Secret et loyauté dans la relation de travail

Secret et loyauté dans la relation de travail S. GILSON Avocat au Barreau de Namur (Delvaux, Van de Laer, Rosier & Gilson) Maître de Conférences à la Faculté de Droit de l U.C.L. (Atelier de droit social Crides) Chargé de Cours à l ICHEC K. ROSIER Avocate au barreau de Namur (Delvaux, Van de Laer, Rosier & Gilson) Assistante à la faculté de droit des FUNDP Chercheuse au Centre de Recherche Informatique, Droit et Société (Crids), FUNDP A. ROGER Avocate au Barreau de Namur (Delvaux, Van de Laer, Rosier & Gilson) S. PALATE Avocat au Barreau de Namur (Delvaux, Van de Laer, Rosier & Gilson) Assistant à la Faculté de Droit de l U.C.L. (Atelier de droit social Crides) Clôture rédactionnelle : 25 juillet 2012 Kluwer Waterloo Office Park Drève Richelle 161 L B-1410 Waterloo tél. : (0800) 16 868 fax : (0800) 17 529 www.kluwer.be e-mail : contact@kluwer.be

Dire le secret d autrui est une trahison, dire le sien est une sottise. Citation de Voltaire extraite de L indiscret, 1725. Les auteurs souhaitent remercier vivement pour ses bons soins habituels et la qualité de son travail Mme Christine CRASSET qui assure la dactylographie de leurs documents depuis plusieurs années. Monsieur François-Xavier KICQ a eu l amabilité de relire une première version de ce texte et les auteurs l en remercient également. ISBN : 978-90-46-54265-1 Dépôt : D/2012/2664/198 Éditeur responsable : Hans Suijkerbuijk, Waterloo Office Park, Drève Richelle 161L, B-1410 Waterloo. Service clientèle Kluwer : tél. : 0800 40 330 (appel gratuit) +32 15 78 76 01 (de l étranger), fax : 0800 17 529 e-mail : contact@kluwer.be 2012 Wolters Kluwer Belgium SA Hormis les exceptions expressément fixées par la loi, aucun extrait de cette publication ne peut être reproduit, introduit dans un fichier de données automatisé, ni diffusé, sous quelque forme que ce soit, sans l autorisation expresse et préalable et écrite de l éditeur.

TABLE DES MATIÈRES INTRODUCTION 11 1. LE SECRET DANS LA RELATION DE TRAVAIL : QUELQUES PROPOS PRÉLIMINAIRES 11 1.1. Le secret dans la vie des affaires 11 1.2. Le secret dans la relation de travail 13 2. LES DEGRÉS ET FORMES DE SECRET DANS LA RELATION DE TRAVAIL 15 3. LES LIENS ENTRE CONFIDENTIALITÉ ET CONCURRENCE 16 4. LES LIMITES DE L EXPOSÉ 18 PREMIÈRE PARTIE LES DEGRÉS ET FORMES DE CONFIDENTIALITÉ DANS LE CONTRAT DE TRAVAIL 19 SECTION 1 LES DIFFÉRENTES OBLIGATIONS IMPOSANT AUX TRAVAILLEURS UNE FORME DE SECRET 21 1. LE SECRET DE FABRICATION, D AFFAIRES ET LE SECRET DE TOUTE AFFAIRE À CARACTÈRE PERSONNEL OU CONFIDENTIEL 25 1.1. Les informations protégées 25 1.1.1. Le secret de fabrication 25 1.1.2. Le secret d affaires 26 3

1.1.3. Les affaires à caractère personnel ou confidentiel 28 1.2. Les informations qui échappent à la protection 32 1.2.1. L expérience et le savoir-faire acquis par le travailleur 32 1.2.2. Les informations relatives à des infractions 37 1.2.3. La problématique spécifique de la prospection de la clientèle de l ancien employeur 37 1.3. La protection des secrets de fabrication, d affaires et des affaires à caractère personnel ou confidentiel par l article 17, 3 de la loi du 3 juillet 1978 38 1.3.1. De ce qui constitue une violation de l article 17, 3 38 1.3.2. Des sanctions au non-respect de l article 17, 3 39 1.4. La protection des secrets de l employeur et la question des droits de propriété intellectuelle du travailleur 41 2. LE SECRET DE FABRIQUE 46 2.1. La notion de «secret de fabrique» 46 2.2. La protection contre la communication 48 2.3. L animus nocendi 49 3. LE SECRET PROFESSIONNEL 50 3.1. Les éléments constitutifs du délit de révélation du secret professionnel 50 3.1.1. Le fait de la révélation 50 3.1.2. L élément moral 56 3.2. Les causes de justification 56 3.3. Les sanctions de la violation du secret professionnel 58 3.3.1. Les sanctions pénales 58 3.3.2. Les sanctions civiles 58 3.3.3. Les sanctions disciplinaires 59 3.3.4. Les sanctions de procédure 59 4. L OBLIGATION DE CONFIDENTIALITÉ QUI PÈSE SUR LE TRAVAILLEUR EN TANT QU ACTEUR DE TRAITEMENTS DE DONNÉES À CARACTÈRE PERSONNEL 60 5. LE DEVOIR DE LOYAUTÉ ET LA CLAUSE DE CONFIDENTIALITÉ 63 4

5.1. Le devoir de loyauté 63 5.2. Les clauses de loyauté et/ou de confidentialité 67 5.2.1. Les principes généraux 67 5.2.2. Les applications en droit social 69 5.3. La clause de loyauté et l entreprise de tendance 75 6. LE DEVOIR DE RÉSERVE ET LES CONTRACTUELS DE LA FONCTION PUBLIQUE 76 6.1. Les fondements du devoir de réserve 76 6.2. L affirmation de la liberté d expression des agents 80 6.3. L applicabilité du devoir de réserve aux agents contractuels 82 6.4. La combinaison de la liberté d expression et du devoir de réserve 83 7. LA CONFIDENTIALITÉ ET LA LIBERTÉ SYNDICALE 88 7.1. Le statut et les contours de la liberté syndicale 88 7.2. La confidentialité : une protection de la liberté syndicale 89 7.3. Les limites à l exercice de la liberté d expression syndicale 92 7.4. La confidentialité : une limite à l information des travailleurs 96 8. LA CONFIDENTIALITÉ ET LES BONNES MŒURS 100 SECTION 2 LES SOURCES DE DROIT(S) IMPOSANT UNE FORME DE SECRET QUANT AUX DONNÉES DES TRAVAILLEURS 103 1. LA CONFIDENTIALITÉ DES DONNÉES DU TRAVAILLEUR 103 1.1. La protection des données du travailleur au regard de l article 8 de la C.E.D.H. 103 1.2. La protection des données du travailleur au regard de quelques dispositions propres au droit du travail dans le secteur privé 106 1.2.1. La protection des données du candidat dans la procédure de sélection. 106 5

1.2.2. La protection des affaires à caractère personnel ou confidentiel de l entreprise 106 1.2.3. La protection spécifique des données relatives à la santé 107 1.3. La protection des données du travailleur au regard de la loi du 8 décembre 1992 108 1.3.1. Les principes applicables à l ensemble des données à caractère personnel 108 1.3.2. La protection particulière des données «sensibles» par la loi du 8 décembre 1992 111 1.4. La protection de la correspondance 113 1.5. La protection des données de communications électroniques des travailleurs 115 1.5.1. Les principes 115 1.5.2. Les exceptions légales 116 1.5.3. La C.C.T. n 81 118 1.6. La protection des images vidéo par la C.C.T. n 68 120 1.7. Les données relatives à la consommation de drogues et d alcool 121 1.8. La protection des données du registre national par la loi du 8 août 1983 122 2. L ACCÈS DU TRAVAILLEUR À SES DONNÉES 124 2.1. L accès aux données à caractère personnel par le biais de la loi du 8 décembre 1992 124 2.2. L accès aux données relatives à la santé sur pied de l arrêté royal du 28 mai 2003 relatif à la surveillance de la santé des travailleurs 126 2.3. L accès au dossier pour les contractuels de la fonction publique 126 SECTION 3 LES HYPOTHÈSES DANS LESQUELLES UNE VIOLATION DES OBLIGATIONS DE SECRET OU DE CONFIDENTIALITÉ POURRAIT ÊTRE ADMISE 129 1. LE WHISTLEBLOWING 129 1.1. La dénonciation d irrégularités et la liberté d expression 130 1.1.1. Les arrêts de la Cour européenne des droits de l Homme 130 6

1.1.2. La rupture de la relation de travail comme ingérence dans l exercice de la liberté d expression du travailleur 131 1.1.3. Le whistleblowing vs le devoir de loyauté, de confidentialité et/ou de réserve 132 1.2. La dénonciation d irrégularités et la protection des données à caractère personnel 136 1.2.1. La portée des avis du Groupe 29 et des Recommandations de la Commission de la Protection de la Vie Privée 139 1.2.2. La compatibilité des systèmes d alerte professionnelle avec la législation relative à la protection des données 139 1.3. Conclusion 149 2. L ACTION DU TRAVAILLEUR CONTRE L EMPLOYEUR ET LA PRODUCTION EN JUSTICE DE PREUVES IRRÉGULIÈREMENT ACQUISES 152 2.1. Le fait de révéler des informations couvertes par la confidentialité ou par le secret professionnel pour défendre ses intérêts est-il admissible? 152 2.1.1. La violation du secret professionnel 152 2.1.2. La violation d une obligation de confidentialité 154 2.2. Les preuves soumises en violation d une obligation contractuelle ou légale de secret sont-elles recevables? 156 2.2.1. Le renversement de la règle de rejet automatique de la preuve 156 2.2.2. Les critères d exclusion au regard de la jurisprudence Antigone 158 SECONDE PARTIE LA CONFIDENTIALITÉ ET LA CONCURRENCE 163 INTRODUCTION LE PRINCIPE DE LIBERTÉ DU COMMERCE, DU TRAVAIL ET DE L INDUSTRIE 165 1. LE CONTEXTE HISTORIQUE : LE DÉCRET D ALLARDE 165 2. LES CONSÉQUENCES JURIDIQUES DE CE CONTEXTE 167 7

SECTION 1 L INTERDICTION DE CONCURRENCE DURANT LE CONTRAT DE TRAVAIL 171 1. LE FONDEMENT DE L INTERDICTION DE CONCURRENCE DURANT LE CONTRAT 171 2. LA NOTION D ACTE DE CONCURRENCE 172 3. LES SANCTIONS DE L EXERCICE D UNE ACTIVITÉ CONCURRENTE 174 SECTION 2 L AUTORISATION D ACTIVITÉ NON CONCURRENTIELLE PENDANT LE CONTRAT ET LA CLAUSE D EXCLUSIVITÉ 177 1. L EXERCICE D UNE ACTIVITÉ DURANT LES HEURES DE TRAVAIL 177 2. L EXERCICE D UNE ACTIVITÉ PENDANT UNE PÉRIODE D INCAPACITÉ 177 3. L EXERCICE D UNE ACTIVITÉ COMPLÉMENTAIRE NON CONCURRENTIELLE EN DEHORS DES HEURES DE TRAVAIL 178 3.1. Le principe 178 3.2. L exception : la clause d exclusivité discussion sur sa validité 178 3.2.1. La notion 178 3.2.2. La clause d exclusivité interdisant la concurrence déloyale ou la concurrence loyale durant le contrat 179 3.2.3. La clause d exclusivité absolue interdisant toute activité 179 3.2.4. Conclusions 188 SECTION 3 L AUTORISATION DE CONCURRENCE LOYALE APRÈS LE CONTRAT ET LA CLAUSE DE NON- CONCURRENCE 189 1. LE PRINCIPE : LA LIBERTÉ DU TRAVAIL 189 8

2. LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE POUR LES OUVRIERS ET LES EMPLOYÉS 191 2.1. La définition et les conditions d existence de la clause de nonconcurrence 191 2.2. Les conditions de validité de la clause de non-concurrence 193 2.2.1. Les conditions de forme 193 2.2.2. Les conditions liées à la rémunération 195 2.2.3. Les autres conditions de validité 196 2.2.4. La sanction des conditions de validité 197 2.3. Les conditions d opposabilité 198 2.4. Les effets de la clause de non-concurrence 199 3. LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE POUR LES REPRÉSENTANTS DE COMMERCE 201 3.1. Les conditions d existence et de validité 201 3.2. L opposabilité 204 3.3. La présomption d apport de clientèle et l indemnité d éviction 205 3.4. Le paiement d une indemnité forfaitaire 206 4. LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE DÉROGATOIRE 207 5. LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE ET LA PRESCRIPTION 209 6. LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE POST- CONTRACTUELLE 210 6.1. Les règles de validité : un régime juridique incertain 210 6.2. La nature des indemnités versées 213 SECTION 4 L INTERDICTION DE CONCURRENCE DÉLOYALE TANT DURANT LE CONTRAT QU APRÈS SA CESSATION 215 1. LES PRINCIPES 215 9

2. LA CLAUSE DE LOYAUTÉ ET DE NON-CONCURRENCE DÉLOYALE 219 3. LA PROBLÉMATIQUE DU DÉBAUCHAGE DE PERSONNEL 220 3.1. Le principe : autorisation du débauchage 220 3.2. Les exceptions : interdiction du débauchage dans certaines circonstances 220 3.3. La clause de non-débauchage 223 SECTION 5 LES VOIES D ACTION DE L EMPLOYEUR EN MATIÈRE DE CONCURRENCE 229 1. QUELQUES PROPOS SUR LA PREUVE DE LA CONCURRENCE LOYALE ET DÉLOYALE 229 2. L ÉVOCATION DES DIFFÉRENTES VOIES D ACTION 230 2.1. La sanction disciplinaire et le licenciement 230 2.2. Les actions visant la cessation de la concurrence déloyale 230 2.2.1. L action en cessation en référé contre le travailleur non «entreprise», pendant ou après la fin du contrat de travail 231 2.2.2. L action en cessation contre le travailleur «entreprise» ou contre son nouvel employeur 236 2.3. Les sanctions pénales 240 2.4. Les dommages et intérêts 241 2.4.1. Les dommages et intérêts réclamés au travailleur ou à l ancien travailleur 241 2.4.2. Les dommages et intérêts réclamés à un tiers 242 CONCLUSIONS 243 10