Motion Maury Pasquier (modification des art. 17 et 21 LTx)

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1 CONFEDERATION SUISSE Office fédéral de la santé publique Unité de direction Santé publique Division Biomédecine CH 3003 BERNE Paudex, le 6 octobre 2011 SB/ra Révision partielle de la loi sur la transplantation Réponse à la Consultation Madame, Monsieur, Nous avons pris connaissance du projet cité en référence et, comme nous le faisons habituellement lors d une procédure de consultation, nous prenons la liberté de vous communiquer ci-après notre position. I. Généralités Le Conseil fédéral a mis en consultation fin juin 2011 une révision partielle de la loi fédérale du 8 octobre 2004 sur la transplantation d organes, de tissus et de cellules (loi sur la transplantation, LTx). Cette réforme vise d une part à modifier la LTx afin que les frontaliers qui ont contracté une assurance-maladie en Suisse et ceux de leurs proches n exerçant pas d activité lucrative et qui sont eux aussi assurés en Suisse bénéficient de l égalité de traitement avec les personnes domiciliées en Suisse, en ce qui concerne l attribution d organes (motion Maury Pasquier). D autre part, l avant-projet de loi propose de modifier certaines dispositions de la LTx qui ont suscité des incertitudes dans la pratique. Notre prise de position discute les différents points de la réforme en suivant la chronologie adoptée par le rapport explicatif joint à l avant-projet de loi. II. Motion Maury Pasquier (modification des art. 17 et 21 LTx) 1) Le droit interne en vigueur sur l attribution d organes et l obligation pour les frontaliers d être assurés en Suisse contre la maladie L art. 17 LTx pose le principe que nul ne doit être discriminé lors de l attribution d un organe (al. 1) et cette disposition précise que les personnes domiciliées en Suisse doivent être traitées de manière égale lors de cette attribution (al. 2). En revanche, une personne non domiciliée en Suisse peut recevoir un organe à condition que la transplantation soit urgente du point de vue médical et qu aucune personne domiciliée en Suisse ne se trouve dans la même situation (art. 17 al. 3 lit. a LTx). Si la transplantation n est pas urgente

2 2. pour la personne non domiciliée en Suisse, elle sera uniquement prise en compte pour une transplantation dans notre pays s il n y a aucun receveur potentiel domicilié en Suisse (art. 17 al. 3 lit. b LTx). Il existe donc dans la LTx actuelle un ordre de préséance suivant les critères du domicile suisse et du degré de l urgence. Soulignons que pour cet ordre de préséance, le domicile et non pas la nationalité est le critère déterminant, ce qui signifie que les citoyens helvétiques résidant hors de Suisse sont traités de la même manière que toute autre personne sans domicile dans notre pays. Cependant, à l instar de toute personne domiciliée en Suisse, celui qui travaille en Suisse mais qui réside dans un Etat membre de l UE/AELE lié à la Suisse par l Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) est obligatoirement affilié à l assurance-maladie suisse (art. 3 al. 3 lit. a et art. 95a loi fédérale sur l assurance-maladie (LAMal) et art. 1 al. 2 de l ordonnance sur l assurance-maladie (OAMal)); cela inclut également les frontaliers qui sont ressortissants d un Etat tiers (c est-à-dire non-membre de l UE/AELE). 2) Les règles applicables aux citoyens UE/AELE en vertu de l ALCP et du droit de l UE en matière d assurance-maladie Le règlement (CEE) n 1408/71 qui coordonne les rég imes nationaux de sécurité sociale au sein de l Union européenne (UE), et qui est valable pour la Suisse du fait de l ALCP, pose la règle générale qu une seule législation régit les personnes travaillant et résidant dans deux Etats différents, celle du pays de l emploi (art. 13). Les personnes assurées en Suisse et qui résident de façon permanente dans un autre Etat reçoivent les prestations en nature dans leur Etat de résidence aux mêmes conditions que les assurés de cet Etat; ces personnes ne peuvent normalement pas venir se faire soigner en Suisse où se trouve leur assureur (art. 19). Cette façon de procéder s applique par analogie également aux membres de la famille de l assuré. Cependant, l art. 20 du règlement dit que le travailleur frontalier peut, s il le souhaite, obtenir les prestations d assurance-maladie sur le territoire de l Etat assureur. Les frontaliers ressortissants de l UE/AELE peuvent donc choisir de se faire soigner en Suisse. Les membres de leur famille qui n exercent pas d activité lucrative en Suisse, bien qu assurés en Suisse auprès d un assureur LAMal, n ont par contre pas accès aux soins helvétiques mais doivent se faire soigner dans leur Etat de résidence. Pour compliquer le tout, sur la base d accords interétatiques particuliers, les personnes domiciliées en Allemagne, Hongrie, Autriche, Belgique, France et Pays-Bas qui sont assurées en Suisse peuvent choisir de se faire soigner en Suisse, et ce régime spécial s applique aussi aux membres de leurs familles. 3) La non-conformité de l art. 17 LTx en regard de l ALCP et du droit européen Selon l art. 2 ALCP et les annexes au traité, les ressortissants UE/AELE qui exercent une activité lucrative en Suisse et qui sont frontaliers ainsi que toutes les personnes bénéficiant des régimes spéciaux mentionnées au point précédent doivent, s ils ont fait le choix de se faire soigner en Suisse, avoir accès à l ensemble des prestations prévues par la LAMal sans aucune discrimination basée sur le critère de la nationalité ou du domicile (contrairement à l art. 17 al. 3 LTx actuel). Dès les années 1970, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, aujourd hui Cour de justice de l UE) a jugé que l interdiction de toute discrimination fondée sur la nationalité en lien avec le droit à la libre circulation des personnes (autrefois art. 39 Traité CE, aujourd hui art. 45 du Traité

3 3. sur le fonctionnement de l UE, TFUE) ne couvre pas seulement toute forme de discrimination directe ou ouverte mais également toutes celles qui sont indirectes ou cachées, voire involontaires (voir p. ex. CJCE, affaire C-152/73). Pour cette raison notamment, l avis de droit de MM. O. Guillod et M. Mader cité dans le rapport explicatif (p. 7-10) estime que la discrimination indirecte induite par l actuel art. 17 al. 3 LTx n est pas admissible en regard du droit de l UE et de l ALCP, en particulier par rapport au règlement n 1408/71 qui se fonde sur l art. 45 TFUE. Ce règlement a pour objectif de garantir aux ressortissants des Etats membres de l UE et par extension aux citoyens des Etats parties à l ALCP l égalité de traitement en matière de prestations sociales liées à la libre circulation des personnes (voir considérant n 10 et art. 13 du règlement ainsi que p. ex. CJCE, affaire C-34/98 consid. 46 à 48 où la Cour rappelle que ledit art. 13 vise précisément à supprimer toute inégalité de traitement en la matière). 4) Les éléments à l appui de la réforme des articles 17 al. 2bis, al. 3 et art. 21 al. 1 LTx La discrimination indirecte provoquée par l actuel art. 17 al. 3 LTx en matière d attribution d organes entre les personnes domiciliées en Suisse et les frontaliers et les membres de leur famille (qu il s agisse de ressortissants d un Etat UE/AELE ou non) n apparaît pas seulement injustifiée en regard du droit européen mais aussi face aux principes de solidarité et d égalité de traitement inhérents au système d assurance-maladie suisse (LAMal et OAMal). En effet, conformément aux articles 2 al. 3, 95a LAMal et art. 1 al. 2 OAMal combinés soit avec les articles 2 al. 2 et 20 du règlement n 1408/71 pour ce qui concerne les ressortissants UE/AELE et les membres de leur famille, soit lus en parallèle avec l art. 25 de la loi fédérale sur les étrangers (LETr) pour ce qui touche aux ressortissants d Etats tiers travaillant en Suisse mais résidant dans un pays voisin, l affiliation à l assurance-maladie suisse est obligatoire pour ces personnes (sauf pour les membres de famille de frontaliers ressortissants d Etats tiers qui n exercent pas d activité lucrative en Suisse). Tous les frontaliers travaillant en Suisse (UE/AELE ou en provenance d Etats tiers) et les membres de la famille des citoyens UE/AELE payent, à l instar des personnes domiciliées en Suisse, des primes d assurance-maladie dans notre pays (art. 61 à 63 LAMal). De ce fait, ces individus font partie de la communauté financière, de responsabilité et de solidarité instituée par ce régime d assurance. Par conséquent, il n existe pas de raison pour leur refuser ou rendre plus difficile l accès à une prestation de soin prévue par l assurancemaladie, telle que la transplantation, pour seule cause de ne pas résider sur sol suisse. On rappellera, en outre, que le frontalier doit avoir préalablement souscrit une assurance-maladie suisse et avoir fait le choix de venir se faire soigner en Suisse en cas de maladie. De plus, selon les renseignements obtenus auprès du Département fédéral de l intérieur, déjà dans le cadre du droit en vigueur, la pratique est que les personnes résidant dans un Etat UE/AELE, et en particulier celles vivant dans un pays limitrophe de la Suisse, sont, avant de bénéficier éventuellement d une transplantation dans un hôpital helvétique, les patients d un centre hospitalier suisse ou en traitement de longue date chez un médecin spécialiste lié à l un d entre eux. En effet, ces personnes souffrent quasiment toujours de maladies chroniques (p. ex. déficiences rénales et cardiaques). En outre, malgré les affections sévères qui les touchent, ou même à cause de celles-ci, ces malades sont, en cas de décès, de potentiels donneurs d organes pour la population vivant en Suisse et dans ses zones frontalières.

4 4. Enfin, la crainte compréhensible que l ouverture relative de la communauté helvétique des donneurs et receveurs d organes risquerait, avec l adoption de la motion Maury Pasquier, de devoir affronter un afflux disproportionné de malades venus d Europe et d ailleurs pour bénéficier des transplants disponibles en Helvétie, voire que cette réforme générerait un tourisme lié à la transplantation d organes, est contredite par les chiffres tirés de la statistique des frontaliers et de celle des assurés à la LAMal non domiciliés en Suisse (voir rapport, p. 11 et 12). On rappellera dans ce cadre que les receveurs potentiels doivent être membres de la famille d un frontalier, avoir payé les primes d assurance selon la LAMal et avoir demandé à se faire soigner en Suisse. III. La définition de l expression «transplants standardisés» (abrogation de l art. 3 LTx) Il est proposé d abroger à l art. 3 lit. d LTx la définition générale de l expression «transplants standardisés» et de fixer à l avenir cette notion dans l ordonnance édictée par le Conseil fédéral. Vu que rien s y oppose du point de vue de la délégation législative (voir art. 182 al. 2 Cst. et 50 al. 2 LTx) et que cette mesure permettra à la Suisse de faire correspondre son droit et sa pratique avec la législation européenne en la matière, nous souscrivons à cette proposition. IV. Le moment autorisé pour adresser aux proches la demande pour le prélèvement d organes (modification de l art. 8 LTx) L art. 8 LTx énonce les conditions requises pour le prélèvement d organes, de tissus ou de cellules sur une personne décédée. Pour l heure, l art. 8 al. 1 let. b dit que le décès doit avoir été constaté. La systématique de la LTx montre que les notions de décès et de décédé utilisées dans l art. 8 sont à comprendre par opposition au cas d un prélèvement sur un donneur vivant (art. 12 ss LTx). Dans la pratique, en particulier face aux donneurs potentiels ayant subi un arrêt cardiaque irréversible et atteints de graves lésions cérébrales mais chez lesquels tous les critères cliniques de la mort ne sont pas encore réunis, il est très important de savoir à partir de quand précisément le corps médical est autorisé à demander aux proches si un prélèvement d organes sur le patient serait possible (partant de l idée que le patient n a laissé aucune instruction particulière sur ce point). Pour améliorer la clarté juridique, le projet de réforme propose d introduire dans la LTx un nouvel art. 8 al. 3bis qui précise que la demande aux proches et leur consentement éventuel ne peuvent intervenir qu après qu il a été décidé d interrompre les mesures pour maintenir le patient en vie. Nous soutenons cette précision. De la sorte, il sera clair qu avant la décision prise par les proches de laisser «partir» le malade, le corps médical est tenu de tout entreprendre afin de sauver le patient et ne peut rien faire qui aille à l encontre de cet objectif. Par contre, une fois la décision prise, les médecins pourront poser la question du prélèvement d organes quand bien même le patient ne serait cliniquement pas encore décédé. V. Mesures médicales préliminaires (modification de l art. 10 LTx) A l heure actuelle, les mesures médicales préliminaires ne peuvent intervenir qu après le décès du patient, en attendant la décision des proches quant à la possibilité d un prélèvement. En effet, par le libellé séparé des articles 8 et 10, la LTx fait la distinction entre d une part le consentement au don d organes et d autre part celui à la prise de mesures préliminaires : il n est donc pour l instant pas possible de déduire de l accord d une personne de faire don de ses organes

5 5. qu elle ait aussi consenti à ce que de telles mesures puissent être prises avant le constat de son décès. Dès lors, il existe un intérêt évident à ce que l art. 10 LTx soit complété par une procédure applicable à la prise de décision en lieu et place d un patient inconscient afin de permettre, à des conditions strictes, les mesures médicales préliminaires pour un prélèvement d organes. Dans ce sens, nous accueillons favorablement la reformulation de l art. 10 LTx, en particulier pour ce qui touche aux conditions cumulatives devant être remplies à cet effet (al. 3). En revanche, et contrairement à ce que prévoit l avant-projet de loi à l art. 10 al. 2 et 3, nous estimons que le droit de pouvoir autoriser de telles mesures, vu qu elles sont intrinsèquement liées à un possible prélèvement d organes et donc de la plus haute importance pour le patient et ses proches, ne devrait pas revenir à la «personne habilitée à le (le patient) représenter dans le domaine médical» (selon les termes du nouveau droit de la protection de l adulte qui entrera en vigueur le 1 er janvier 2013), mais doit rester la prérogative exclusive des proches du patient, comme c est le cas pour l autorisation du don d organes si le patient n a pas pris de disposition en la matière. VI. La protection financière des donneurs vivants (adaptations de l art. 14 LTx) Le projet de réforme propose de modifier l art. 14 al. 2 lit. b LTx dans le sens qu il y sera fait mention de l indemnité pour la perte de gain sans l adjectif «équitable». Cela aura pour conséquence pratique pour tout donneur d obtenir une indemnisation complète indépendamment du fait que ce soit l assureur maladie, invalidité ou militaire qui est mis à contribution. Nous acceptons cette modification parce qu elle garantit l égalité de traitement entre tous les donateurs. Nous souscrivons aussi à la précision dans l art. 14 al. 2bis nouveau que le dernier assureur du receveur, lorsque celui-ci décède ou quitte définitivement la Suisse, c est-àdire lorsqu il n y a pas d assureur de remplacement, reste tenu d assumer les coûts que le donneur vivant continue à devoir supporter. Cela constitue une garantie supplémentaire pour le donneur, ce qui ne peut qu inciter au don d organes. Nous convenons d autant plus facilement à l ajout de l art. 14 al. 2bis LTx que, pour l indemnisation des donneurs vivants, un nouvel art. 14a fixe que «l assureur visé à l art. 14 al. 2, prendra en charge les coûts médicaux du suivi à vie du donneur d organe en versant une somme forfaitaire unique» (al. 1) qu il «transmet à la Fondation suisse pour le suivi des donneurs vivants d organes» (al. 2). Le principe du versement par l assureur d une somme forfaitaire présente des avantages, car il lui permet de comptabiliser l ensemble des coûts générés par une transplantation d organes dans un seul exercice comptable. Néanmoins, il faut souhaiter que le Conseil fédéral détermine le montant de cette somme forfaitaire (art. 14a al.5 lit. c LTx projet) avec le concours des principaux assureurs qui ont, jusqu alors, pris en charge les frais de transplantation d organes et qui disposent donc de précieuses informations chiffrées concernant «les coûts des examens médicaux, les coûts des analyses de laboratoire, l espérance de vie du donneur ainsi que la fréquence des contrôles médicaux» (énumération tirée de l art. 14a al. 5 lit. c LTx projet). Le Message qui sera adressé aux Chambres devra impérativement apporter les précisions nécessaires.

6 6. Pour toutes les raisons exposées, nous acceptons les modifications proposées de la loi sur la transplantation (LTx), en demandant toutefois que seuls les proches d un patient inconscient soient habilités à autoriser le corps médical de prendre les mesures médicales préliminaires en vue d un prélèvement d organes (voir notre point V., p. 6). Nous vous remercions de l attention que vous porterez à ce qui précède et vous prions d agréer, Madame, Monsieur, nos salutations distinguées. CENTRE PATRONAL Stéphane Bloetzer