Structuration et optimisation de votre implantation en Allemagne Isabelle Knoché-Hess Guillaume Rubechi Avocats associés, Lefèvre Pelletier & Associés, Francfort 12 février 2013 Savignystr. 18, D-60325 Frankfurt / 136, avenue des Champs Elysées, F-75008 Paris www.lpalaw.com
Patrick Imbert Directeur UBIFRANCE Allemagne
Comparatif fiscal Imposition Impôt sur le revenu (Einkommensteuer) Impôt sur les sociétés (Körperschaftsteuer) 0% - 45% plus contributions additionnelles et prélèvements sociaux 33,33% plus contributions additionnelles 15,825% 14% - 45%, pas de prélèvements sociaux Contribution Economique Territoriale (Gewerbesteuer) Droits d enregistrement sur cession de titres sociaux Droits de mutation immobilière (Grunderwerbsteuer) 1,5% de la valeur ajoutée(cvae) CFE selon commune Actions: 0,1% Parts: 3% Mais: 5% pour sociétés immobilières 5,09% Ou TPF 0,715% TVA (Umsatzsteuer) 19,6% 7% taux réduit ISF (Vermögensteuer) Oui Non Selon commune, 15-17% (uniquement si établissement stable en Allemagne) 0% 0% Grunderwerbsteuer (3,5% 5%) si cession de plus de 95% des droits sociaux 3,5% - 5% 19% Impôts locaux Taxes foncières, taxe d habitation, taxe sur les bureaux en Ile de France Taxe foncière 3
ACTIVITÉS NON IMMOBILIÈRES
Quelle intégration sur le marché pour les activités non immobilières? Vente directe Pas de présence locale Imposition en France Bureau de représentation Présence locale minimale (études préliminaires, publicité Mais pas de vente) Imposition en France Agent commercial / commissionnaire Présence locale minimale assurée par un prestataire externe Imposition en France sauf agent non indépendant Salarié local (force de vente) Présence locale minimale assurée par un salarié local Imposition en Allemagne Succursale Inscription au RCS Imposition en Allemagne Filiale Fort ancrage local Imposition en Allemagne 5
Succursale Zweigniederlassung: souple à gérer Pas de personnalité juridique distincte de celle de l entreprise française qui est responsable de l ensemble de ses dettes. Certaine autonomie commerciale et décisionnelle Locaux propres et minimum de moyens en personnel et en matériel. 6
Succursale Inscription de l établissement secondaire au registre du commerce et des sociétés en Allemagne astreignante: demande avec informations exhaustives relatives à activité pays origine, traduction certifiée conforme des statuts, extraits Kbis traduits de la société française, spécimen des signatures des dirigeants certifié par notaire. Légalement, même avec fondé de pouvoir (Prokurist), dirigeants français restent responsables. En général, la création d une filiale est préférable à celle d une succursale (exclusion responsabilité société mère) 7
Succursale Imposition des bénéfices en Allemagne (IS, taxe professionnelle) Répartition des bénéfices (comptes pro forma) Prix de transfert Exonération en France TVA selon les biens produits / services rendus et la qualité des clients (B2B ou B2C), notion d établissement spécifique à la TVA A SARL Deutschland Finanzamt A SARL 8
Filiale (1) En général: GmbH Simple et peu coûteuse Remplacement facile des dirigeants Peu de disposition légales impératives Influence directe des associés dans la gestion Forme la plus répandue en Allemagne Capital social minimum: 25.000 Euros (sauf Unternehmergesellschaft mais bénéfices doivent être mis en réserve pour 25% pour constituer le capital de 25.000 Euros) Associés: personnes physiques ou morales Responsabilité limitée à leur apport Constituée par devant notaire allemand. 9
Filiale (2) Inscription de la filiale au registre du commerce et des sociétés en Allemagne Apports en capital / compte courant d associé Règles de sous-capitalisation à prendre en compte (limite 30% EBITDA sauf exception) En pratique les intérêts d emprunt sont déductibles sans limitation jusqu à 3.000.000 EUR Imposition des bénéfices en Allemagne (IS, taxe professionnelle) Prix de transfert Imposition des dividendes en France mais régime mère-fille TVA selon fonctions de la filiale A GmbH Finanzamt A SARL 10
Filiale (3) Déficits o o o o Report en avant illimité dans le temps mais imputation limitée à 1.000.000 EUR + 60% du bénéfice de l exercice en cours Déchéance partielle du report déficitaire si transfert de + 25% des parts Déchéance totale si transfert de + 50% des parts Attention aux restructurations intra-groupe! Attention aux déficits structurels, souvent contestés après 2 à 3 ans de présence en Allemagne par l administration fiscale allemande (prix de transfert) 11
Filiale (4) Risque «établissement stable» pour les structures de distribution, en fonction du rôle de la filiale Risque: imposition en Allemagne des bénéfices réalisés par le siège en France en plus de l imposition des résultats de la filiale au titre de son activité de distributeur. Double imposition au moins temporaire jusqu à ce que le conflit soit réglé par voie d entente amiable ou d arbitrage Modèle Acheteur-revendeur Risque Très faible Commissionnaire Faible Agent commercial Risque élevé 12
Filiale (5) Modification de la structure de distribution Monitoring de la rémunération et des profits imposables: o Passage d une structure d acheteur-revendeur à une structure de commissionnaire ou de «stripped distributor» pour minimiser la marge imposable en Allemagne Risque: transfert imposable de fonctions («Funktionsverlagerung») Imposition du potentiel de profit afférent aux fonctions transférées Risque de double imposition 13
Filiale (6) Filiale allemande / Filiale française - Comparaison D-GmbH (A) F-SARL (F) F F-SA A D-GmbH Résultat imposable 100.00 - Taxe pro.(multipl. 400 %) 14.00 - IS/Cont.Add. 15.83 Net 70.18 Total impôt (taux) 29.83 F F-SA F-SARL Résultat imposable 100.00 - IS/Cont.Add. 33.33 Net 66.67 Total impôt (taux) 33.33 F-SA (F) Dividendes 70.18 - Exonération 70.18 + Reintégration 5 % 3.51 imposable 3.51 - IS (33 1/3 %) 1.17 Net 71.34 Total impôt (taux) 1.67 F-SA (F) Dividendes 66.67 - Exonération 66.67 + Reintégration 5 % 3.33 imposable 3.33 - IS (33 1/3 %) 1.11 Net 67.78 Total impôt (taux) 1.67 Total impôt (taux global) 30.99 Total impôt (taux global) 34.44 14
ACTIVITÉS IMMOBILIÈRES
Déroulement d un asset deal (I) I. Principes / éléments principaux 1. Principe d abstraction: distinction stricte entre a) Vente de la propriété par acte notarié et b) Transfert de propriété, qui consiste en L accord entre le vendeur et l acquéreur de transférer la propriété du bien immobilier («Auflassung») et L inscription de l acquéreur en tant que nouveau propriétaire du bien immobilier au livre foncier c) Les deux actes sont normalement contenus dans un seul acte notarié Aspects de droit français: La propriété est transférée avec l acte de vente. La pratique des promesses de vente aboutit également à une vente en deux temps. 2. Importance de la forme notariée (nullité des actes sous seing privé) 3. Livre foncier: Foi publique (öffentlicher Glaube) Acquisition de bonne foi 16
Déroulement d un asset deal(ii) II. Le processus d acquisition 1. Letter of Intent, Memorandum of Understanding etc. 2. Due Diligence (en particulier consultation du livre foncier) 3. Négociation du contrat d acquisition 4. Authentification du contrat d acquisition et de la «Auflassung» par notaire 5. Parties sont liées par le contrat mais la réalisation et notamment le paiement du prix sont soumis à certaines conditions suspensives 6. Accomplissement par le notaire de certaines formalités: a) inscription d une pré-notation au livre foncier (Eigentums- oder Auflassungsvormerkung) 17
Déroulement d un asset deal (III) III. Le processus d acquisition (suite) b) Inscription d une hypothèque ou d une charge réelle (Grundschuld) en cas de financement c) Purge des hypothèques et charges réelles antérieures 7. Le notaire notifie aux parties la réalisation des conditions suspensives 8. Paiement du prix d acquisition directement au vendeur et transfert de jouissance, droits et obligations (normalement le même jour) 9. Accomplissement d autres obligations (p. ex. confirmation du paiement des droits d enregistrement «Grunderwerbsteuer») 10. Inscription du nouveau propriétaire au livre foncier 18
Déroulement d un share deal 1. Letter of Intent, Memorandum of Understanding etc. 2. Due Diligence 3. Négociation du contrat d acquisition 4. Signature du contrat d acquisition; attention: acte notarié si la cible est une GmbH 5. Signature d autres actes annexes comme les sûretés en cas de financement (nantissement d une part sociale d une SARL requiert également un acte notarié) 6. Paiement du prix et transfert des parts sociales; la déclaration du transfert de propriété des parts sociales est souvent contenue dans le contrat d acquisition (sous la condition suspensive du paiement du prix) 19
Le financement la charge réelle ( Grundschuld ) Dans la pratique, l hypothèque a été remplacée par la Grundschuld, la charge réelle Sûreté non accessoire, à créer par acte notarié et à inscrire au livre foncier Le lien avec le financement concret se fait par un contrat sous seing privé séparé (Zweckabrede) Propriétaire peut l inscrire «en réserve» pour un financement ultérieur Après extinction de la dette, charge réelle revient au propriétaire, qui peut la réutiliser pour un autre financement 20
Informations relatives à la propriété Comparatif France (hors Alsace-Moselle) Allemagne Système Système de la publicité foncière au bureau de la conservation des hypothèques, consultable par toute personne par demande auprès du conservateur des hypothèques Les inscriptions n attestent pas de la propriété régulière. Système du livre foncier («Grundbuch»), consultable par toute personne ayant un «intérêt légitime» «Öffentlicher Glaube»: les inscriptions font foi Informations sur le propriétaire Fiche personnelle du fichier immobilier Feuillet 1 du livre foncier Informations sur le terrain Informations sur les servitudes, usufruit etc. Informations sur les hypothèques et autres charges réelles grevant le terrain Fichier d immeuble ou fiche parcellaire du fichier immobilier, cadastre Publication au bureau des hypothèques (à l exception des servitudes légales qui existent du fait même de la loi) Publication au bureau des hypothèques Livre foncier / état cadastral Feuillet 2 du livre foncier Inscription de la «prénonation» Feuillet 3 du livre foncier 21
Le rôle du notaire Comparatif Rôle en partie différent par rapport au notaire en France Seulement un notaire intervient, le notaire est impartial la négociation du contrat se fait entre les parties Sa mission de conseil est plus réduite: relevé des informations contenues dans le livre foncier; il ne réalise notamment pas de missions de due diligence Le notaire gère la relation des parties avec le livre foncier et certaines formalités (par ex. droits de préemption) Selon les Länder les notaires peuvent avoir des statuts juridiques différents (cumul de la fonction avec celle d avocat par exemple) Honoraire est calculé en fonction de la valeur de l immeuble ou du prix d achat; pas de négociation possible; frais de notaire sont normalement à porter par l acheteur Honoraire moins élevé qu en France Notaire indispensable non seulement en cas d acquisition d immeuble mais également en matière de droit des sociétés (acquisition sous forme de share deal notamment) 22
Les contrats de bail en Allemagne A. Deux types de baux: bail d habitation / bail commercial B. Conditions s appliquant à tous les baux Pure relation obligataire (pas de propriété commerciale!) Forme écrite requise pour les baux d une durée > 1 an A défaut de forme écrite, invalidité des dispositions relatives à la durée Aspects de droit français: Différents régimes et réglementations selon les baux. C. Loyer et coûts annexes Les clauses d indexation sont autorisées uniquement dans les contrats de plus de 5 ans L augmentation des loyers d habitation est soumise à un cadre légal strict 23
Les contrats de bail en Allemagne D. Résiliation Pas de durée minimale Pas de dispositions spécifiques pour la résiliation des baux commerciaux Les baux d habitation ne peuvent être résiliés par le bailleur que dans les hypothèses prévues par la loi Aspects de droit français: Les lois relatives aux baux commerciaux et d habitation prévoient des dispositions spécifiques relatives à la durée et la résiliation. Pas de maintien dans les lieux; pas d indemnité d éviction E. Transfert de l immeuble Le bail continue automatiquement avec le nouveau propriétaire 24
Régime des baux d habitation Comparatif France (loi du 6.7.1989) Allemagne (loi du 19.6.2001) Durée 3 ans si bailleur personne physique, 6 ans si bailleur personne morale (durées minimales), reconduction tacite pour la même durée à défaut de congé CDI ou CDD. En cas de CDI les délais de résiliation varient: -Préavis du locataire: 3 mois -Préavis du bailleur: 3 mois si contrat < 5 ans, 6 mois si contrat > 5 ans mais < 8 ans, 9 mois au delà Dépôt de garantie 2 mois maximum, non indexé en principe 3 mois maximum, compte portant intérêt au profit du locataire Réparations locatives et charges A la charge du locataire (dépenses d entretien et petites réparations), charges récupérables selon liste fixée par décret du 16.8.1987 Source de nombreux contentieux. Souvent mises à la charge du locataire. Rénovation cuisine et SDB tous les 3 ans, chambres, salon, couloirs et toilettes tous les 5 ans, autres locaux tous les 7 ans. En général obligation de rénovation à la fin du bail Loyer Libre en principe pour les logements neufs Maximum 20% de plus que le loyer moyen sur le marché local. Indexation / augmentation du loyer Motifs de congé par le bailleur Révision annuelle possible (indice de référence des loyers INSEE) Réévaluation possible lors du renouvellement en cas de sous-évaluation manifeste -Congé pour violation des obligations par le locataire (motif légitime et sérieux) -Reprise pour habiter -Congé pour vendre Hypothèses légales: -Clause d indexation possible. -Loyer échelonné (Staffelmiete) -Vergleichsmiete -Cas de rénovation importante -Congé pour motif grave (violation significative des obligations par le locataire) -Reprise pour habiter 25
Régime des baux commerciaux Comparatif France Allemagne Durée Dépôt de garantie Réparations locatives 9 ans renouvelable (durée initiale plus longue possible), si pas de congé/renouvellement, le bail est reconduit tacitement et peut être résilié à tout moment par les parties Possibilité de principe de résiliation triennale par le locataire Pas légalement prévu ; si contractuellement prévu, le dépôt génère des intérêts dans les conditions de l art. L. 145-40 Code de commerce A la charge du locataire (sauf force majeure ou vétusté) ; possibilité d y déroger (même les grosses réparations peuvent être mises à la charge du locataire) ; Bailleur supporte travaux imposés par l administration et autre réparations nécessaires En pratique CDD, souvent 5 ans avec option unilatérale de prolongation du contrat Souvent 3 mois, habituellement fourniture d une caution bancaire Comme en matière de baux d habitation (mutatis mutandis) Loyer Fixé librement (possibilité d un pas-de-porte, clause recette) Fixé librement; contractuellement reprise des aménagements contre indemnisation du locataire précédent. Indexation Motifs de Congé par le bailleur Peut être contractuellement prévu (présomption de l indice INSEE) Dans tous les cas : révision triennale obligatoire à la demande de l une des parties ; révision à partir du moment de la demande ; montant révisé doit correspondre à la valeur locative (pas au-delà de la variation de l indice trimestriel du coût de la construction depuis la dernière fixation du loyer) Tous les 3 ans, s il veut (re)construire, surélever l immeuble, construire un local d habitation, restauration dans un secteur sauvegardé (caractère historique, esthétique) Souvent contractuellement prévu (index des prix à la consommation) Aucun motif n est exigé. Seule condition: respect du préavis 26
STRUCTURATION FISCALE IMMOBILIÈRE
Eviter le paiement des droits de mutation Structure 1 Structure 2 Structure très efficace et jugée non abusive mais dont la fin est programmée cette année Investisseur Investisseur <95% Tiers <95% Tiers <95% >5% Blocker GmbH GmbH >5% GmbH >5% 28
Optimiser l investissement et le désinvestissement (1) Investisseur Revenus courants 15,825% impôt sur les sociétés Pas de taxe professionnelle (sauf si établissement stable) Pas d imposition en France Plus-value de cession 15,825% impôt sur les sociétés Pas de taxe professionnelle (sauf si établissement stable) Pas d imposition en France 29
Optimiser l investissement et le désinvestissement (2) Investisseur GmbH Revenus courants 15,825% impôt sur les sociétés Taxe professionnelle env. 17% Pas de retenue à la source Plus-value de cession Asset deal: IS et taxe professionnelle sur la plus-value de cession de l actif Share deal: imposition en France de la plus-value de cession des parts (taux normal d IS) 30
Optimiser l investissement et le désinvestissement (3) Investisseur LuxCo GmbH Revenus courants 15,825% impôt sur les sociétés Taxe professionnelle env. 17% Pas de retenue à la source (attention aux questions de substance de LuxCo cependant) Pas d imposition sur les dividendes au Luxembourg Plus-value de cession Asset deal: IS et taxe professionnelle (Allemagne) sur la plus-value de cession de l actif Share deal: cession de LuxCo imposable en France Cession de GmbH par LuxCo imposable en Allemagne mais exonérée 31
Contacts Isabelle Knoché-Hess Avocate, Rechtsanwältin, Associée iknoche@lpalaw.com +49 69 87 0000 444 Guillaume Rubechi Avocat, Rechtsanwalt, Associé grubechi@lpalaw.com +49 69 87 0000 456
PARIS, France 136, avenue des Champs Elysées - 75008 Paris France Phone : +33 (0)1 53 93 30 00 - Fax : +33 (0)1 53 93 30 30 Email : paris@lpalaw.com ALGIERS, Algeria Villa 02 B - Cité Elchahid Djaouab - chemin Doudou Mokhtar, Ben Aknoun - Algiers Algeria Phone : +213 (0)21 94 67 66 Fax : +213 (0)21 94 67 65 - Email : algiers@lpalaw.com CASABLANCA, Morocco 269 Boulevard Zerktouni - 2e étage, N 3-20 050 Casablanca Morocco Phone : +212 (0)522 97 96 60 - Fax : +212 (0)522 94 19 18 Email : casablanca@lpalaw.com FRANKFURT, Germany Savignystr. 18, D-60325 Frankfurt am Main Frankfurt - Germany Phone : +49 (69) 87 00 00 4 40 - Fax : +49 (69) 87 00 00 4 89 - Email : frankfurt@lpalaw.com GUANGZHOU, China Suite 1610, Guangdong International Hotel Main Tower 339 Huanshi Dong Lu 510098 Guangzhou - China Phone : +86 20 2237 8609 - Fax : +86 20 2237 8619 Email : guangzhou@lpalaw.com HONG KONG, China 44/F, Cosco Tower, Unit 4405 183 Queen's Road Central Hong Kong Phone : +852 2907 7882 - Fax : +852 2907 6682 Email : hongkong@lpalaw.com SHANGHAI, China 41/F, Hong Kong New World Tower, Unit 4102, 300 Middle Huai Hai Road - Lu Wan District Shanghai 200021 - China Phone : +86 21 6135 9966 - Fax : +86 21 6135 9955 Email : shanghai@lpalaw.com www.lpalaw.com 33