Éditorial. JEAN-JACQUES DAIGRE Professeur émérite, Université Paris I Directeur éditorial, Banque & Droit. Banque & Droit n 157 septembre-octobre 2014

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1 Éditorial L a revue Banque & Droit a décidé de créer une direction éditoriale et m a fait l honneur de me solliciter. J ai accepté d emblée, parce que je connais bien cette revue et l apprécie, parce que je participe à la rédaction de la chronique financière depuis de nombreuses années grâce, à l origine, à Hubert de Vauplane, parce qu il s agit d une revue de qualité, principalement orientée vers les professionnels mais ouverte à tous les juristes de droit bancaire et financier, et parce que, tout simplement, cette nouvelle aventure m a tenté. JEAN-JACQUES DAIGRE Professeur émérite, Université Paris I Directeur éditorial, Banque & Droit Depuis lors, avec la rédaction et le comité éditorial, nous avons entamé une réflexion qui va conduire à une évolution progressive de la revue. L objectif est de maintenir son ouverture et son attention aux besoins de la pratique et aux apports de la théorie, au droit positif et aux évolutions qui se dessinent, à la réglementation, à la jurisprudence et à la réflexion juridique. Dans cette perspective, il a d ores et déjà été décidé d élargir le comité éditorial pour le renforcer et l internationaliser. De même, il a été décidé de revoir peu à peu les rubriques, tantôt pour les renouveler, tantôt pour les diversifier, cela pour les rendre plus actuelles, plus précises et plus exhaustives. Ainsi, apparaîtront au fil du temps, à côté de celles déjà existantes, qui seront modernisées, des rubriques sur les nouveaux instruments de paiement, la monnaie électronique, la régulation, etc. Vous en serez tenu informé au fur et à mesure. Dans cet esprit, la revue s enrichit dès ce numéro d une nouvelle section consacrée à la veille contentieuse (sanctions ACPR et AMF). La revue confirmera ainsi sa volonté de couvrir tant le droit bancaire que le droit financier, tant le droit que la pratique, tant le juridique que la conformité, aussi bien à l échelle interne qu européenne et internationale. Banque & Droit n 157 septembre-octobre

2 Contentieux Le domaine de l action de groupe NICOLAS MATHEY Professeur Université Paris Descartes Sorbonne Paris Cité Directeur du M2 Droit & gestion bancaire de patrimoine SUR CE SUJET > Lire aussi le prochain supplément de Banque & Droit, qui paraîtra courant novembre, consacré à l introduction de l action de groupe en droit français. Cet article a fait l objet d une présentation lors du colloque de l AEDBF France et de l ANJB, «L action de groupe dans le secteur bancaire et financier», qui s est tenu le 14 mai 2014 à Paris dans l amphithéâtre de la FFSA. La délimitation du domaine d une nouvelle institution est d une grande importance théorique et pratique. L ampleur du changement apporté par l action de groupe dépend d abord de la réponse apportée à cette question. Le risque généré pour les professionnels et notamment pour les banques sera nécessairement réévalué en conséquence. système équilibré doit être proposé, répondant aux attentes fortes des consommateurs et à la sécurité juridique et économique à laquelle aspirent légitimement «Un les entreprises. De ce point de vue, il convient d encadrer strictement l action de groupe» : c est ainsi que l exposé des motifs du projet de loi Hamon introduisait la présentation de ce qui a été présenté comme l innovation majeure du texte : l action de groupe 1. Le souci affiché était manifestement d adopter une réforme perçue comme raisonnable voire modeste afin d en faciliter l acceptation par le plus grand nombre. La ligne était difficile à tenir lors des débats tant le projet était pris entre les feux croisés de ceux qui auraient bien aimé en limiter davantage la portée et ceux, plus nombreux il est vrai, qui auraient souhaité en étendre le domaine 2. En effet, l un des enjeux majeurs d une telle réforme est la délimitation de son domaine d application. La juste mesure est toujours difficile à trouver. Un domaine très limité pour une action d une grande portée pourrait s avérer tout aussi regrettable qu une action modeste au large champ d application. Par ailleurs, la question du domaine d application de l action de groupe est une question essentielle d un point de vue 1. C. consom., art. L et s. 2. V. not. D. Mainguy et M. Depincé, «L introduction de l action de groupe en droit français», JCP E 2014, K. Haeri et B. Javaux, «L action de groupe à la française, une curiosité», JCP E 2014, 375. L. Miniato, «L action de groupe à la française est née», Revue Lamy Droit civil, mai 2014, p. 65. pratique afin d évaluer l exacte mesure de l accroissement du risque réglementaire résultant d une plus grande effectivité du droit, notamment du droit de la consommation, plus particulièrement dans le domaine du droit bancaire. Pour tenter de répondre à cette question il faut porter son attention tant sur les actions qui pourront être engagées au moyen de la nouvelle action de groupe que sur les personnes qui seront engagées dans cette nouvelle forme de contentieux. Cette démarche implique d analyser dans un premier temps le domaine matériel de l action de groupe (I.) avant d aborder la question de son domaine personnel (II.). I. LE DOMAINE MATÉRIEL DE L ACTION DE GROUPE Chercher à délimiter le domaine matériel de l action de groupe implique de déterminer les corps de règles dont elle prétend assurer l effectivité. Le domaine couvert par la nouvelle action de groupe est assez spécifique : il s agit de garantir une plus grande effectivité au droit de la consommation afin de mieux protéger le consommateur. Au premier chef, la nouvelle institution relève du droit de la consommation (1.) mais elle intègre une composante concurrentielle originale (2.). 1. L action de groupe en droit de la consommation Le droit de la consommation est le champ d application naturelle de l action de groupe. La formule est toutefois faussement claire et appelle quelques précisions Le droit en branches Par commodité, les rédacteurs et les premiers lecteurs du texte relèvent que l action de groupe est essentiellement une institution du droit de la consommation. Pourtant à strictement parler le texte n emploie pas cette formule sans doute un peu trop doctrinale pour être tout à fait opérationnelle. Le texte se contente de préciser qu une association agréée de consommateurs peut «obtenir la réparation des 4 Banque & Droit nº 157 septembre-octobre 2014

3 préjudices individuels subis par des consommateurs placés dans une situation similaire ou identique et ayant pour cause commune un manquement d un ou des mêmes professionnels à leurs obligations légales ou contractuelles [ ] [à] l occasion de la vente de biens ou de la fourniture de services». C est pourtant bien l effectivité du droit de la consommation qui est recherchée par l instauration de l action de groupe. Simplement, il faut s entendre sur le sens de la formule : le droit de la consommation peut aussi bien se trouver dans le Code de la consommation qu en dehors de ce code Le droit de la consommation et le Code de la consommation Les actions de groupe pourront tendre à la réparation de préjudices consécutifs à des pratiques commerciales trompeuses 3. C est d ailleurs sur ces dispositions qu ont été fondées certaines demandes dirigées contre des établissements de crédit, en particulier dans le contentieux soulevé par les contrats de prêt en franc suisse, mentionné à plusieurs reprises lors des débats parlementaires. Bien entendu, l action de groupe pourra également se rencontrer dans le domaine du crédit à la consommation ou du crédit immobilier, s agissant de services financiers, au sens large du terme. L une des premières actions de groupe pourrait ainsi porter sur le régime de la participation aux bénéfices dans le cadre de l assurance-emprunteur Le droit de la consommation en dehors du Code de la consommation Le droit de la consommation se rencontre également couramment en dehors du Code de la consommation. En effet, les droits légaux des consommateurs sont naturellement protégés par bien d autres dispositions que celles du Code de la consommation. Il peut tout d abord s agir de règles du droit commun des contrats. Les règles du Code civil relatives à la conclusion et à l exécution du contrat peuvent naturellement servir de fondement à une action de groupe. Il en sera de même de certaines règles du droit des contrats spéciaux, peu important la nature du contrat en cause. Il peut aussi s agir de dispositions relevant de certains corps de règles spéciaux. En droit bancaire en particulier, il faut penser par exemple aux dispositions relatives aux services de paiement, intégrées dans le Code monétaire et financier, qui intéressent les consommateurs. Il ressort de ces premières observations que la frontière exacte du domaine de l action de groupe apparaît assez floue. Faut-il, par exemple, inclure le droit financier? Saisi d un amendement visant à étendre l action de groupe au droit financier, le ministre a formulé un avis défavorable considérant que cela était possible en l état 4. Selon le ministre, «[d]ans ce cas, le préjudice est lié à des prestations de service [et l ]action de groupe permet en effet la réparation de préjudices nés à l occasion du manquement d un professionnel à ses obligations légales ou contractuelles, à l occasion de la vente de biens ou de services.» Les affaires Benefic et Helvet immo ont été citées à cette occasion comme des exemples où l action de groupe aurait pu être mise en œuvre Le manquement à une obligation légale ou contractuelle Ces premières observations doivent être complétées par quelques remarques sur la référence faussement univoque au manquement du professionnel à une obligation légale ou contractuelle. Cette notion apparaît extrêmement large ; elle recouvre un ensemble de règles qu il est bien difficile voire impossible de délimiter a priori. Avec cette formule fort simple, le législateur ouvre des perspectives monumentales aux associations agréées de consommateurs. On pourra ainsi remarquer que le texte ne fait pas référence à la faute, ni à la nature de la responsabilité, par exemple. Il faut sans doute ajouter également qu à lire les travaux préparatoires, la notion de manquement contractuel devrait inclure la période précontractuelle. Rien n est dit, en outre, des obligations purement prétoriennes. Il est vrai que nous vivons sous l empire du mythe selon lequel le juge ne crée pas le droit mais n en est que l interprète ; il reste que le juge trouvera sans doute un moyen habile d en assurer l effectivité par la voie de l action de groupe. Il demeure toutefois une incertitude peu satisfaisante en termes de sécurité juridique. Dans le même ordre d idées pourrait se poser la question de la prise en compte des engagements relatifs à la responsabilité sociale et environnementale des entreprises, notamment sur le fondement de la tromperie, même s il restera assez difficile de prouver un préjudice réparable dans le cadre de l action de groupe. La question n a été qu effleurée en commission à l Assemblée nationale avant d être renvoyée à des réflexions ultérieures qui n ont jamais été reprises. Si l action de groupe est consacrée dans une loi relative à la consommation et au profit des consommateurs, au sens du nouvel article préliminaire du Code de la consommation, il faut bien reconnaître que son champ d application dépasse largement ce qu on appelle d ordinaire le droit de la consommation. Il n est guère étonnant, dès lors, que le législateur ait ouvert l action de groupe au droit de la concurrence. 2. L action de groupe en droit de la concurrence Dès l origine, le projet de loi prévoyait que «[a]u-delà du contentieux de la consommation stricto sensu, le champ de l action de groupe inclura également les préjudices découlant des atteintes au droit de la concurrence, ce qui permettra de couvrir les préjudices nés d ententes tarifaires (téléphonie mobile, par exemple) à la suite d une décision de sanction devenue définitive de l Autorité de la concurrence» 5. Le texte prévoit aujourd hui que les associations de consommateurs peuvent mettre en œuvre une action de groupe «lorsque ces préjudices résultent de pratiques anticoncurrentielles au sens du titre II du livre IV du Code de commerce ou des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l Union européenne» 6. Autrement dit, il s agit essentiellement de permettre aux associations de consommateurs de rechercher la réparation du préjudice subi par 3. C. consomm., art. L et s. 4. B. Hamon, Sénat, séance du 10 septembre V. Exposé des motifs. 6. C. consomm. art. L , 2. Banque & Droit nº 157 septembre-octobre

4 LE DOMAINE DE L ACTION DE GROUPE les consommateurs en raison d ententes. Ne sont pas couvertes en revanche les opérations de concentration. C est essentiellement les ententes qui peuvent nuire aux intérêts des consommateurs, notamment en permettant un maintien des prix à un niveau élevé. Le domaine bancaire n a pas été épargné par cette tentation. Chacun se souvient d une affaire qui a donné lieu à la condamnation de plusieurs grandes banques qui avaient conclu un pacte de non-agression tendant à dissuader leurs clients de demander la renégociation de leur crédit immobilier. Le Conseil de la concurrence les avait condamnées à une amende de plus d un milliard de francs soit plus de 160 millions d euros. Cette décision avait été confirmée par la cour d appel de Paris et la Cour de cassation avait mis un terme à l affaire en rejetant le pourvoi contre l arrêt des juges parisiens 7. Dans des circonstances comparables, il serait désormais possible d engager une action de groupe pour demander la réparation du préjudice subi par les consommateurs. Des affaires récentes relatives aux manipulations de taux de références, telle que l affaire du LIBOR, pourraient ainsi donner lieu à des actions de groupe fondées sur les dispositions du titre II du livre IV du Code de commerce. La seule vraie question soulevée au cours des travaux préparatoires a porté sur l articulation avec la procédure devant les autorités de la concurrence. Le choix a été fait d imposer une décision définitive des autorités compétentes avant de mettre en œuvre l action de groupe. La question a été discutée au cours des travaux préparatoires mais la solution a été maintenue. Il est ainsi prévu que «[l]orsque les manquements reprochés au professionnel portent sur le respect des règles définies au titre II du livre IV du Code de commerce ou des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l Union européenne, la responsabilité du professionnel ne peut être prononcée dans le cadre de l action mentionnée à l article L que sur le fondement d une décision prononcée à l encontre du professionnel par les autorités ou juridictions nationales ou de l Union européenne compétentes, qui constate les manquements et qui n est plus susceptible de recours pour la partie relative à l établissement des manquements» 8. II. LE DOMAINE PERSONNEL La délimitation du domaine personnel de l action de groupe suppose naturellement la détermination des bénéficiaires de l action (1.) mais aussi des personnes qui pourront être assignées suivant cette procédure (2.). 1. La réparation des préjudices subis par les consommateurs Dans l action de groupe consacrée par la loi du 17 mars 2014, la réparation des préjudices subis par les consommateurs se fait par l intermédiaire d une association agréée de consommateurs La représentation des consommateurs Le monopole réservé aux associations agréées de consommateurs a sans doute été l un des points les plus discutés de l architecture générale de l action de groupe. Elle est censée limiter les abus et dérives que l on croit discerner dans la pratique de certains pays qui ont déjà consacré une institution comparable. L avenir nous dira si c est une bonne idée ou si ce n est finalement, plus probablement, qu une illusion. Pour déterminer le domaine de l action de groupe, l essentiel est sans doute ailleurs : dans la définition du consommateur victime La notion de consommateur Le bénéficiaire désigné de la protection est le consommateur. On peut remarquer que l article L du Code de la consommation n a pas donné de définition du consommateur puisque le nouvel article préliminaire du Code énonce une définition générale de la notion. En pratique, la référence à la notion de consommateur permet notamment d exclure les personnes morales de la liste des bénéficiaires de l action de groupe Le consommateur victime L objet de l action étant la réparation du préjudice subi par les consommateurs, ceux-ci ne sont donc envisagés qu à travers de la qualité de victime. Tout préjudice n est cependant pas réparable par la voie de l action de groupe. Le texte précise, en effet, que l action de groupe ne peut porter que sur la réparation des préjudices patrimoniaux résultant des dommages matériels subis par les consommateurs. La notion de préjudice est comme d autres notions maniées par les nouveaux textes, une notion faussement claire. Il reviendra nécessairement à la jurisprudence de définir précisément la notion de préjudice patrimonial en s aidant bien entendu des grandes lignes qui ont pu être dégagées en d autres domaines. Plus précisément, on peut déjà relever, d une part, que le préjudice réparable est un préjudice patrimonial : celuici peut résulter soit d une atteinte aux biens des consommateurs ; soit constituer un préjudice économique pur. Il faut ajouter, d autre part, que seuls sont réparables les préjudices patrimoniaux résultant de dommages matériels 9. Cette double limitation a évidemment pour objet d exclure les préjudices corporels que l on considère comme trop variables, factuels et personnels pour être réparés au moyen d une action de groupe. En effet, il est essentiel que puissent être constituées des classes homogènes de victimes afin de mettre en œuvre une action de groupe contre un ou plusieurs professionnels Application dans le temps La question se posera nécessairement de savoir s il sera permis à des consommateurs ayant subi un préjudice avant l entrée en vigueur des dispositions des articles L et suivants d obtenir réparation suivant cette procédure. Aucune disposition transitoire ne prétend régir cette 7. CA Paris, 1 re ch. sect. H, 27 novembre 2001 : Juris-Data n Cass. com. 23 juin 2004 : Bull. civ. IV, n C. consomm., art. L , al. 1 er. 9. V. M. Bacache, «Introduction de l action de groupe en droit français. À propos de la loi n du 17 mars 2014», JCP G 2014, Banque & Droit nº 157 septembre-octobre 2014

5 question pourtant essentielle. Les travaux préparatoires ont malheureusement permis de comprendre que les parlementaires n avaient qu une connaissance approximative non seulement des principes du droit transitoire mais également de la nature exacte de l institution qu ils s apprêtaient à voter. Si le principe de non-rétroactivité a parfois été invoqué, il est bien plus vraisemblable que les dispositions nouvelles soient considérées comme des règles de procédures et non de droit substantiel. Autrement dit, l action de groupe qui n est pas une nouvelle forme de responsabilité mais une nouvelle procédure, un facteur d effectivité du droit substantiel, s appliquera à tous les manquements qui ne sont pas prescrits au moment de l entrée en vigueur de la loi. 2. Les professionnels En visant le manquement «d un ou des mêmes professionnels», l article L du Code de la consommation appelle deux séries de remarques assez brèves Un professionnel La catégorie «professionnel» est assez compréhensive. Elle ne préjuge ni de la forme, ni de la taille de l auteur du manquement. Elle est la notion de référence classique en droit de la consommation. Elle est moins commune en droit de la concurrence, mais la transposition devrait se faire sans trop de difficultés. Les constructeurs automobiles, les opérateurs téléphoniques et, bien entendu, assureurs et banquiers sont évidemment intégrés dans cette catégorie. Quelques questions ne manqueront pas de se poser malgré tout. Faut-il, par exemple, inclure les personnes morales de droit public, telles que celles qui exploitent un service public industriel et commercial? Sans aucun doute, à lire les travaux préparatoires Des professionnels Le passage au pluriel ne semble pas appeler de remarque particulière. Pourtant, il mérite d être relevé. Le projet initial ne visait que le professionnel au singulier. Le pluriel a été ajouté afin de permettre d assigner dans le cadre d une seule et même action plusieurs entreprises ayant contribué à la réalisation d un même ensemble de préjudices. En pratique, cela visera essentiellement les actions de groupe fondées sur le droit de la concurrence et permettra d assigner les différents participants à une entente. Il ne faudrait pas pour autant exclure le cas où plusieurs professionnels intervenant dans un ensemble contractuel complexe sont intervenus pour concevoir un produit, fournir des éléments ou des pièces nécessaires, et le distribuer. Cela pourrait d ailleurs tout à fait s appliquer à certains produits financiers. Si la lecture des travaux préparatoires laisse comprendre que les groupes de contrat étaient largement ignorés des parlementaires, il ne faudrait pas en déduire que l action de groupe ne couvrirait pas ces cas pourtant assez courants même si cette figure juridique présente certainement quelques particularités dans le domaine bancaire et financier. CONCLUSION À la réflexion, le domaine de l action de groupe apparaît tout à fait considérable. En particulier, la référence à la notion d «un manquement d un ou des mêmes professionnels à leurs obligations légales ou contractuelles» peut couvrir un nombre de situations impossibles à dénombrer à ce jour. L intégration de l action de groupe dans notre législation doit par conséquent être prise tout à fait au sérieux ; d autant plus au sérieux qu il n est pas sûr que les précautions que le législateur prétend avoir prises pour éviter ce qu on appelle des dérives soient de nature à modérer bien longtemps les ardeurs processuelles des plaideurs. n 10. Assemblée nationale, première lecture, séance 25 juin Banque & Droit nº 157 septembre-octobre

6 Action de groupe Procédure simplifiée : particularités et dangers JULIEN MARTINET Avocat associé Kramer Levin Naftalis & Frankel Cet article a fait l objet d une présentation lors du colloque de l AEDBF France et de l ANJB, «L action de groupe dans le secteur bancaire et financier», qui s est tenu le 14 mai 2014 à Paris dans l amphithéâtre de la FFSA. Une procédure dite «simplifiée» a été instaurée pour l action de groupe par l article L du Code de la consommation. L examen de ses conditions et de son régime fait apparaître qu elle n est pas très différente ni beaucoup plus simple que la procédure normale. Deux notions qui la caractérisent, celles d «identité connue» des consommateurs permettant sa mise en œuvre et de «condamnation directe et individuelle» du professionnel qu elle autorise, nécessitent d être vigilant lors de sa mise en œuvre afin d éviter, au détriment du professionnel, toute violation du secret professionnel. L a procédure d action de groupe simplifiée 1 a été ajoutée au projet de loi initial par un amendement qui a été adopté quasiment sans débat 2. Le rap- 1. L du Code de la Consommation : «Lorsque l identité et le nombre des consommateurs lésés sont connus et lorsque ces consommateurs ont subi un préjudice d un même montant, d un montant identique par prestation rendue ou d un montant identique par référence à une période ou à une durée, le juge, après avoir statué sur la responsabilité du professionnel, peut condamner ce dernier à les indemniser directement et individuellement, dans un délai et selon des modalités qu il fixe. Préalablement à son exécution par le professionnel et selon des modalités et dans le délai fixés par le juge, cette décision, lorsqu elle n est plus susceptible de recours ordinaire ni de pourvoi en cassation, fait l objet de mesures d information individuelle des consommateurs concernés, aux frais du professionnel, afin de leur permettre d accepter d être indemnisés dans les termes de la décision. En cas d inexécution par le professionnel, à l égard des consommateurs ayant accepté l indemnisation, de la décision rendue dans le délai fixé, les articles L et L sont applicables et l acceptation de l indemnisation dans les termes de la décision vaut mandat aux fins d indemnisation au profit de l association. Un décret en Conseil d État fixe les conditions d application de la présente section.» 2. N 1156, Assemblée nationale, Rapport fait au nom de la Commission des porteur a exposé que cette procédure était : «destinée aux contentieux les plus faciles à traiter, ceux pour lesquels les consommateurs lésés sont aisément identifiables et le dommage mesurable sans peine» et le Gouvernement a immédiatement formulé un «avis favorable à cet excellent amendement». Monsieur le député de l Ain, Damien Abad, s est risqué à quelques questions en demandant «ce qu il faut entendre par consommateurs identifiables [ ] s il était utile de créer une procédure différente de celle prévue initialement sans que rien ne les distingue véritablement? [et] quels seraient ces contentieux les plus simples auxquels cette procédure simplifiée serait destinée?» À la dernière question, le Ministre délégué a précisé et c est utile pour comprendre ce qui a motivé l introduction de cet amendement : «Cette procédure permettait de distinguer selon que l on connaît ou non le périmètre des personnes concernées. Ainsi, un opérateur téléphonique qui a passé un contrat avec de nombreux abonnés dispose d un fichier clients. On connaît alors l identité des personnes lésées [ ]. En revanche, une entreprise qui commercialise ses produits dans les grandes surfaces ne connaît pas l identité de ses clients.» Dans l esprit du législateur, la procédure simplifiée est donc celle qui oppose l association agréée demanderesse à un professionnel disposant d un fichier clients. Le député a également demandé au Ministre délégué si la création d une procédure «simplifiée» avait pour ambition de remédier aux lourdeurs d une procédure normale déjà jugée trop complexe, mais il lui a été répondu que la procédure normale n avait rien de «trop complexe» et qu à la vérité le terme de procédure simplifiée était peutêtre mal choisi et qu «il serait plus exact de parler de procédure accélérée», ce qui, on le verra, n est pas non plus tout à fait exact. Et l amendement a été adopté en l état. «Simplifiée» ou «accélérée», cette procédure paraît en tout cas assez centrale pour les banques, si elle doit s appliquer à toutes les entreprises qui disposent d un fichier clients. Il convient donc de voir en quoi cette procédure simplifiée se distingue véritablement de la procédure normale (I.) et quels en seraient les dangers (II.) affaires économiques sur le projet de loi relatif à la consommation, enregistré à la présidence de l Assemblée nationale le 13 juin Banque & Droit nº 157 septembre-octobre 2014

7 I. PARTICULARITÉS DE LA PROCÉDURE SIMPLIFIÉE Pour comprendre ce que la procédure simplifiée a de particulier, il faut se remettre à l esprit le schéma 3 de la procédure dite «classique». Dans la procédure classique, une association de consommateurs agréée saisit (1.) le tribunal d une action destinée à obtenir contre le professionnel un jugement statuant sur la responsabilité de ce dernier. Le tribunal vérifie la recevabilité de l action, statue sur la responsabilité du professionnel, définit le groupe des consommateurs lésés, détermine leur préjudice et décide des mesures d information individuelles ou collectives à mettre en œuvre ainsi que le délai d adhésion des membres du groupe. La décision de justice, une fois définitive, est transmise au professionnel (2.) qui en informe les consommateurs (3.), parmi lesquels certains adhérents au groupe (4.) et se manifestent (5.) auprès du professionnel afin que ce dernier répare (6.) en espèce ou en nature leur préjudice. Le schéma de la procédure simplifiée est quasiment le même, à quelques particularités près. D abord, l association agréée doit porter devant le tribunal une cause où l identité des consommateurs victimes est «connue» (le professionnel dispose, on l a vu, d un fichier clients) et le préjudice subi est le même (1.). De ce fait, le tribunal ne devrait plus avoir à définir le groupe ni à déterminer les préjudices. Ensuite, le tribunal prononce contre le professionnel une condamnation (2.) et non un jugement statuant sur la responsabilité puisque la condamnation sera nécessairement en espèce et non en nature. Une fois la décision de justice définitive, le professionnel, comme dans la procédure classique, informe (3.) les consommateurs «connus» de la décision et ceux qui l acceptent (4.) se manifestent auprès du professionnel (5.) qui les indemnise (6.). Ce rappel purement fonctionnel étant fait, examinons, au regard des principes, en quoi cette procédure simplifiée se distingue de la procédure normale du point de vue de ses conditions (1.) et de son régime (2.). 1. Conditions Pour engager l action de groupe en la forme simplifiée, il faut que l identité (et le nombre) des consommateurs lésés soient connus (1.1.) et que le montant du préjudice soit le même (ou identique) (1.2.) 1.1. L identité (et le nombre) des consommateurs lésés sont connus La première condition posée par le texte, à savoir que l identité «et le nombre» des consommateurs soit connue, 3. Ces schémas ne présentent que les deux premières phases de l action de groupe, celle destinée à obtenir une décision statuant sur la responsabilité du professionnel (1 re phase) et celle destinée à l information des consommateurs et l exercice par ces derniers de l option tendant à bénéficier de la décision (2 e phase), à l exclusion de celle destinée à trancher les difficultés qui s élèvent à l occasion de la mise en œuvre du jugement (3 e phase - art. L et L dans la procédure classique et L alinéa 3 dans la procédure simplifiée). paraît pouvoir être simplifiée, puisque, si l identité des intéressés est connue, leur nombre l est nécessairement. Reste surtout à déterminer de qui cette identité doit être connue, du demandeur ou du professionnel. Que l association demanderesse ait à justifier avoir une connaissance exhaustive de l identité des consommateurs lésés paraît douteux dans le contexte de l action de groupe. On ne voit pas bien les cas dans lesquels une association de consommateurs agréée pourrait être amenée à faire elle-même l inventaire des consommateurs lésés, ni comment elle pourrait justifier auprès du tribunal que sa liste est exhaustive, sauf à se procurer le fichier clients du professionnel, ce qui pose des problèmes de secret professionnel et de traitement de données automatisé. On ne voit pas bien non plus la situation où les consommateurs lésés auraient assez de discipline pour se compter, s identifier puis demander à une association de les représenter en justice, tout cela pour être spectateurs d un procès dans lequel ils n interviendraient pas, sauf à la fin, après épuisement des voies de recours, pour en réclamer ou non le bénéfice. À supposer qu ils aient fait ce travail d inventaire, ils auraient d ailleurs tout intérêt à remettre leur liste à un avocat en lui demandant de la reprendre en tête d une assignation où ils seraient représentés directement. Mais on ne serait plus alors dans l action de groupe. Il semble plutôt, et c est ce qu expliquait le Ministre délégué soutenant l amendement à l Assemblée nationale en parlant de fichiers clients, que la seule lecture Banque & Droit nº 157 septembre-octobre

8 ACTION DE GROUPE PROCÉDURE SIMPLIFIÉE : PARTICULARITÉS ET DANGERS rationnelle du texte soit celle où l identité des consommateurs lésés est «connue» du professionnel, ce qui est le cas des clients d opérateurs de téléphonie, de compagnies d assurance et de banques, qui sont connus de ces derniers, et non des clients de la grande distribution puisque le fournisseur d un produit distribué par ce canal ignore l identité des acquéreurs de ses produits. Il n est en revanche ni nécessaire ni concevable, dans le respect des droits de chacun, que cette liste connue du professionnel soit communiquée à l association demanderesse, ni même au tribunal vis-à-vis duquel le secret professionnel du banquier ne cède pas, tant du moins que leur titulaire, à ce stade absent des débats, n en relève pas le professionnel qui y est tenu Le préjudice est de même montant La deuxième condition posée par l article L du Code de la consommation pour pouvoir engager l action de groupe en la forme simplifiée est que les consommateurs aient subi «un préjudice d un même montant, d un montant identique par prestation rendue ou d un montant identique par référence à une période ou à une durée.» On imagine bien les situations susceptibles de se présenter, en songeant par exemple aux abonnements d office à divers services et prestations, comme ceux dénoncés par certaines associations de consommateur, tel que l abonnement à la revue du réseau d une banque (I comme Info de LCL, facturée 9,90 euros par trimestre), les services de type «Servissimes» de mise en relation avec des prestataires, les souscriptions de package, ces forfaits regroupant plusieurs services (cartes, chéquiers, assurance vol), etc. Mais le préjudice n est-il pas presque toujours d un même montant ou d un montant identique par prestation ou par période dans les actions de groupe en général? Rappelons en effet que l action de groupe normale est destinée à réparer le préjudice des «consommateurs placés dans une situation similaire ou identique et ayant pour cause commune un manquement d un ou des mêmes professionnels à leurs obligations» (Art. L ). Si la situation des consommateurs est similaire ou identique, c est que le préjudice l est probablement aussi. Par ailleurs, dans l action de groupe normale, le juge est censé, avant même de connaître les consommateurs, lors de l élaboration du jugement statuant sur la responsabilité du professionnel, «déterminer les préjudices susceptibles d être réparés (art. L.423-3) [ ] au vu des cas individuels présentés par l association». Si au vu de quelques cas témoins, le juge doit déterminer le préjudice de tous, c est que ce préjudice est sinon identique, du moins déterminable par rapport à des critères communs. La jurisprudence aura sans doute à déterminer (à moins que les Décrets d application ne s en chargent) si la condition d un montant «identique par prestation» exigée pour la mise en œuvre d une action de groupe simplifiée est satisfaite dans le cas où le préjudice est déterminable. Le sentiment est en tout cas que l action de groupe simplifiée risque de devenir assez centrale pour les banques puisqu elles ont toutes des fichiers clients (c est obligatoire) et donc la faculté de connaître «les consommateurs lésés», et que la plupart des situations justifiant la mise en œuvre d une action de groupe se traduisent par des préjudices dont le montant est identique par prestation rendue ou par référence à une période ou à une durée. Cette action étant centrale, il convient de voir en quoi elle diffère de l action de groupe classique dans son régime. 2. Régime À lire le texte de l article L , la procédure simplifiée semble annoncer un régime spécifique. En effet, dès lors que les conditions de recevabilité sont remplies, alors : «Le juge, après avoir statué sur la responsabilité du professionnel, peut condamner ce dernier à les indemniser directement et individuellement, dans un délai et selon des modalités qu il fixe.» Le texte ajoute : «Préalablement à son exécution par le professionnel et selon des modalités et dans le délai fixés par le juge, cette décision lorsqu elle n est plus susceptible de recours ordinaires ni de pourvoi en cassation, fait l objet de mesures d information individuelle des consommateurs concernés, aux frais du professionnel, afin de leur permettre d accepter d être indemnisés dans les termes de la décision.» Mais à l examen, la différence entre la procédure simplifiée et la procédure normale paraît surtout sémantique L allégement de l office du juge? D abord, c est l office du juge qui devrait en principe se trouver allégée : l identité des consommateurs lésés est connue, il n y a donc plus en principe à définir de groupe ; le préjudice est identique, il n a plus à être déterminé par le juge ; les mesures d information seront nécessairement individuelles, il n a plus à envisager qu elles puissent être éventuellement collectives. Reste que les définitions proposées par le demandeur dans le texte de son assignation, tant de la définition des consommateurs lésés que du préjudice proposé, ne conviendront pas nécessairement au professionnel et qu un débat pourra avoir lieu sur ces deux sujets, ne serait-ce que pour vérifier la recevabilité de la procédure simplifiée mise en œuvre. Cette procédure simplifiée suppose que l identité des consommateurs soit connue et leur préjudice identique, mais non que ces critères soient incontestables. Le débat reste donc ouvert L Indemnisation en espèces Ensuite, dans l action de groupe classique, on vient réparer un préjudice (c est-à-dire en nature ou en espèces) alors que, dans la procédure d action de groupe simplifiée, on ne peut que prononcer une indemnisation, ce qui constitue certes une différence de régime. Mais cette différence tient surtout au fait que la procédure simplifiée n est recevable que lorsque les consommateurs lésés ont subi un préjudice de même montant. Cette particularité du régime de la procédure simplifiée n est donc que la conséquence de ses conditions de recevabilité La condamnation «directe et individuelle» du professionnel Enfin, une troisième différence que le texte souligne et qui peut, à la lecture, paraître centrale est que l on autorise le juge, dans la procédure simplifiée, à condamner le professionnel à indemniser les consommateurs lésés «directement et individuellement», alors que dans la procédure normale, le juge ne fait que «statuer sur la responsabilité du professionnel» (L ). 10 Banque & Droit nº 157 septembre-octobre 2014

9 Cette condamnation directe et individuelle ne doit toutefois pas faire oublier que les consommateurs lésés ne sont pas, lors du prononcé du jugement, partie à la procédure et qu ils disposent d ailleurs d un délai pour accepter l indemnisation à compter de la notification du jugement définitif et non susceptible de recours ordinaire ou de pourvoi en cassation qui leur sera faite. Il ne faut pas non plus omettre que, dans la procédure normale, les consommateurs, à compter de l information qu ils reçoivent du jugement statuant sur la responsabilité du professionnel, disposent également d un délai pour adhérer au groupe défini par le tribunal, et que cette adhésion rend le professionnel «tenu à l indemnisation individuelle des préjudices subis par chacun» (L ). Tout bien considéré, cela revient donc en fait au même puisqu il faut de toute façon attendre, dans la procédure simplifiée comme dans la procédure normale, après que la décision sur la responsabilité soit devenue définitive et insusceptible de tout recours, que les consommateurs aient accepté le jugement (dans un cas) ou adhéré au groupe (dans l autre) pour que le professionnel soit tenu de les indemniser individuellement. Il faut d ailleurs observer que, dans la procédure simplifiée, le jugement ne comportera très probablement pas de liste des personnes à indemniser. Comme cela a été vu précédemment, ce n est pas le demandeur qui va donner cette liste, mais le professionnel qui est censé l avoir dans ses fichiers clients. Or, les personnes qui figurent dans cette liste ont encore la liberté d accepter ou non la décision. Il ne paraît d ailleurs pas concevable que l on puisse faire figurer dans un jugement la liste de personnes, extraite d un fichier clients, qui n ont rien demandé à personne, qui ne sont peut-être pas du tout d accord pour que l on sache qu elles sont clientes de telle banque et concernées (potentiellement) par ce procès. Le jugement prononcera donc la condamnation du professionnel à indemniser les consommateurs lésés directement et individuellement, mais pas nommément. Le juge ne pourra que dire que le professionnel, nommément désigné, est condamné au paiement d une somme déterminée au profit d une catégorie de client qui sera définie mais dont on ne donnera pas l identité de chacun. C est en tout cas la seule solution possible pour ne pas porter atteinte au secret professionnel et aux règles relatives à la gestion des fichiers automatisés. II. DANGERS DE LA PROCÉDURE SIMPLIFIÉE Certains dangers, qui ne sont pas propres à l action de groupe simplifiée, se manifestent ici avec plus d évidence (1.) ; d autres sont propres à cette procédure simplifiée (2.). 1. Des inconvénients renforcés dans la procédure simplifiée 1.1. Le débat contradictoire L action de groupe en général a pour originalité de repousser le débat contradictoire à la phase d exécution de la décision, ce qui ne manquera pas de frustrer le plaideur qui aura des objections particulières à faire connaître à l égard de certains des consommateurs inclus dans le groupe et l on sait, lorsque l on exerce le métier d avocat devant les tribunaux, à quel point chaque dossier, chaque cas particulier, peut être différent d un autre. Or, si le professionnel estime que tel consommateur n a pas à être inclus dans le groupe ou qu il n a pas à être indemnisé en raison de sa situation particulière, il doit attendre pour le faire valoir, que le juge ait statué sur sa responsabilité, il devra notifier à ses frais la décision, y compris aux personnes qu il estime hors jeu, puis il devra se mettre en défaut à leur égard et attendre que l association ou le professionnel mandaté par leur soin saisisse à nouveau le juge de la difficulté. Cet inconvénient est d autant plus flagrant dans le cas de la procédure simplifiée que le professionnel sait dès le départ à qui il a affaire (il a son fichier clients) et qu il sait donc potentiellement dès le départ que certaines personnes n ont pas à bénéficier de la décision. Pour parer cette difficulté au plus tôt, il lui faudra donc, paradoxalement dans cette procédure où les consommateurs lésés sont censés être connus, discuter dès l origine du périmètre du groupe afin d en exclure le maximum de personnes qui n ont pas à y figurer L option du consommateur Un autre inconvénient de l action de groupe, encore plus flagrant dans la procédure simplifiée, est que les consommateurs peuvent attendre de connaître la décision avant de décider de l accepter ou non. Dans la procédure simplifiée, le professionnel va donc avoir tout ou partie des personnes composant son fichier clients qui vont être les spectateurs du procès que lui fait l association agréée, laquelle ne manquera pas d en tenir informé le groupe dont elle porte l étendard, en attendant de voir si une condamnation est prononcée, sachant que les délais pour agir individuellement sont suspendus et qu ils seront libres d attaquer le professionnel autrement s ils constatent que la stratégie adoptée par l association n a pas été bonne. Lorsque l on sait, là encore, dans un contentieux, combien il est parfois nécessaire d adapter sa défense à l attaque particulière faite par son adversaire, il faudra ici avoir à l esprit que la stratégie pourra totalement changer de forme lorsqu elle sera mise en œuvre pour la deuxième fois non plus par l association, mais par les consommateurs qui se seront fédérés dans le cadre d une action classique où leur état civil figurera en tête de l assignation, s ils décident que l action engagée pour eux par l association prend un tour qui ne leur convient pas. Contre ces inconvénients-là, on ne peut malheureusement pas grand-chose. Ils sont consubstantiels à l action de groupe et il faut simplement apprendre à les connaître pour les gérer au mieux. En revanche, il y a deux inconvénients, deux dangers qui se profilent et qu il faut impérativement éviter, mais l on peut les éviter, tenant au risque, du fait de la divulgation des fichiers clients, d atteinte au secret professionnel et aux règles de gestion des fichiers automatisés. Banque & Droit nº 157 septembre-octobre

10 ACTION DE GROUPE PROCÉDURE SIMPLIFIÉE : PARTICULARITÉS ET DANGERS 2. Les dangers propres à la procédure simplifiée 2.1. Le secret professionnel en question L objet n est pas ici de s étendre sur la définition et le régime du secret professionnel dont les banquiers connaissent bien les contours et les sanctions qui s attachent à sa violation, mais d insister sur les risques d atteinte à ce secret qui vont se manifester, dans la procédure simplifiée, à chaque fois que l on va vouloir exiger du banquier qu il fournisse la liste des personnes lésées, que ce soit à la demande de l association lors de la phase de saisine du tribunal, ou à la demande du juge lorsqu il va vouloir prononcer la «condamnation directe et individuelle du professionnel» que permet la procédure simplifiée. Or les noms sur la liste ne sont pas des parties au procès. Dans la mesure où les clients ne mettent pas directement en cause le banquier (et que certains ne le mettront peut-être jamais en cause s ils refusent le bénéfice du jugement), il n y a et il n y aura aucun motif légitime pour que le banquier lève le secret qu il leur doit et qui doit résister au juge civil. On ne peut d ailleurs admettre que ce secret soit levé contre des personnes qui n ont rien demandé et qui ne se trouvent virtuellement dans une cause que parce que d autres personnes dans la même situation qu elles ont pris l initiative de saisir une association agréée d une difficulté qui leur est potentiellement commune. Pour ces raisons, la procédure simplifiée doit rester une procédure dans le cadre de laquelle les «consommateurs lésés», bien qu ils soient «connus» du professionnel, doivent restent anonymes à l égard de l association demanderesse et du juge, en ce qui concerne du moins ceux qui n ont pas pris l initiative de se manifester eux-mêmes auprès de l association demanderesse et qui ne figurent pas parmi les quelques cas destinés à illustrer la demande. Il faudra bien sûr donner des gages au tribunal et au demandeur, au moment de la notification individuelle du jugement de condamnation, que la décision est bien adressée à tous les intéressés. Il suffira pour cela de prévoir la présence d un huissier au moment de l envoi des lettres ou mails d information, qui confirmera que le professionnel s est bien conformé à ses obligations L utilisation de données nominatives L usage des fichiers clients par une autre personne que le professionnel qui l a constitué porterait pareillement atteinte à l interdiction faite à tout dépositaire de données nominatives d utiliser les données à des fins autres que celles pour lesquelles elles lui ont été confiées. Les clients d une banque ont accepté de confier à leur conseiller leurs données nominatives pour les besoins de leurs affaires et non pour qu elles soient divulguées dans des procès, intentés par des tiers, auxquels ils ne souhaitent pas nécessairement participer. CONCLUSION Voici, en quelques mots, ce que l on peut dire des particularités et dangers de la procédure d action de groupe simplifiée, à un stade où son régime reste à préciser et toute une jurisprudence reste à bâtir. Il paraît en tout cas utile d avoir quelques-uns de ces principes à l esprit lorsque arriveront les premières assignations, afin de faire connaître dès le départ aux magistrats qui auront la charge d aborder cette nouvelle matière les préoccupations légitimes que peuvent avoir les banques et tâcher de construire avec eux une pratique conforme aux intérêts de tous. n 12 Banque & Droit nº 157 septembre-octobre 2014

11 Crédit immobilier Le point de départ des actions en recouvrement est fixé au jour du premier impayé non régularisé GONZAGUE PERCIE DU SERT Juriste de banque La 1 re chambre civile de la Cour de cassation parachève l interprétation de l article L du Code de la consommation qu elle avait précédemment reconnue applicable aux services financiers en fixant le point de départ du délai de prescription des actions en recouvrement au jour du premier impayé non régularisé (Cass. Civ. 1 re, 10 juillet 2014). «Tempus fugit» 1 Virgile, Les Géorgiques, livre III, vers En 2008 la réforme de la prescription en matière civile 2 a réduit le délai de prescription de droit commun de dix à cinq ans 3. Cependant, dans le même temps, elle a introduit un nouvel article L du Code de la consommation appelé à régir le régime de la prescription applicable aux actions intentées par le créancier professionnel contre son débiteur. Cet article dispose : «l action des professionnels, pour les biens ou les services qu ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans». Une telle disposition n avait en soi rien de révolutionnaire. Elle ne constituait après tout qu une version modernisée de la «courte prescription» fondée sur une présomption de paiement 4. On notera par ailleurs que l article L du Code de la consommation 5, luimême issu de la loi Scrivener de 1978, évoque également un délai de deux ans, avec toutefois pour sanction non pas une prescription, mais une forclusion. 1. La citation précise est «Sed fugit interea, fugit inreparabile tempus, singula dum capti circumuectamur amore», dont la traduction est «Mais en attendant, il fuit : le temps fuit sans retour, tandis que nous errons, prisonniers de notre amour du détail». 2. Loi n du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. 3. Article 2224 du Code civil : «Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l exercer.» 4. Ancien article 2272, alinéa 4, du Code civil : «l action des marchands pour les marchandises qu ils vendent aux particuliers non marchands se prescrit par deux ans». 5. Cf. Rapport annuel de la Cour de cassation pour l année 2003, Études et documents, Le délai de forclusion en matière de droit de la consommation par Mme Isabelle Gelbard-Le Dauphin. 2. Pour mémoire, cet article L énonce en substance que le tribunal d instance connaît des litiges nés de l application du présent chapitre (consacré aux crédits à la consommation) et que «les actions en paiement engagées devant lui à l occasion de la défaillance de l emprunteur doivent être formées dans les deux ans de l événement qui leur a donné naissance à peine de forclusion». Cet article énumère ensuite divers «événements», dont notamment «le premier incident de paiement non régularisé 6». Avec la coexistence des articles L du Code de la consommation et 2224 du Code civil, la question s est posée de savoir quel était le régime de la prescription applicable en matière de crédit immobilier : cinq ans, en remplacement des dix ans précédemment appliqués, ou deux ans? La réponse à cette question nécessitait de répondre à la question préalable de savoir si les crédits immobiliers étaient des services. I. SERVICES OR NOT SERVICES? 3. Un parlementaire, le député Michel Havard, saisit la Chancellerie de cette question 7. Dans sa réponse, la garde des Sceaux, ministre de la Justice, avait pris position «sous réserve de l interprétation souveraine des juridictions» pour une application de l article L du Code de la consommation aux crédits immobiliers 8. Le raisonne- 6. Un arrêté du 26 octobre 2010, article 4 premier alinéa définit le premier incident de paiement caractérisé. 7. Question écrite n de Michel Havard au garde des Sceaux, ministre de la Justice, JO 3 février 2009, p. 971 : «M. Michel Havard appelle l attention de Mme la garde des Sceaux, ministre de la justice, sur la nécessité de préciser, dans l article L du Code de consommation, issu de la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, ce que recouvre exactement le terme de services utilisé dans cet article. Ce dernier dispose en effet : l action des professionnels pour les biens ou les services qu ils fournissent aux consommateurs se prescrit par deux ans. Il lui demande de bien vouloir lui préciser si les services mentionnés dans cet article L intègrent les crédits immobiliers aux particuliers, ce qui aurait des conséquences importantes et conduirait alors à faire passer le délai de prescription applicable à ce type de crédits de cinq à deux ans.» 8. Réponse à la question écrite n de Michel Havard au garde des Sceaux, ministre de la justice, JO, 21 avril 2009, p : «La garde des Sceaux, ministre de la Justice, fait connaître à l honorable parlementaire qu aux termes de l article L du Code de la consommation issu de la loi n du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, l action des professionnels, pour les biens ou services qu ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans. Sous réserve de l interprétation souveraine des juridictions, cet article, qui conclut le titre III du livre I er du Code de la consom- Banque & Droit nº 157 septembre-octobre

12 CRÉDIT IMMOBILIER : LE POINT DE DÉPART DES ACTIONS EN RECOUVREMENT EST FIXÉ AU JOUR DU PREMIER IMPAYÉ NON RÉGULARISÉ ment développé par la Chancellerie consistait à préciser qu «en l absence de dispositions spéciales relatives à la prescription de l action des professionnels en matière de crédit immobilier, [l article L du Code de la consommation] a vocation à s appliquer». Si cette réponse abondait dans le sens de l interprétation retenue par certains juges du fond 9 en prenant position pour une application du régime spécifique biannuel au détriment de la prescription quinquennale de droit commun, elle pouvait prêter le flanc à la critique. En effet, elle ne semblait se fonder que sur la qualité de professionnel du prêteur, ne répondant pas à la question de savoir si un crédit immobilier est un service au sens de l article L du Code de la consommation. 4. Il faudra attendre 2012, et un arrêt Banque Kolb 10 du 28 novembre 2012, pour que cette analyse soit confirmée. La Première Chambre civile de la Cour de cassation énonçait alors : «l action des professionnels, pour les biens ou les services qu ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans», sur le fondement de l article L du Code de la consommation, et que dans la mesure où «les crédits immobiliers consentis aux consommateurs par des organismes de crédit constituent des services financiers fournis par des professionnels», les prêteurs professionnels sont astreints au respect du délai biennal pour introduire leurs actions en recouvrement contre les emprunteurs défaillants. Ce faisant, la Cour de cassation répondait au besoin de clarification et de sécurité juridique des professionnels. Cette jurisprudence de la Cour de cassation est constante 11 et paraît désormais bien établie. II. LE DÉLAI DE PRESCRIPTION 1. Son point de départ 5. La question non moins importante du point de départ du délai de prescription n était pas tranchée. Quel «jour où le titulaire d un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l exercer 12» retenir? Celui du premier impayé non régularisé, comme en matière de crédit à la consommation 13 ou celui de l exigibilité de la créance, à savoir le jour du prononcé de la déchéance du terme du contrat de crédit? La Cour de cassation, dans un arrêt Crédit Immobilier de France 14 du 10 juillet 2014, à juste titre publié au Bulletin des arrêts de la Cour, lève les interrogations sur le point de départ du délai de prescription. Dans un attendu de principe, la Haute juridiction énonce en effet «le point de départ du délai de prescription biennale prévu par [l article L du Code de la consommation] se situe au jour mation intitulé Information des consommateurs et formation des contrats a une portée générale. Ainsi, en l absence de dispositions spéciales relatives à la prescription de l action des professionnels en matière de crédit immobilier, cet article a vocation à s appliquer à celle-ci.» 9. Par exemple, CA Douai 30 juin 2011, n 11/ Cass. Civ. 1 re, 28 novembre 2012, n , Banque Kolb, note V. Avena-Robardet, Dalloz.actualité, 11 décembre L essentiel Droit bancaire, 1 er janvier 2013, n 1, p. 5, note J. Lasserre Capdeville. 11. Cass. Civ. 1 re chambre, 9 avril 2014, n , Banque Populaire de l Ouest et Caisse de Crédit Mutuel de Laval Trois Croix. 12. Article 2224 du Code civil : «Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l exercer.» 13. Cf. article L du Code de la consommation. 14. Cass. Civ. 1 re, 10 juillet 2014, n , Crédit Immobilier de France. où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d exercer l action concernée, soit, dans le cas d une action en paiement au titre d un crédit immobilier consenti par un professionnel à un consommateur, à la date du premier incident de paiement non régularisé». 6. Deux remarques s imposent. Cette décision de la Cour de cassation, première du genre sur ce thème, conforte la jurisprudence de ces diverses cours d appel 15, consacrant en cela un rapprochement notable avec le crédit à la consommation 16. Par ailleurs, cette décision est lourde de conséquences pour les banques : le point de départ de l action en recouvrement part du premier impayé non régularisé et non de la date de la déchéance du terme qui, par définition, lui est postérieure. Ainsi, quand bien même l action aurait été introduite dans les deux ans de la déchéance du terme du contrat de crédit, elle pourra se trouver prescrite. 7. Tel était le cas en l espèce : un établissement de crédit prête en la forme authentique à un emprunteur les fonds nécessaires à l acquisition d un immeuble à usage d habitation. Un premier incident de paiement non régularisé survient le 5 février 2009 qui conduit la banque à prononcer la déchéance du terme le 30 juin La banque initie le recouvrement de sa créance sur le fondement de l acte authentique qui constate l opération immobilière en omettant de faire référence à l acte authentique de prêt valant titre exécutoire. Les deux commandements de payer délivrés dans ce cadre sont annulés par les juges de l exécution en application de l article R , 2, du Code des procédures civiles d exécution 17 pour défaut de référence au titre exécutoire. La banque ne réintroduit son action en recouvrement que le 6 septembre L emprunteur conteste, devant le juge de l exécution, les mesures prises par la banque et, sûr de son bon droit, interjette appel, posant ainsi la question de la prescription de l action de la banque. La banque soutenait que la computation du délai de forclusion devait partir de la date du prononcé de la déchéance du terme, ce qui en soi ne permettait pas de régulariser son action. Mais dans la mesure où l emprunteur avait commis l imprudence d assigner la banque le 28 février 2011 (assignation dans laquelle il se référait au prêt qui lui avait été accordé par la banque), cette assignation était de nature à interrompre la prescription sur le fondement de l article 2240 du Code civil La question du point de départ de la prescription devenait capitale pour la banque : retenir la date du premier impayé annihilait ses espoirs de recouvrement tandis que retenir la date de la déchéance du terme lui permettait d espérer obtenir gain de cause face à un débiteur procédurier. La Cour de cassation casse l arrêt de la cour d appel de Nancy 19, qui avait fait sienne l argumentation 15. CA Limoges 30 janvier 2014, n 13/00544, Banque Populaire du Massif Central, et CA Poitiers 7 janvier 2014, n 13/02189, Crédit Immobilier de France. 16. Cf. supra Article R , 2, du Code des procédures civiles d exécution : «Outre les mentions prescrites pour les actes d huissier de justice, le commandement de payer valant saisie comporte : 2 L indication de la date et de la nature du titre exécutoire en vertu duquel le commandement est délivré.» 18. Article 2240 du Code civil : «La reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait interrompt le délai de prescription.» 19. CA Nancy 4 février 2013, n , 12/02533, Crédit Immobilier de France, Juris-Data 14 Banque & Droit nº 157 septembre-octobre 2014

13 RECOUVREMENT EST FIXÉ AU JOUR DU PREMIER IMPAYÉ NON RÉGULARISÉ de la banque, en fixant le point de départ de l action en recouvrement du banquier dispensateur de crédits immobiliers au jour du premier impayé non régularisé. 2. Quelques conséquences pratiques 9. L arme procédurale que constitue l article L du Code de la consommation ne se trouve pas uniquement placée entre les mains du débiteur. On rappellera, si besoin est, que l article L du Code de la consommation, tel que modifié par la loi n du 3 janvier 2008, accorde au juge la faculté de relever d office toute disposition contenue dans le Code de la consommation. De même, l article 125 du Code de procédure civile 20 permet à ce même juge de relever d office une fin de non-recevoir d ordre public, l article L du Code de la consommation étant assurément une disposition d ordre public. 10. Par ailleurs, certaines solutions jadis dégagées en jurisprudence sous l empire de l ancien article 2272, alinéa 4, du Code civil 21 sont toujours pertinentes. Ainsi en est-il de la décision estimant que la prescription biennale ne s applique pas à l acquisition, par un non-commerçant, de biens à destination professionnelle 22. L argument de la prescription issu de l article L ne vaut ainsi qu à l égard des consommateurs. À cet égard, il convient de souligner que le Code de la consommation comporte une définition «générale» du consommateur, la loi Hamon introduisant un article préliminaire au Livre premier du Code de la consommation 23 aux termes duquel est un consommateur «[ ] toute personne physique qui agit à des fins qui n entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale». Pour critiquable que soit cette définition 24, il convient toutefois, pour le professionnel, d en tenir compte. 11. Plus que jamais, il semble opportun pour les établissements de crédit de procéder à une lecture critique de l acquis jurisprudentiel en matière de crédit à la consommation pour en apprécier la portée sur leurs encours de crédit immobilier. Il est probable que cette jurisprudence ait pour effet une diminution du temps alloué par les établissements de crédits à la négociation amiable en cas d impayé non régularisé. En poussant ainsi les créanciers à réagir avec une diligence accrue, il n est pas certain, in fine, que l article L du Code de la consommation serve les intérêts des débiteurs. À l accélération du temps procédural va correspondre une diminution proportionnelle de celui consacré au règlement extrajudiciaire de ce type de litiges. n n Article 125 alinéa 1 er : «Les fins de non-recevoir doivent être relevées d office lorsqu elles ont un caractère d ordre public, notamment lorsqu elles résultent de l inobservation des délais dans lesquels doivent être exercées les voies de recours ou de l absence d ouverture d une voie de recours.» 21. Cf. supra, note Cass. Civ. 1 re civ., 5 févrer 1991, n , Bull. civ. I, n 51, RTD Civ. 1991, p. 744, obs. J. Mestre ; Cass. com. 24 octobre 1995, n , Contrats, conc., consom. 1996, comm. n 3, note L. Leveneur. 23. JCP G 2013, act. 554, Aperçu rapide, G. Notté. 24. G. Paisant, «Vers une définition générale du consommateur dans le Code de la consommation?», JCP 2013, éd. G, n 22, 27 mai 2013, 589. E. Jouffin, «Les actions de groupe à la française : un rendez-vous manqué?», Banque & Droit nº 155, maijuin 2014, p. 7, 16. L Association Européenne pour le Droit Bancaire et Financier-France (AEDBF-France) décernera à nouveau un prix de thèse 2014 doté d un montant global de euros Le Prix de Thèse de l AEDBF France a pour but de distinguer une thèse de droit bancaire, financier ou boursier, de langue française, constituant un travail de recherche approfondi et original et répondant aux besoins des professionnels du droit. Seules sont admises à concourir les thèses soutenues entre le 1 er janvier 2013 et le 31 décembre 2014 et rédigées en langue française. Les candidatures seront reçues jusqu au 31 janvier La remise du Prix de Thèse AEDBF France est dotée d une récompense destinée à encourager les auteurs des thèses couronnées. Le premier prix sera doté de euros. Le second prix recevra euros. En cas de premier prix ex-æquo, chaque lauréat recevra euros. Les thèses devront être adressées à : AEDBF-France c/o Madame Anne LAMBERT HUGHES HUBBARD & REED - 8, rue de Presbourg Paris Mail : lamberta@hugheshubbard.com ou Tél.: Tous les renseignements figurent sur le site de l AEDBF-France : Banque & Droit nº 157 septembre-octobre

14 Chronique Comptes, crédits et moyens de paiement THIERRY BONNEAU Agrégé des facultés de droit Professeur Université Panthéon-Assas (Paris 2) GENEVIÈVE HELLERINGER Docteur en droit (Paris I) JD Columbia Professeur Essec Fellow Université d Oxford Compte Saisie-attribution Syndic de copropriété. Cass. civ. 2 e, 15 mai 2014, arrêt n 803 F-P+B, pourvoi n D et E , Société Goic, ès qualité de liquidateur, et al. c/ Banque populaire de l Ouest et al. «Mais attendu qu ayant relevé que la convention de compte professionnel relative au compte bancaire sur lequel la saisieattribution avait été pratiquée, intitulé SARL Le Metayer- Ribault-copropriété Saint-Michel, ne comportait aucune mention relative à une détention de fonds pour le compte de la copropriété et constaté que la SARL n établissait pas que le compte était exclusivement dédié à cette copropriété et n avait fonctionné, en débit et en crédit, que pour le seul syndicat de copropriétaires de ladite copropriété et exactement retenu que les fonds déposés sur le compte pouvaient être saisis par les créanciers de la SARL, la cour d appel a décidé, à bon droit, qu il n y avait pas lieu d ordonner la mainlevée des saisiesattributions pratiquées par la SCI Les Freesias et M. Ribault». Commentaire de Thierry Bonneau Un syndic de copropriété, dont le ou les comptes sont saisis, peut-il faire obstacle à la saisie et en obtenir la mainlevée en prétendant que les fonds déposés appartiennent à un syndicat de copropriétaire? La question ne se pose pas en cas de compte séparé ouvert au nom du syndicat, car c est ce dernier et non le syndic qui en est le titulaire : un tel compte est devenu la règle depuis la loi du 24 mars En revanche, antérieurement à cette loi, il n était pas rare que le compte soit ouvert au nom du syndic et que ce compte soit subdivisé en rubriques, chaque copropriété étant titulaire d une rubrique. On sait toutefois que la jurisprudence 2 avait fini par reconnaître les droits des copropriétés sur les fonds inscrits dans ces sous-comptes, et que cette individualisation faisait obstacle à toute saisie de la part des créanciers personnels du syndic de copropriété 3 : il en est nécessairement de même lorsque le compte, ouvert au nom du syndic, reçoit les sommes d une seule copropriété. Encore faut-il que le compte saisi soit bien destiné à recueillir les fonds de la ou des copropriétés. À défaut d apporter une telle preuve, les créanciers personnels du syndic peuvent appréhender le ou les comptes couverts par la saisie. C est ce que rappelle très opportunément la Cour de cassation dans son arrêt du 15 mai n 1. Loi n du 24 mars 2014 pour l accès au logement et un urbanisme rénové. 2. V. not. Civ. 3 e, 23 décembre 2009, Banque et Droit n 128, novembre-décembre , obs. Th. Bonneau ; Cass. com. 14 janvier 2014, Banque et Droit n 155, mai-juin , obs. Th. Bonneau. 3. Cass. com. 25 février 1992, Bull. civ. IV, n 92, p Banque & Droit n 157 septembre-octobre 2014

15 Affacturage Escompte Lettre de change Redressement judiciaire de l adhérent Procédure collective du tireur Contre-passation en compte courant Absence d effet novatoire. Cass. com. 29 avril 2014, arrêt n 394 F-P+B, pourvoi n J , Roussel agissant ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Discerto c/ société Dedienne. Cass. com. 11 juin 2014, arrêt n 583 F-P+B, pourvoi n D , Boréo c/ Caisse d Épargne et de Prévoyance Côte d Azur. «Mais attendu qu ayant été effectuée après la mise en liquidation judiciaire de la société Disorto, la contre-passation sur le compte courant de celle-ci des factures litigieuses, dont il n est pas soutenu que le montant a été absorbé par le solde créditeur du compte, ne vaut pas paiement et, par voie de conséquence, n a pas fait pas perdre la propriété des créances correspondantes à l affactureur, qui avait seul le droit d en poursuivre le recouvrement, tout en les déclarant à la procédure collective de la société Disorto ; que par ce motif de pur droit, suggéré par la défense, substitué à celui critiqué, l arrêt se trouve justifié» (arrêt n 394) ; «Attendu que la contre-passation d un effet de commerce après l ouverture de la procédure collective du tireur ne vaut pas paiement et n en fait pas perdre la propriété au banquier escompteur» (arrêt n 583). Commentaire de Thierry Bonneau La contrepassation exprime l entrée en compte courant d une créance de recours du banquier contre son client : créance du banquier escompteur sur le tireur remettant ; créance de recours de la société d affacturage sur l adhérent. Cette entrée en compte n a toutefois pas toujours la même portée, comme le montre la jurisprudence concernant les effets de commerce revenus impayés : si le remettant est in bonis et le compte non clôturé, la contrepassation équivaut à un paiement et prive, en raison de l effet novatoire de l entrée en compte, le banquier récepteur de tous ses droits sur les effets contre-passés 1 ; en revanche, si la contre-passation intervient après le redressement judiciaire du remettant ou après la clôture du compte, la contre-passation ne vaut plus paiement, le banquier conservant alors la propriété de l effet impayé et la possibilité d exercer ses droits cambiaires 2 ; la Cour de cassation le rappelle, au visa des articles L , I, du Code de commerce 3 et du Code civil, dans son arrêt du 11 juin Cette jurisprudence n est pas propre aux effets de commerce impayés ; elle s applique à toutes les créances de remboursement nées du non-paiement d une créance inscrite en compte courant. Elle s applique donc en matière d affacturage comme le décide la Cour de cassation dans son arrêt du 29 avril 2014, cet arrêt étant dans la lignée de l arrêt du 5 novembre : «attendu qu en se déterminant ainsi, alors qu elle relevait, par ailleurs, que la société Cogetra avait été mise en liquidation des biens le 15 mai 1985, circonstance ayant nécessairement entrainé la clôture du compte, et, par voie de conséquence, l impossibilité d y effectuer une contrepassation valant paiement, la Cour d appel a violé les textes susvisés». On doit toutefois relever que dans cette décision est expressément établi un client entre la liquidation des biens et la clôture du compte alors que, dans l arrêt du 29 avril 2014, n est mentionnée que la liquidation judiciaire du débiteur. Cette différence est toutefois plus formelle que substantielle puisque la liquidation judiciaire entraine la dissolution de la société 7 qui elle-même emporte clôture du compte 8. Cette observation n est pas sans importance car si la solution retenue en cas de clôture du compte, y compris en cas de liquidation judiciaire résultant de la clôture du compte, n est pas discutable car la clôture fait cesser le fonctionnement normal du compte courant et justifie que l entrée en compte n ait plus d effet novatoire, il en va différemment lorsqu aucune clôture du compte n intervient, ce qui est le cas en cas de redressement judiciaire du remettant ou de l adhérent. Ici, la règle selon laquelle la contre-passation ne vaut pas paiement est plus difficile à justifier. Etant observé qu elle est généralement approuvée en doctrine, soit que l on fasse remarquer que «le solde provisoire existant au jour du jugement d ouverture du redressement judiciaire est figé» et que «donc, la situation est proche de celle résultant d une clôture» 9, soit que l on souligne que la faveur dont bénéficient les banquiers s explique par le lien établi entre la contre-passation et le crédit 10. Cette faveur n est toutefois pas sans limite puisque la Cour de cassation 11 a considéré que le banquier ne pouvait pas retenir le solde créditeur du compte de son client en redressement judiciaire, en vue de pouvoir contre-passer, si besoin est, les effets escomptés et revenus impayés. n 1. Cass. com. 20 mars 1979, Bull. civ. IV n 108, p Cass. com. 9 mai 1990, Banque n 511, décembre , obs. J-L. Rives-Lange. 3. Art. L , I, Code de commerce : «Le jugement d ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n est pas mentionnée au I de l article L et tendant : 1 A la condamnation du débiteur au paiement d une somme d argent ; 2 A la résolution d un contrat pour défaut de paiement d une somme d argent». 4. Art. 1234, Code civil : «Les obligations s éteignent : par le paiement, par la novation, par la remise volontaire, par la compensation, par la confusion, par la perte de la chose, par la nullité ou la rescision, par l effet de la condition résolutoirequi a été expliquée au chapitre précédent, et par la prescription, qui fera l objet d un titre particulier». 5. L arrêt du 11 juin 2014 porte également sur l information annuelle de la caution qui est traitée dans la chronique publiée dans Banque et Droit, septembre-octobre Cass. com. 5 novembre 1991, Bull. civ. IV n 331 p 230 ; D J.322, note D.R. Martin ; Rev. trim. dr. com , obs. M. Cabrillac et B. Teyssié. 7. Art , 8, Code civil. 8. Cass. com. 15 novembre 1994, Rev. trim. dr. com , obs. M. Cabrillac ; v. Th. Bonneau, «Compte courant et dissolution de société», Dr. sociétés, février 1995, chr J. Stoufflet, «Compte courant», Répertoire de droit commercial, Dalloz, spéc. n Th. Bonneau, Droit bancaire, 10 e éd. 2013, LGDJ, n Cass. com. 7 avril 1998, JCP 1998, éd. E, p 1143, note J. Stoufflet. Banque & Droit n 157 septembre-octobre

16 COMPTES, CRÉDITS ET MOYENS DE PAIEMENT Cession Dailly Défaut de paiement du cédé Absence de mandat du cédant Recours du cessionnaire contre le cédant. Cass. com. 27 mai 2014, arrêt n 524 F-D, pourvoi n S , société Carnot A6 c/ Sofiag. «Attendu qu en statuant ainsi, alors que la cession d une créance professionnelle par bordereau, fût-elle effectuée à titre de garantie et sans stipulation d un prix, transfère au cessionnaire la créance cédée et que le cédant, à qui le cessionnaire n a pas conféré, par mandat spécial, le droit d engager pour son compte une action en vue de son paiement, ne peut agir en justice à l encontre du débiteur, la cour d appel a violé par fausse application» l article 1989 du Code civil «et refus d application» les articles L , alinéa 1, du Code monétaire et financier et l article 1134 du Code civil. Commentaire de Thierry Bonneau Certains arrêts mériteraient d être factuellement un peu plus explicite. Tel est le cas de l arrêt rendu le 27 mai 2014 par la Cour de cassation. Cela éviterait tout risque de mauvaise compréhension. Car si on s en tient à ce qui dit expressément l arrêt commenté, la solution est étonnante. Le cédant est en effet normalement garant du paiement des créances cédées 1. Et on sait qu en l absence de mandat donné au cédant, le cessionnaire, qui n est pas payé par le cédé, peut actionner le cédant après une simple démarche effectuée auprès du cédé ; une mise en demeure n est même pas nécessaire 2. Aussi paraît-il curieux qu en l espèce, le cessionnaire, qui souffre de la défaillance du cédé, soit débouté de son action contre le cédant. La solution consacrée par la Cour de cassation devient toutefois orthodoxe si on a en mémoire que la cession Dailly avait été assortie d une clause de non recours, le cédant s étant seulement engagé «à apporter son concours et à faire ses meilleurs efforts en vue de la préservation des intérêts» du cessionnaire. Mais si cette clause est expressément rappelée par l arrêt du 27 mai 2014, celui-ci ne mentionne pas la clause de non-recours qui est seulement mentionnée dans la décision de première instance dont les motifs ont été rappelés par le moyen annexé au pourvoi. Ce qui nous paraît regrettable pour une bonne compréhension de l arrêt, à moins bien sûr de considérer que la clause par laquelle le cédant s engage à faire ses meilleurs efforts pour préserver les intérêts du cessionnaire postule en elle-même le non-recours. Le lien ne nous paraît toutefois pas s imposer avec évidence! Il est cependant vrai qu en l espèce, c est la portée de la clause imposant au cédant de faire ses meilleurs efforts pour préserver les intérêts du cessionnaire qui est en cause : est-ce que cette seule clause impose au cédant d agir en justice contre le cédé? Dès lors que le cédant n a été investi d aucun mandat spécial, la réponse ne peut être que négative. Car comme le souligne la Cour de cassation dans son arrêt du 27 mai 2014, la cession Dailly emporte transfert de propriété des créances, et donc des droits et actions qui y sont attachés, y compris, comme le décide l article L , alinéa 1, du Code monétaire et financier, lorsque la cession est à titre de garantie. n 1. Art. L , al. 2, Code monétaire et financier. 2. V. Th. Bonneau, Droit bancaire, 10 e éd. 2013, LGDJ, n 720. Crédit-bail Défaut de publicité Restitution des sommes correspondant aux échéances antérieures au redressement judiciaire du crédit-preneur. Cass. com. 29 avril 2014, arrêt n 412 F-P+B, pourvoi n M , Société Gauthier Sohm agissant es qualité de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la société Pavifloor France c/ société GE Capital équipement France. «Mais attendu qu ayant énoncé que l article R du Code monétaire et financier dispose que si les formalités de publicité n ont pas été accomplies dans les conditions fixées aux articles R à R du même code, l entreprise de crédit-bail ne peut opposer aux créanciers ou ayants cause à titre onéreux de son client, ses droits sur les biens dont elle a conservé la propriété, sauf si elle établit que les intéressés avaient eu connaissance de l existence de ces droits, le tribunal en a exactement déduit que le défaut de publicité avait pour seul effet d empêcher le crédit-bailleur de se prévaloir envers les créanciers ou ayants cause à titre onéreux du crédit-preneur de son droit de propriété sur la chose louée, mais n affectait pas ses droits sur les mensualités perçues antérieurement à l ouverture de la procédure». Commentaire de Thierry Bonneau Dès lors qu un liquidateur judiciaire peut agir tant au nom du débiteur 1 que des créanciers 2, la question pourrait se poser de savoir en quelle qualité il agit lorsqu il émet une prétention contre un crédit-bailleur. Car si c est au nom du débiteur, le contrat de créditbail, même non publié, est valable et doit produire ses effets alors que si c est au nom des créanciers, le défaut de publicité emporte inopposabilité du contrat de crédit-bail. La question posée est toutefois indifférente lorsque la question est de savoir si le liquidateur judiciaire peut obtenir, comme il le sollicitait dans l espèce à l origine de l arrêt du 29 avril 2014 en arguant 1. V. N. Tagliarno-Vignal, «Entreprise en difficulté (liquidation judiciaire)», Répertoire de droit commercial, Dalloz, spéc. n 33 et s. ; F. Reille, «Sauvegarde, Redressement et liquidation judiciaires - Organes - Mandataire judiciaire : fonctions», fasc. 2236, Juris-classeur Procédures collectives, spéc. n 140 et s. 2. Reille, art. préc., spéc. n Banque & Droit n 157 septembre-octobre 2014

17 du défaut de publication du contrat de crédit-bail, la restitution des loyers correspondant aux échéances réglées antérieurement au jugement d ouverture. Car la sanction de l inopposabilité concerne uniquement les droits du crédit-bailleur sur le bien donné en crédit-bail ; elle ne concerne pas ses droits sur les mensualités antérieures. On pourrait, il est vrai, être tenté de contester cette analyse, bien que consacrée par la Cour de cassation dans son arrêt du 29 avril 2014, car l article R du Code monétaire et financier, qui précise les dispositions de l article L du même Code qui pose l exigence de publicité des opérations de crédit-bail, paraît viser l ensemble des droits du crédit bailleur ; selon ce texte, «si les formalités de publicité n ont pas été accomplies dans les conditions fixées aux articles R à R , l entreprise de crédit-bail ne peut opposer aux créanciers ou ayants cause à titre onéreux de son client, ses droits sur les biens dont elle a conservé la propriété, sauf si elle établit que les intéressés avaient eu connaissance de l existence de ses droits» : est-ce que le droit au paiement des loyers n est pas lié au bien donné en location et donc est un droit sur un bien? Une telle analyse ne saurait toutefois être retenue car le loyer est une créance entre deux personnes et non un droit sur une chose, et donc un droit réel. Or l article R ne vise qu un tel droit et non les créances existant entre les parties même lorsqu elles résultent de la mise à disposition d un bien. Aussi ne peut-on qu approuver l analyse consacrée par l arrêt commenté qui rejoint la doctrine qui, même si elle parle souvent de l inopposabilité du contrat de crédit-bail en cas de défaut de publicité, lie uniquement celle-ci à la propriété du bien couvert par le contrat de crédit-bail 3. n 3. V. not. Th. Bonneau, Droit bancaire, 10 e éd. 2013, LGDJ, n 669 ; G. Duranton, «Crédit-bail mobilier», Répertoire de droit commercial, Dalloz, n 238 et s. Devoir de mise en garde Risque d endettement Adaptation du prêt aux capacités financières Caractère non-excessif du prêt Emprunteur non-averti. Com. 29 avril 2014, arrêt n 397 F-D, pourvoi n F , Consort Sangnier c/ Caisses Régionales de Crédit Agricole Mutuel de Normandie Seine et de Brie Picardie. Com. 18 mars 2014, arrêt n 274 F-D, pourvoi n K , Époux Clavel c/ Société Générale SA. Com. 29 avril 2014, arrêt n 411 F-D, pourvoi n K , Mme Sabine Darras c/ Société Caisse de Crédit Mutuel de Lyon. «Mais attendu qu ayant relevé que le total des crédits consentis, euros, était sensiblement inférieur à l actif dont disposait M. X..., d un montant de euros, que l excédent brut d exploitation réalisé par le précédent exploitant du fonds de commerce s élevait, pour le dernier exercice avant cession, à la somme de euros et que le prêt de euros garanti par l hypothèque prise sur la maison de M. X... était nettement inférieur à la valeur de ce bien, qui n était plus grevé d aucune autre sûreté, ce dont elle a déduit qu il n existait pas de risque d endettement né de l octroi des prêts, de sorte que les caisses n étaient pas tenues d une obligation de mise en garde envers M. X..., fût-il non averti, la cour d appel, qui n a pas inversé la charge de la preuve, a légalement justifié sa décision» (arrêt n 397) ; «Mais attendu que l arrêt relève qu au moment où les trois prêts litigieux ont été souscrits, les emprunteurs, d une part, avaient acquis, en contrepartie des deux emprunts contractés en 2004 et dont le remboursement était en cours, une maison que les travaux réalisés par M. X... avaient améliorée, d autre part, acquéraient un immeuble destiné, après travaux, à leur procurer des loyers leur permettant de régler des échéances progressives de remboursement [ ] qu en l état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir qu à la date de la conclusion des prêts pour lesquels la responsabilité de la banque est recherchée, les crédits accordés à M. et Mme X... étaient adaptés à leurs capacités financières, ce dont il résulte que la banque n était pas tenue à leur égard d un devoir de mise en garde, fussent-ils des emprunteurs non avertis, la cour d appel a légalement justifié sa décision» (arrêt n 274) ; «Mais attendu, d une part, que l arrêt relève, d un côté, par motifs adoptés, que l emprunteur ne produit aucune pièce attestant que le fonds de commerce dont il s était rendu acquéreur n aurait pas été viable, puis, par motifs propres, que le loyer du local dans lequel était exploité ce fonds s élevait à 521,73 euros par mois, outre 20 euros de charges, et que les échéances mensuelles du prêt du 21 octobre 2003 étaient de 1 187,33 euros, et, de l autre, que le chiffre d affaires des deux premières années a atteint environ euros par mois pendant quinze mois, que l emprunteur, ne produisant aucune pièce comptable, ne justifie pas que ce chiffre d affaires ne suffisait pas à faire face à ses charges et que le crédit a été remboursé sans incident jusqu en juillet 2005 ; qu en l état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que le prêt, au jour où il a été octroyé, était adapté aux capacités financières de l emprunteur [ ] ; Attendu, d autre part, qu après avoir relevé que le prêt de restructuration [ ] avait été remboursé sans incident pendant plus d un an, l arrêt retient que ce prêt n a pas aggravé le passif antérieur de l entreprise, de sorte que son caractère excessif n était pas démontré ; qu ayant ainsi fait ressortir l absence de risque d endettement né de l octroi dudit prêt, de sorte que la banque n était pas tenue à l égard de l emprunteur d un devoir de mise en garde, la cour d appel a légalement justifié sa décision» (arrêt n 411). Commentaire de Geneviève Helleringer Le principe d une responsabilité de l établissement de crédit à l égard de l emprunteur signifie que celui qui sollicite un crédit peut reprocher à l établissement de le lui avoir accordé. La recherche d une telle responsabilité est devenue un moyen de défense que les débiteurs poursuivis en paiement utilisent fréquemment à la faveur de l évolution jurisprudentielle qui a vu la consécration d un «devoir de mise en garde». Cette Banque & Droit n 157 septembre-octobre

18 COMPTES, CRÉDITS ET MOYENS DE PAIEMENT obligation à la charge des établissements de crédit a d abord été sanctionnée par la première chambre civile sur le fondement du devoir de conseil 1, imposant au créancier d éclairer l emprunteur sur l opportunité de sa décision et donc d agir sur cette décision. Toutefois, suite à l opposition de la chambre commerciale 2, la solution repose depuis 2004 sur le fondement du devoir autonome dit «de mise en garde» 3. Cette nouvelle exigence a été unifiée en chambre mixte en La mise en garde diffère du devoir de conseil ou vigilance en ce que le créancier tenu de mettre en garde n a pas l obligation de refuser un crédit qu il analyse comme excessif : il doit uniquement alerter le client contre le risque de non-remboursement 5. Le devoir de mise en garde se distingue aussi du devoir d information, lequel consiste à délivrer des renseignements impersonnels sans que l établissement ne s implique. Le devoir de mise en garde impose à l établissement de crédit de se renseigner afin d alerter l emprunteur eu égard à ses capacités financières et au risque d endettement né de l octroi du prêt. Ainsi, le manquement à ce devoir consiste-t-il à accorder un crédit excessif sans avoir alerté l emprunteur 6. Le régime de la responsabilité bancaire sur le fondement du devoir de mise en garde est jurisprudentiel. Les solutions présentent en conséquence une certaine souplesse ainsi que des zones d incertitudes. Une partie de la complexité découle d abord de ce que différentes personnes peuvent se prévaloir du devoir (emprunteur, organe de la procédure, cautions voire tiers et créanciers de l emprunteur), ensuite de ce que différents principes se trouvent en concurrence (notamment le principe de non-immixtion dans les affaires ainsi que le fait que le prêteur n est pas tenu de vérifier l opportunité économique de l opération qu il finance ; les risques de l opération incombent à l emprunteur et 1. Cass. civ. 1 re, 27 juin 1995, Defrenois 1995, art , note D. Mazeaud, JCP E 1996, II, 772, note D. Legeais, RTD com 1996, p. 100, note M. Cabrillac. 2. La chambre commerciale rejeta expressément en 2003 l existence d un devoir de conseil pesant sur les établissements de crédit : Cass. com. 24 sept. 2003, RTD com. 2004, obs. D. Legais. 3. Cass. civ. 1 re, 8 juin 2004, JCP E 2004, 1142, note D. Legeais. 4. Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, pourvoi n , Bull. civ. 2007, ch. mix., n 8, Banque et Droit n 115, 2007, p. 31, obs. Th. Bonneau. V. les clarifications préalables apportées par Cass. Civ. 1 re, 12 juillet 2005, RDBF, nov-déc 2005, act. 203, obs. F. Crédot et Y. Gérard ; Civ. 1 re, 21 févr. 2006, n , Banque et Droit, n 108, 2006, p. 63, obs. Th. Bonneau ; Civ. 1 re, 12 juillet 2006, Banque et Droit n 113, 2007, p. 41, obs. Th. Bonneau ; Civ. 1 re, 13 févr. 2007, n , Banque et Droit n 113, 2007, p. 41, obs. Th. Bonneau. V. aussi la reprise de l analyse par la chambre commerciale, Cass. com. 3 mai 2006, Banque et Droit n 109, 2006, p. 49, obs. Th. Bonneau. 5. La consécration et mise en œuvre du devoir de mise en garde n écarte pas la possibilité que le devoir de vigilance puisse être invoqué de manière concurrente, v. D. Legeais, «Responsabilité du banquier service du crédit», fasc. Jurisclasseur n 151, 2008, mise à jour mai 2014, n En ce sens Th. Bonneau, Droit bancaire, 10 e éd. 2013, LGDJ ; D. Legeais, Jusiclasseur préc., n 11. Par contraste, certains auteurs (not. F. Boucard et D. Djoudi, «La protection de l emprunteur profane», D. 2008, p. 500) retiennent que le simple fait d accorder le crédit est constitutif de la faute : dans cette conception, le devoir de mise en garde est assimilé à un devoir de vigilance ou de conseil, solution que la chambre la décision de chambre mixte du 29 juin 2007, préc., n implique cependant pas. non au prêteur 7 ), enfin de ce qu un crédit peut être excessif de différentes manières 8. Les juges du fond ont le pouvoir d apprécier les risques d endettement créés par un prêt, qu il s agisse du caractère adapté du prêt à la capacité de remboursement d emprunteurs personnes physiques ou du caractère non excessif d un prêt souscrit pour une entreprise. Les juges appliquent la technique du faisceau d indices qui leur laisse une certaine liberté. La Cour de cassation vérifie que les juges du fond ont donné suffisamment d éléments pour motiver leur décision. Dans l arrêt du 29 avril 2014, un emprunteur avait contracté deux prêts pour acquérir un fonds de commerce. Suite à sa défaillance et à la mise en œuvre des garanties qui le forcèrent à céder le fonds de commerce ainsi que sa résidence principale, l emprunteur recherche la responsabilité de l établissement de crédit. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l emprunteur. Elle récapitule le faisceau d indices réuni par la cour d appel : un montant du prêt inférieur à l actif possédé par l emprunteur, le caractère bénéficiaire du fonds convoité tel que précédemment et rappelle que la cour d appel en «a déduit» que l octroi des prêts ne créait pas de risque d endettement. Les juges du fond ont le pouvoir d apprécier ces faits : la Cour de cassation ne contrôle pas leur appréciation. Une fois l absence de risque d endettement né du prêt vérifiée, l établissement prêteur se trouve classiquement soustrait de son obligation de mise en garde de l emprunteur 9. Dans le cas où la cour d appel n explicite pas parfaitement sa conclusion quant au caractère adapté du prêt, la Cour de cassation se contente de vérifier qu un faisceau de preuves a été relevé par les juges du fond et qu il est de nature à faire «ressortir» cette adaptation. Un exemple de cette rédaction fréquente est donné par l arrêt du 18 mars Dans le cadre de prêts destinés à financer des acquisitions immobilières, la Cour de cassation souligne que les «constations et appréciations» effectuées par la cour d appel peuvent «fai[re] ressortir qu[e] les crédits accordés [ ] étaient adaptés à leurs capacités financières» 10. Si les juges du fond n encourent pas la cassation lorsqu ils ne concluent pas de manière explicite, les éléments factuels qu ils relèvent et qu ils intègrent à leur motivation, doivent permettre à la Cour de cas- 7. Cass. com. 16 juin 1996, Rev. Proc. Coll. 1996, p. 396, obs. A. Martin-Serf. Le principe est régulièrement rappelé pour motiver le refus d admettre la responsabilité de l établissement de crédit, v. par ex. Cass. com. 22 mai 2001, RDBD, sept-oct 2001, act. 179, p. 282, obs. F. Crédot et Y. Gérard. 8. V. D. Legey, «Responsabilité du banquier service du crédit», fasc. Jurisclasseur n 151, 2008, mise à jour mai 2014, n La solution posée par Ch. mixte, 29 juin 2007, préc. est fréquemment rappelée car les conclusions des cours d appel sont régulièrement contestées, v. par ex. Cass. civ. 1 re, 19 nov. 2009, Bull. civ. I, 2009, n 232, FS P+B+I n Pour une formulation similaire, voir aussi les arrêts récents Com. 5 novembre 2013, arrêt n 1039 F-D, pourvoi n A , Véron c/ Caisse régionale de Crédit Agricole Mutuel (CRCAM) de l Anjou et du Maine ; Com. 5 novembre 2013, arrêt n 1048 F-D, pourvoi n B , Laurent et Sochon c/ Banque populaire de la Côte d Azur. 20 Banque & Droit n 157 septembre-octobre 2014

19 sation de vérifier que l établissement bancaire s est bien acquitté de son devoir de s informer sur la situation financière de l emprunteur, et sur ses capacités de remboursement en particulier. L arrêt commenté témoigne de ce que la cour d appel peut prendre en compte le caractère évolutif de la situation : la Cour de cassation relève la constatation selon laquelle des loyers étaient à percevoir sur les biens achetés et que ces revenus locatifs permettraient de prendre en charge une part progressive des remboursements. L historique du remboursement fait partie des indices pertinents. L arrêt du 29 avril 2014 en fournit un exemple : un particulier avait contracté un prêt pour l acquisition d un fond de commerce et, par ailleurs, un prêt avait été consenti pour restructurer l entreprise. Les échéances demeurant impayées, il est assigné en exécution et recherche en réponse la responsabilité du prêteur pour manquement à son devoir de mise en garde. La Cour de cassation approuve la cour d appel d avoir conclu à l absence d un tel devoir. Elle reprend notamment un indice circonstanciel ayant permet de conclure que le prêt de restructuration n était pas excessif pour l entreprise : «il avait été remboursé sans incident pendant plus d un an». Reste que si l impossibilité de régler les premières échéances du prêt permet en général de conclure au caractère excessif du prêt, des difficultés plus tardives peuvent aussi donner lieu à une appréciation dans le sens d un caractère excessif du prêt 11. Parmi les autres indices, les comptes établis par les professionnels sont particulièrement pris en compte, mais un budget établi par l emprunteur qui présente un caractère sérieux pourra aussi l être 12. Les résultats des années antérieures sont aussi fréquemment produits pour apprécier la viabilité du projet à financer : ils permettent d estimer les perspectives normales de rentabilisation de l opération 13. Il faut toutefois noter que la détermination des facultés de remboursement reste délicate faute de fichiers positifs des crédits accordés et de la possibilité pour l emprunteur de dissimuler des emprunts souscrits ou d autres éléments relatifs à sa situation. Seuls les emprunteurs non avertis bénéficient d un devoir de mise en garde et la Cour de cassation exerce son contrôle sur ce point. La distinction entre «avertis» et «non-avertis» a servi, depuis le début des années 2000, de point de départ du raisonnement permettant de délimiter l étendue du devoir de mise en garde 14 et, ainsi, de la prévention du risque de surendettement. A partir de 2009, la jurisprudence a cependant initié une nouvelle ligne de raisonnement, prenant cette fois-ci 11. V. par ex. Cass. ch. Mixte, 29 juin 2007, préc. : la cessation des remboursements était intervenue plus de deux ans après l octroi du prêt. 12. Cass. com. 25 avril 2006 (Juris-Data ). 13. V. par ex. Cass. civ. 1 re, 12 juillet 2007, n V. F. Boucard, «Le devoir de mise en garde du banquier à l égard de l emprunteur et sa caution : présentation didactique», Rev. dr. bancaire et financier n 5, septembre-octobre 2007, p. 24 ; J. Djoudi et F. Boucard, «La protection de l emprunteur profane», D pour point de départ l existence d un risque 15. Dans cette approche, le relevé d un risque d endettement excessif est premier, ainsi que l a récemment explicité la chambre commerciale dans les arrêts du 5 novembre et du 3 décembre L appréciation de la qualité du client n est alors que seconde : en l absence de péril qu une acception du plan de financement pourrait faire encourir à la légère, la nature avertie ou profane dudit client ne change rien à l affaire. Le risque constitue bien le fondement du devoir de mise en garde 18 : dans la mise en œuvre de la ligne de raisonnement plus récente, l emprunteur doit, avant toute chose, prouver l existence d un risque 19. Les trois arrêts commentés illustrent ce point. n 15. Le premier arrêt de cette ligne de décisions est Cass. com. 7 juill. 2009, n Com. 5 novembre 2013, arrêt n 1048 F-D, pourvoi n B , Laurent et Sochon c/ Banque populaire de la Côte d Azur : «qu après avoir relevé, d un côté, que si les emprunteurs n avaient pas de revenus importants, ils disposaient d un avoir global d environ euros permettant de couvrir le coût financier de l opération, et de l autre, que le prêt relais devait être remboursé par la revente d un bien évalué à la somme de euros, effectivement vendu à ce prix, sur lequel la somme de ,24 euros a été versée au créancier, ainsi que par la vente de la résidence principale des emprunteurs évalué à euros, que ces derniers reconnaissent n avoir mis en vente que peu de temps avant l échéance du prêt relais, invoquant le retard pris dans la construction de l immeuble comprenant l appartement acquis au moyen des deux prêts, la cour d appel, ayant fait ressortir, qu ils n établissaient pas l existence d un risque d endettement né de l octroi des prêts, a pu retenir que la banque n était pas tenue d un devoir de mise en garde à leur encontre». V. aussi déjà, Cass. com. 18 juin 2013, V. aussi C. Boismain, «L obligation de mise en garde du banquier dispensateur de crédit», JCP 2010, éd. G, 301 ; D. Legeais, «Responsabilité du banquier en matière de crédit», art. préc. ; E. Bazin, «Retour sur le devoir de mise en garde du banquier», Banque et Droit n 130, mars-avril ; Th. Favario, «Les contours jurisprudentiels du devoir de mise en garde du banquier à l égard de l emprunteur non averti», Rev. dr. bancaire et financier, mai-juin 2010, Études 12 ; N. Mathey, «La portée du devoir de vigilance», Rev. dr. bancaire et financier 2013, p Com. 3 déc. 2013, arrêt n 1170 F-D, pourvoi n Z , SCI Montaigne, SCI Elysée SCI Richelieu c/ Sogefimur, SA, Société générale SA, société Archibald en qualité de liquidateur judiciaire des sociétés civiles immobilières Elysée et Montaigne : «Mais attendu que l arrêt relève que le mode de financement d une opération immobilière par crédit-bail constitue une opération classique, fréquemment utilisée en matière de commercialisation de locaux à destination industrielle ou commerciale et qu il ne peut être reproché à la Société générale et à la société Sogefimur de n avoir pas prévu l importance et la durée du ralentissement immobilier des années 1990, et notamment du marché local de l immobilier de bureaux que les sociétés Elysée et Montaigne, ainsi que leurs dirigeants, étaient, mieux que quiconque, à même d appréhender, faisant ainsi ressortir qu au moment de la conclusion des contrats, le financement par crédit-bail était adapté à la nature de l opération et ne comportait pas de risques particuliers ; que la cour d appel, qui, dès lors, n avait pas à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante sur le caractère profane ou averti des sociétés crédit-preneuses, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les troisième et quatrième branches, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n est pas fondé», obs. G. Helleringer, Banque et Droit, n 154, mars-avril 2014, p Selon l expression proposée par A. Gourio, JCP G 2009, n 10091, note sous Civ 1 re, 18 février 2009, n V. Cass. com. 5 mars 2013, n La première chambre civile retient une solution identique, v. Civ. 1 re, 19 nov. 2009, n , note D. Legeais, JCP E 2009, p Banque & Droit n 157 septembre-octobre

20 COMPTES, CRÉDITS ET MOYENS DE PAIEMENT Devoir de mise en garde Charge de la preuve. Com. 13 mai 2014, arrêt n 470 F-D, pourvoi n R , Époux Tondeur c/ Société Banque Populaire SA, Société Le Crédit Foncier de France SA et Société Crédit Lyonnais SA. «Mais attendu qu il appartient à l emprunteur qui invoque le manquement de la banque à son obligation de mise en garde d apporter la preuve de la disproportion de son engagement au regard de ses capacités financières ou du risque d endettement né de l octroi du crédit ; que l arrêt relève [ ] que M. et Mme X... étaient, au moment de l octroi du prêt, propriétaires d un immeuble d habitation dont la valeur se trouvait en adéquation avec la somme empruntée, faisant ressortir que, même si le montant de la mise à prix fixé pour la vente forcée de ce bien n était pas strictement équivalent à celui du prêt, celui-ci était néanmoins adapté à leurs capacités financières ; qu ainsi, c est par une appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments qui lui étaient soumis que la cour d appel, qui n a pas inversé la charge de la preuve [ ] a estimé que le crédit litigieux n était pas disproportionné aux facultés contributives de M. et Mme X...» Commentaire de Geneviève Helleringer Tout comme la démonstration du caractère averti ou non averti de l emprunteur, la question de l établissement d une violation de l obligation de mise en garde suscite de délicats problèmes de charge de la preuve. L arrêt du 13 mai 2014 énonce de manière particulièrement pédagogique une règle établie qui ne cesse pourtant d être discutée devant les prétoires 1 : 1. V. récemment, Com. 4 mars 2014, arrêt n 208 F-D, pourvoi n V , M. Olivier Peyrin et Mme Caroyn Kalhorn épouse Peyrin c/ Société Crédit Immobilier de «il appartient à l emprunteur qui invoque le manquement de la banque à son obligation de mise en garde d apporter la preuve de la disproportion de son engagement au regard de ses capacités financières ou du risque d endettement né de l octroi du crédit». Il s agit de la mise en œuvre de l article 1315 du Code civil alinéa 1 : «celui qui réclame l exécution d une obligation doit la prouver». L obligation de mise en garde n existe que dans le cas où l engagement de l emprunteur est disproportionné au regard de ses capacités de remboursement ou dans le cas où l octroi du crédit crée un risque d endettement : il revient donc à l emprunteur d établir ces circonstances. Contrairement à ce qu argumentait le pourvoi, fait que l emprunteur soit non averti est une condition additionnelle à l existence d un devoir de mise en garde, et non une condition suffisante 2. Par ailleurs, et sans contradiction, dès lors que l existence du devoir est établie, il incombe à la banque de justifier qu elle a procédé à l alerte 3. Pour cette raison, celle-ci aura intérêt à faire signer à l emprunteur une reconnaissance de l exécution de ce devoir. n France Ile-de-France. 2. Pour un rappel récent de cet point, v. Com. 29 avril 2014, arrêt n 397 F-D, pourvoi n F , M. Sangnier c/ Société Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de Normandie Seine, Société Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel Brie Picardie de France Ile-de-France : «les caisses n étaient pas tenues d une obligation de mise en garde envers M. X..., fût-il non averti». 3. Cass. com. 11 déc. 2007, JCP 2008, II, 10055, note. A. Gourio ; Cass. Civ. 1 re, 18 sept. 2008, JCP E 2008, 2245, note D. Legeais. Information annuelle de la caution Modalités. Cass. com. 11 juin 2014, arrêt n 583 F-P+B, pourvoi n D , Boréo c/ Caisse d Épargne et de Prévoyance Côte d Azur. «Attendu qu en se déterminant ainsi, sans préciser en quoi les conclusions notifiées par la caisse à la caution ne satisfaisaient pas aux prescriptions» de l article L du Code monétaire et financier, «la cour d appel a privé sa décision de base légale». Commentaire de Thierry Bonneau L information annuelle dont bénéficie la caution en vertu de l article L du Code monétaire et financier constitue un fait qui peut être prouvé par tout moyen. Toutefois, le plus souvent, cette preuve est rapportée à l aide d un document écrit. Celui-ci peut être une lettre d information spécifique adressée à la caution. Il peut aussi résider dans un document comportant d autres informations à la condition que les éléments d information prévu par l article L notamment le montant de l engagement en principal et celui des intérêts restant à courir au 31 décembre de l année précédente soient bien indiqués dans le document. Aussi, contrairement à ce qu avaient pu penser des juges du fond, un défaut d information ne pouvait-il pas être reproché au banquier au seul motif que celui-ci n avait pas adressé une lettre à la caution ; ce défaut de lettre pouvait être suppléé par les conclusions notifiées en cours d instance comme le souligne la Cour dans 11 juin Cette solution n est pas sans intérêt puisqu elle permet de satisfaire, plus aisément, à l exigence d information jusqu à l extinction de la dette 2 qui implique d accomplir les formalités de l article L pendant le déroulement de l instance contre les cautions du débiteur 3. n 1. L arrêt du 11 juin 2014 porte également sur la contrepassation des effets de commerce impayés : cette question est traitée dans ce numéro de Banque et Droit, septembre-octobre Cass., ch. mixte, 17 novembre 2006, Bull. civ. n 9, p. 29 ; Banque et Droit n 112, mars-avril , obs. Th. Bonneau ; Cass. civ. 2 e, 4 juillet 2007, Banque et Droit n 116, novembre-décembre , obs. Th. Bonneau ; Cass. com. 25 novembre 2008, Banque et Droit n 123, janvier-février , obs. Th. Bonneau ; Cass. com. 16 novembre 2010, Banque et Droit n 135, janvier-février , obs. Th. Bonneau. 3. Sur cette jurisprudence, v. Bonneau, Droit bancaire, 10 e éd. 2013, LGDJ, note 993, p Banque & Droit n 157 septembre-octobre 2014