. ( ) Il résulte des modalités de financement des garanties ci-dessus que : - le salarié a la possibilité de renoncer au maintien de ces garanties ; - s il entend y renoncer, cette renonciation qui est définitive, concerne l ensemble des garanties et doit être notifiée expressément par écrit à l ancien employeur, dans les 10 jours suivant la date de cessation du contrat de travail ;». 4.1 De quels régimes s agit-il? 4.2 En matière de prévoyance, quelles sont les garanties qui sont concernées par la portabilité? 4.3 S agit-il uniquement des régimes «obligatoires»? 4.4 Un ancien salarié pourra-t-il conserver les options qu il aura pu prendre de manière obligatoire ou facultative, dans le cadre de la portabilité des droits? 4.5 Qu en est-il d un régime facultatif mis en place par le CE de l entreprise? 4.6 Qu en est-il d un régime facultatif mis en place par l employeur, mais dans lequel il n intervient pas financièrement? 4.7 Qu en est-il en cas de modification du régime de l entreprise alors que l ex-salarié bénéficie de la portabilité des droits? 4.1 Il s agit des garanties de santé et de prévoyance existants dans l entreprise au moment où le salarié quitte l entreprise. Le régime d indemnité de fin de carrière n est pas concerné par la portabilité. 4.2 Toutes les garanties font l objet de la portabilité, telles que les capitaux décès ou IAD, les rentes de conjoints, d éducation, ou d invalidité ainsi que les indemnités journalières. Il en va de même avec la garantie dépendance. 4.3 Non. La portabilité concerne tous les régimes collectifs, qu ils soient obligatoires ou facultatifs. Ainsi, si le salarié avait souscrit une option supplémentaire à son contrat frais de santé obligatoire, il pourra continuer à en bénéficier (sous réserve que l ancien salarié y ait adhéré en tant qu actif jusqu à la rupture de son contrat de travail). 4.4 Oui, pendant la portabilité des droits, il y aura maintien de toutes les options prises antérieurement. 4.5 L ANI ne concerne que l employeur. Le CE n étant pas concerné par ce texte, il n a aucune obligation de maintenir le régime (et donc de participer financièrement) pour des anciens salariés. 4.6 L employeur doit maintenir le régime dans les mêmes conditions que lorsque l individu était salarié : maintien du régime avec paiement intégral de la cotisation par l ancien salarié. 4.7 Si les garanties des actifs évoluent avant la fin de la période de maintien, celles des anciens salariés devront évoluer de façon identique. 4.8 La période de maintien de salaire rentret-elle dans le périmètre de la portabilité (lorsque l employeur s est assuré contre ce risque)? 4.8 Non. La cour de cassation (Civ 2 e 23 novembre 2006) a décidé que cette période, quelle qu en soit la source (légale ou conventionnelle), n est pas de la prévoyance. L ancien salarié ne peut donc pas bénéficier de la portabilité du maintien de salaire ; c est pourquoi si le régime collectif de prévoyance intervenait à partir du 91 ème jour, c est ce même délai qui sera appliqué à l ancien salarié en arrêt de travail. 9

4.9 Dans les régimes frais de santé, le tiers payant et la procédure Noemie dont bénéficient les salariés, sont-ils toujours d actualité avec la portabilité? 4.9 Oui : l ancien salarié doit pouvoir bénéficier des garanties appliquées dans l entreprise, mais aussi des accessoires de celles-ci. RENONCIATION 4.10 Peut-elle être partielle (par exemple : je renonce aux frais de santé mais pas à la prévoyance)? 4.11 Que se passerait-il si l employeur et l ancien salarié se mettaient d accord pour que ce dernier puisse renoncer partiellement, contrairement à ce que prévoit l article 14 de l ANI? 4.12 A quel moment s exprime cette renonciation? 4.13 Un salarié peut-il revenir en arrière sur sa renonciation? 4.14 De quelle manière faut-il concrétiser la renonciation? 4.15 Quelle est l incidence de la renonciation sur l obligation de 1,50 % de la CCN des cadres de 1947? 4.10 Non, car le texte de l article 14 de l ANI nous dit que la renonciation «concerne l ensemble des garanties». 4.11 Ils le pourraient. Et ce n est certainement pas à l assureur de «faire la police» sur ce terrain. En acceptant cela, l entreprise donnerait ainsi plus de droits à son ancien salarié que ne prévoit le texte ; ce n est illégal. Dans l hypothèse où l employeur irait dans ce sens, nous lui conseillons de maintenir en priorité les garanties prévoyance. 4.12 Tant que le salarié est lié par son contrat de travail, il ne peut renoncer au bénéfice de la portabilité. Une fois que son contrat de travail a pris fin, il peut renoncer à un droit né à son profit durant l exécution du contrat de travail. Si le salarié souhaite renoncer, il doit le faire de manière expresse, après la rupture de son contrat de travail. 4.13 Non, celle-ci est définitive, l ancien salarié ne peut pas en principe revenir sur sa décision. Il peut le faire si son employeur est d accord. Mais attention, il faut l accord de l assureur également. Si un sinistre est survenu entre temps, il ne sera pas couvert faute d aléa. Il est rappelé qu Apicil sera en possession d un document intitulé «déclaration de portabilité des droits» sur lequel sera consignée la renonciation expresse du salarié. 4.14 Il est dit que la renonciation doit être notifiée expressément par écrit à l ancien employeur dans les 10 jours suivant la date de cessation du contrat de travail. La «notification» peut se faire par tous moyens. L employeur aura tout intérêt à conserver la preuve écrite de la renonciation afin que sa responsabilité ne soit pas engagée. 4.15 Certains pensent que la renonciation n atteindrait pas l obligation de cotiser de l entreprise, dans la mesure où le droit à renonciation est prévu en considération du financement : c est parce que l ancien salarié devra payer une cotisation qu il aurait la possibilité de renoncer. D autres pensent qu il est possible de renoncer au 1,50 % dans la mesure où il s agit d une cotisation qui est due pour couvrir un salarié. Une consultation faite par le CTIP auprès d un avocat de renom se termine par «Aussi bien, avec la prudence qui s impose, il est permis de conclure que le 1,50 % décès puisse être compris dans le champ d une renonciation globale». 10

Malgré tout, on ne saurait trop conseiller la prudence à nos entreprises adhérentes en la matière, compte tenu de la nature des garanties en cause et du risque créé par l absence de garantie en cas de sinistre. 4.16 Quelle est l incidence de la renonciation à la portabilité des droits lorsque la CCN dont relève l entreprise a une clause de couverture gratuite pendant 6 mois par exemple? 4.16 Le régime mis en place dans la CCN continuera à s appliquer dans ce cas. Il en ira de même lorsqu un ancien salarié bénéficiera de la portabilité des droits pendant une période inférieure à 6 mois. 4.17 Peut-on renoncer à une garantie préfinancée (dans le cadre d une mutualisation)? 4.18 Qu en est-il d un salarié qui serait en arrêt de travail, mais que se ferait licencier? A-t-il intérêt à renoncer à la portabilité? 4.17 A priori oui, même si dans la pratique on ne voit pas pourquoi un salarié renoncerait à un droit gratuit. Une réponse négative entraînerait la conséquence suivante : si l individu a un régime mutualiste (prévoyance par ex) et un autre cofinancé (FM par ex) il lui serait interdit d y renoncer dans la mesure où la renonciation «concerne l ensemble des garanties». Il serait donc contraint de prendre les 2 garanties en portabilité. 4.18 Dans l absolu, ce salarié peut ne plus être malade au titre de son premier arrêt de travail, mais être de nouveau en arrêt pour une raison autre. Dans ce cas, si la personne a renoncé à ses droits, elle risque de ne bénéficier que de la couverture SS (versement des IJSS seulement). 5. Financement Rappel : «Le financement du maintien de ces garanties est assuré conjointement par l'ancien employeur et l'ancien salarié dans les proportions et dans les conditions applicables aux salariés de l entreprise ou par un système de mutualisation défini par accord collectif. A défaut d accord collectif, ce système de mutualisation peut être mis en place dans les autres conditions définies à l article L. 911-1 du code de la sécurité sociale. ( ) Le non-paiement par l ancien salarié de sa quote-part de financement de ces garanties, à la date d échéance des cotisations, libère l ancien employeur de toute obligation et entraîne la perte des garanties pour la période restant à courir». MODALITES DE PAIEMENT 5.1 Quelles sont les différentes modalités de paiement de la portabilité? 5.2 Que se passe-t-il si le CE participait au financement du régime frais de santé? 5.1 Il y a deux sources de financement : - la mutualisation - le cofinancement (employeur/salarié) 5.2 Le CE n est pas concerné par l ANI et donc n est pas concerné par la portabilité des droits. L ancien salarié devra donc payer entièrement la part salariale, même si une partie de celle-ci était financée par le CE. 11

5.3 Quel est le principe de la mutualisation du risque? 5.4 Dans quels cas la mutualisation peut-elle avoir lieu? 5.5 Lorsque l entreprise choisit la mutualisation, doit-elle modifier l acte juridique qui a créé le régime? 5.6 Dans quel cas peut-il y avoir choix par l entreprise du système de mutualisation par voie de décision unilatérale? 5.7 Comment s analyse le paiement au travers du solde de tout compte? 5.8 Est-il possible de récupérer la cotisation sur le solde de tout compte? 5.9 En revanche, si les parties choisissent le paiement intégral en une fois et immédiatement, doivent-elles choisir obligatoirement le procédé du solde de tout compte? 5.3 En cas de mutualisation, c est la collectivité des actifs qui paye pour les futurs sortants. Ces derniers bénéficieront de la portabilité sans avoir rien à payer. Au niveau des actifs, la mutualisation pourra se faire avec ou sans augmentation tarifaire selon les résultats techniques du régime. 5.4 Il s agit d un système qui ne peut être introduit dans une entreprise qu au moyen d un accord de branche ou par accord collectif au niveau de l entreprise. Elle ne pourra être décidée par référendum ou par décision unilatérale qu en cas d échec des négociations ou de la signature d un accord collectif. Ainsi, la mutualisation ne peut pas, a priori et par principe, être proposée par une entreprise de moins de 50 salariés. 5.5 Oui, car le choix de ce mode de financement doit se faire normalement par accord collectif. 5.6 C est uniquement, nous dit le texte, «en l absence d accord collectif». On peut donc penser que c est uniquement si la négociation avec les partenaires sociaux n a pas abouti que l employeur pourrait décider unilatéralement de ce mode de financement. 5.7 Il faut le voir comme une simple modalité de paiement. Cette modalité sera le plus souvent utilisée en cas de paiement intégral en une fois des cotisations et cela permettra l émission d un seul bulletin de paie. 5.8 Oui si le salarié y consent. Il faut le voir ici comme une simple modalité de paiement. Ce sera souvent le cas lorsque employeur et ancien salarié se mettront d accord pour le versement en une fois de l intégralité de la cotisation. 5.9 Non elles n y sont pas obligées. Elles pourront alors opérer de la manière suivante : - l entreprise établit le solde de tout compte sur ce qu elle doit au titre des salaires et des accessoires du salaire ; - le salarié fait parallèlement un chèque du montant total (cotisation + CSG/CRDS). Ainsi, en cas d action en justice à l égard du solde de tout compte, celle-ci n aura aucun impact sur la portabilité des droits. COTISATION 5.10 Que se passe-t-il si l ancien salarié ne paye pas ou plus sa cotisation? 5.10 En cas de «non paiement par l ancien salarié de sa quote-part de financement de ces garanties, à l échéance des cotisations» cela «entraine la perte des garanties pour la période restant à courir». L entreprise devra faire attention à bien définir ce qui sera considéré comme un manquement à l obligation de payer (un simple retard est-il suffisant?). 12

5.11 Le montant de la cotisation pour les bénéficiaires de la portabilité peut-il être différent de celui des actifs? 5.12 Quelle est l assiette des cotisations? 5.13 Le plafond de SS va augmenter au 1/1/2010 et les cotisations de frais de santé vont être modifiées. Or, une entreprise pourrait prélever l'ensemble de la cotisation salariale en début de portabilité. Quel conseil pouvons-nous donner à l'entreprise? 5.14 Que se passe t-il si un salarié a eu au cours des 12 derniers mois une période de non cotisation (arrêt de travail, congé de reclassement) ou de cotisation moindre (chômage partiel ) 5.15 Qu en est-il lorsqu il existe dans la CCN dont relève l entreprise une garantie gratuite pendant une certaine durée? 5.16 Quid si une entreprise souhaite faire un plan de sauvegarde pour l emploi (PSE)? 5.11 Non, le texte de l avenant n 3 nous dit «dans les proportions et dans les conditions applicables aux salariés de l entreprise», alors que la première mouture ne parlait que de proportions identiques (entre l employeur et le salarié). 5.12 Lorsque la cotisation des actifs est calculée en pourcentage du salaire, la cotisation des anciens salariés se fait sur la moyenne des 12 derniers mois de salaire (hors sommes isolées). 5.13 On pourrait être amené à lui dire ceci : - soit elle spécifie à l'ancien salarié qu'il devrait y avoir une régularisation à faire vers le mois de décembre en fonction du futur PMSS. - soit l'entreprise prélève tout de suite un peu plus (qu elle fasse une estimation), par mesure de prévention. Actuellement la Direction de la sécurité sociale a donné un projet du montant du plafond annuel de la sécurité sociale pour 2010 qui serait fixé à 34.620. 5.14 Le principe serait les 12 derniers, cotisés ou pas. Mais dans l absolu, employeur et salarié doivent se mettre d accord sur l assiette cotisée, car ce sera elle qui sera l assiette de prestations. En cas de désaccord, il faudrait conseiller les entreprises de prendre, tant que faire se peut, une assiette reconstituée. 5.15 Nous pensons qu il conviendra de faire une analyse des avantages respectifs mis en place par deux accords collectifs nationaux. - s il s agit par exemple d une cotisation FM gratuite pendant 6 mois : dans ces conditions, la CCN sera plus favorable que l ANI pendant 6 mois et l ANI pour le reste du temps. - s il s agit par exemple de la garantie décès toutes causes gratuite pendant 6 mois : dans ces conditions l ANI devrait être plus favorable, en ce sens qu il faut raisonner toutes garanties de prévoyance confondues (décès + incapacité + invalidité) : là on pourrait dire qu il vaut mieux payer pour bénéficier des 3 garanties, dont une, l incapacité, qui survient plus souvent et l autre, le décès, a des garanties annexes : DA, RE, RC ) En revanche, dans certaines CCN, il sera demandé de bien dissocier les risques de prévoyance pour que pendant les 6 premiers mois de portabilité le décès soit gratuit et les autres risques (incap/inval) soient payants (c est le cas de la CCN de l industrie pharmaceutique). 5.16 L entreprise devra alors consulter l assureur pour vérifier dans quelles conditions la portabilité s applique. Attention à un engagement d un employeur allant au-delà de la durée maximum de portabilité (cf point 7.4). 13

6. Prestations Rappel : «Les droits garantis par le régime de prévoyance au titre de l incapacité temporaire ne peuvent conduire l ancien salarié à percevoir des indemnités d un montant supérieur à celui des allocations chômage qu il aurait perçu au titre de la même période». 6.1 Comment devront être calculées les indemnités journalières complémentaires lorsque celles-ci seront versées pendant la période de carence des Assedic? 6.2 Comment applique-t-on une garantie incapacité de travail montée en relais d une CCN du fait qu il n y a plus d employeur tenu à un engagement de salaire? 6.3 Quelle est la base de calcul des indemnités journalières complémentaires : les allocations chômage brutes ou nettes? 6.4 En cas d arrêt de travail allant au-delà de la durée maximale de portabilité, le versement des IJ complémentaires cesse-til? 6.5 Quand commencera l indemnisation d un arrêt de travail survenant pendant la période de portabilité des droits? 6.6 En cas d arrêt de travail indemnisé, y a-til maintien des garanties invalidité et décès? 6.1 Si on reprend le texte de l article 14 de l ANI, l ancien salarié n aurait droit à rien, tant qu il ne rentrerait pas dans la période de théorique d indemnisation. Apicil a décidé de créer fictivement une rémunération afin de payer une prestation (limitée au montant de l allocation chômage). 6.2 L intervention de l assureur devra se faire à compter de la période de franchise décrite dans le contrat : à partir du 91ème jour par exemple. Apicil considère que cette franchise sera applicable à tous, quelle que soit l'ancienneté du salarié dans l'entreprise, quitte à créer fictivement une franchise, et cela afin que l ancienneté ne soit pas pénalisante en matière de portabilité. 6.3 les prestations seront calculées sur la base des 12 derniers mois de salaire hors sommes isolées, et ensuite on appliquera la limitation à l'allocation chômage nette. En effet, en tant que salarié, la limitation qui est opérée se fait toujours sur le salaire net ; il en sera de même pour l ancien salarié. 6.4 Non. En application de la décision de justice (Civ 2 ème, 11 septembre 2008 : «La condition d ouverture du droit aux indemnités journalières attribuées à un artisan bénéficiant du maintien de ses droits en application de l article L 161-8 du code de la sécurité sociale sont appréciées au jour de la constatation médicale de l incapacité de travail ; le service des prestations en espèces se poursuit pendant toute la durée de l arrêt de travail, peu important que la période de douze mois de maintien des droits de l assurance maladie et maternité soit expirée») nous pensons que la prestation va au-delà de cette période (3 ans maxi). Il est vraisemblable que cette décision soit un jour dupliquée en matière de portabilité. 6.5 Cela se passera exactement comme pour un salarié, à savoir que les premiers versements d IJ complémentaires se feront après l application de la franchise contractuelle (exemple : 30 j, 60j, 90 j etc ). 6.6 Oui. Ainsi, faudra-t-il provisionner dans les comptes de l entreprise les arrêts de travail survenus auprès d anciens salariés. 14

6.7 Des formalités spécifiques seraient-elles demandées pour le versement des prestations? 6.7 Oui, Apicil demandera à l assuré de justifier du paiement des allocations chômage (ou du paiement des indemnités journalières de sécurité sociale dans les cas suivants : la personne est tombée en arrêt de travail ou bien avant la rupture de son contrat de travail ou bien après celle-ci mais avant de toucher des allocations chômage). 7. Obligation / Devoir d information Rappel : «Pour bénéficier des dispositions relatives au maintien des garanties précitées, l ancien salarié doit fournir à l ancien employeur la justification de sa prise en charge par le régime d assurance chômage. La notice d information, prévue par les textes en vigueur, fournie par l organisme assureur, et remise au salarié par l employeur, mentionnera les conditions d application de la portabilité». 7.1 Quelles sont les obligations de l ancien salarié? 7.2 Quelles sont les principales obligations de l entreprise? 7.3 Une entreprise doit-elle introduire dans son acte de mise en place du régime FM ou prévoyance une information relative à la portabilité des droits? 7.4 Qu en est-il d une entreprise qui souhaiterait s engager à couvrir ses exsalariés au-delà de la durée de l ANI (12 mois pour tous par exemple)? 7.1 Elles sont au nombre de trois : 1. justifier auprès de son ancien employeur de sa prise en charge par le régime d assurance chômage 2. payer sa quote-part de financement des garanties à l ancien employeur suivant les modalités définies avec lui. 3. informer son ancien employeur de la cessation de ses droits à portabilité lorsque celle-ci intervient avant la fin normale de la durée de portabilité. En revanche, autant les deux premières obligations ont une sanction en cas de non respect de celles-ci (droits à portabilité non ouverts ou fin des droits à portabilité), autant le non respect, par l ancien salarié, d informer son ancien employeur de la reprise d une activité par exemple, ne fait pas l objet de sanction prévue explicitement par l ANI. La «sanction» sera que lors d une demande de versement d une prestation, l assureur ne la lui verse pas, faute de pouvoir justifier d indemnisation chômage. 7.2 Elles sont au nombre de 3 au moins : - informer le futur ancien salarié sur ses droits à portabilité - payer à l assureur l intégralité de la cotisation aux échéances normales du régime collectif - informer l assureur de la fin de la portabilité des droits de son ancien salarié Si l entreprise a un CE, elle devra l informer et le consulter pour expliquer la portabilité et présenter le mode de financement retenu. 7.3 Nous ne pensons pas qu il faille modifier le régime en place, sauf dans le cas d une mutualisation du risque. 7.4 Les entreprises sont libres de prévoir un maintien des garanties aux conditions qu elles souhaitent, néanmoins, l assureur n est pas obligé de suivre Cette entreprise devra donc obtenir, préalablement à toute mise en place, l accord expresse de son assureur. 15

7.5 Quelles sont les obligations de l assureur? 7.6 Quelle est la position d Apicil au regard de la coordination entre l article 4 de la loi Evin et l article 14 de l ANI? 7.5 Il doit mentionner sur les notices d information les conditions d application de la portabilité. Pour mémoire, cette notice actualisée devra être remise par l employeur à l ensemble des salariés couverts. 7.6 Apicil a décidé de devancer la proposition des partenaires sociaux en donnant aux bénéficiaires d une portabilité supérieure à 6 mois la possibilité de demander à bénéficier des prolongations de garanties dans le délai de leur maintien des droits. L ex-salarié a droit à 3 mois supplémentaires pour demander la PG lorsque l individu a plus de 3 mois de portabilité Par exemple : - un ex-salarié ayant droit à 1, 2 ou 3 mois de portabilité des droits, ii a 6 mois pour demander la PG, - un ex-salarié ayant droit à 4 mois d'ani a droit à 7 mois pour demander la PG et ainsi de suite...jusqu à 9 mois d ANI => 12 mois pour demander la PG 8. Régime social et fiscal des cotisations et des prestations 8.1 Les contributions des employeurs finançant le droit à portabilité sont-elles assujetties à charges sociales? 8.2 Les contributions des employeurs finançant le droit à portabilité sont-elles assujetties à CSG/CRDS? Si oui, sur quelle assiette? 8.3 Comment faudra-t-il s y prendre pour faire payer la CSG/CRDS à l ancien salarié? 8.1 Les contributions employeur finançant le droit à portabilité ne sont pas assujetties à charges sociales si les conditions à l exonération sont remplies par les contributions employeur finançant le régime des salariés (circulaire n 5 DB/2009/32 du 30 janvier 2009 page 5 et page 19) 8.2 Oui, elles continuent d être assujetties à CSG/CRDS. Elles sont appelées sur une assiette de 97 % des contributions employeur (circulaire Q/R de l Acoss à Apicil). En revanche, il y a une divergence sur le taux : il serait de 8 % au total (7,5 % + 0,5 %) si on assimile les contributions de l ancien employeur à un revenu d activité (position prise par la DSS dans sa circulaire du 30 janvier 2009 et par l Acoss dans la réponse apportée à Apicil) ou de 6,7 % (6,2 % + 0,5 %) si on les assimile à un supplément de revenu de remplacement (position de l Acoss dans sa circulaire du 17 janvier 1997). Confrontés à cette divergence, nous préconisons de tirer toutes les conséquences de ce que dit la circulaire sociale, à savoir : traiter les contributions de l ancien employeur à un salaire et donc d assujettir les sommes à 7,5 % + 0,5 % en retenant une assiette de 97 % des contributions patronales. Il semble qu une lettre ministérielle devrait confirmer cette position avant la fin de l année. 8.3 Il est rappelé ici que le salarié est redevable de la CSG/CRDS, et que l employeur doit la collecter pour la reverser à l Urssaf. Si ce dernier ne le fait pas, il devra la payer au final. Il est donc préférable de le faire en même temps que le paiement de la cotisation (cette disposition est bien prévue dans les documents proposés par Apicil sur le kit ANI et relatifs aux modalités de paiement par chèque ou au moyen du solde de tout compte). 16

8.4 Que se passerait-il si l ancien salarié ne payait pas la CSG/CRDS? 8.5 Les contributions des employeurs finançant le droit à portabilité sont-elles assujetties à la taxe prévoyance de 8 %? 8.6 Les contributions des employeurs finançant le droit à portabilité sont-elles assujetties à l impôt sur le revenu? 8.7 Les cotisations salariales sont-elles déductibles de l impôt sur le revenu? 8.8 Quel est le sort fiscal des prestations incapacité de travail? 8.9 En matière de cotisation, quel est le taux de CSG/CRDS déductible de l impôt sur le revenu? 8.4 Le texte prévoit que «le non paiement par l ancien salarié de sa quote-part de financement de ces garanties, à l échéance des cotisations, libère l ancien employeur de toute obligation et entraîne la perte des garanties pour la période restant à courir». Ainsi la CSG/CRDS, comme la cotisation «salariale», représente la «quote-part de financement» prévu par le texte. 8.5 Non. La taxe de 8 % ne s applique pas aux anciens salariés (décision du Conseil d Etat du 12 juin 1998 ; dans cette décision, le Conseil d Etat a annulé deux lettres circulaires de l Acoss qui étendaient l application de la taxe à des anciens salariés, alors que le texte de loi, l article L. 137-1 du CSS, ne prévoit cette taxe qu aux régimes de salariés). Attention il semble toutefois qu une lettre ministérielle soit en préparation précisant que la contribution de l employeur est soumise à la taxe de 8%. 8.6 Oui, dans la mesure où le texte de loi assujettissant à l impôt sur le revenu n a pas été modifié. L employeur va donc être obligé d envoyer une attestation fiscale incorporant dans l assiette imposable, le salaire de l année N-1 ainsi que les contributions employeur versées au titre de la portabilité des droits. La conséquence en est que les prestations éventuelles, incapacité ou invalidité notamment, ne seront pas soumises à l IR. Cette interprétation a été validée par l administration fiscale (rescrit 2009-60-FP du 20 octobre 2009) : «Dès lors que le maintien de la couverture complémentaire est facultative, les cotisations versées aux contrats de prévoyance complémentaire en application de l'article 14 de l'ani précité ne peuvent être admises en déduction sur le fondement du 1 quater de l'article 83 du CGI. La part patronale constitue par conséquent un complément de rémunération imposable et la part salariale n'est pas déductible des revenus soumis à l'impôt sur le revenu.» 8.7 Non. Tant que le texte n a pas été modifié ces cotisations suivront le sort de cotisations payées pour un régime individuel. 8.8 Comme les cotisations seront imposées à l impôt sur le revenu, les prestations ne le seront pas et échapperont ainsi à toute imposition. 8.9 En l absence de texte en la matière, il nous semble qu il faille appliquer les mêmes taux de CSG/CRDS déductible/non déductible que celui des salariés, à savoir : 5,6 % (5,1% de CSG + 0,5% de CRDS) est déductible et 2,4 % de non déductible. 17