THEME : LE CONTENTIEUX DES SURETES

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1 SESSION DU CIFAF 2015 THEME : LE CONTENTIEUX DES SURETES Présenté Par Maître Claude COELHO Avocat à la Cour Ancien Bâtonnier du Barreau de Pointe-Noire 1

2 INTRODUCTION L article 1er de l Acte uniforme portant organisation des sûretés défini les sûretés comme étant : «l affectation au bénéfice d un créancier d un bien, d un ensemble de biens ou d un patrimoine afin de garantir l exécution d une obligation ou d un ensemble d obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant.». Prosaïquement, les sûretés sont des techniques juridiques destinées à assurer le règlement des créances pour le cas où le débiteur ne disposerait pas de liquidités ou de biens, de valeur suffisante pour désintéresser l ensemble de ses créanciers. Ces sûretés qui peuvent porter sur des biens meubles et sur des créances, comme sur des biens ou des droits immobiliers se divisent en deux grandes catégories, à savoir les sûretés personnelles qui se définissent comme étant l engagement d une ou des personnes de répondre de l obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci et les sûretés réelles par lesquelles il est accordé à un créancier le droit d être payé avant tous les autres ou certains créanciers sur les sommes à provenir de la vente des biens ou d un bien du débiteur. 1) Cette définition a le mérite d'englober à la fois les sûretés conventionnelles et les sûretés légales, les sûretés personnelles et les sûretés réelles.compte tenu de leur pluralité et leur spécificité. Le nouveau texte consacre 4 articles différents à la définition des sûretés sans qu'aucun de ceux-ci ne donne vraiment une définition suffisante et complète de la sûreté qu'il concerne. 2) Cette définition de la sûreté a deux insuffisances : d'une part, elle n'envisage pas les sûretés légales, d'autre part elle ignore les sûretés personnelles car elle limite la sûreté à l'affectation d'un bien ou d'un patrimoine. A titre d'exemple : Le privilège qui est une sûreté toujours légale que l'on ne peut pas retrouver dans la définition précitée (il ne s'agit pas de l'affectation d'un bien). Le cautionnement personnel également, qui est une sûreté conventionnelle n'est pas l affectation d'un bien ou d'un patrimoine, donc exclu du champ de la définition de l'article 1. «NB ici n'est pas visé le droit de gage général du créancier». En résumé, cette définition est limitative. De cette définition, les sûretés se subdivisent en sûretés personnelles et sûretés réelles. L Acte uniforme retient à l article 4 comme sûretés personnelles : le cautionnement et la garantie autonome tandis que les sûretés réelles sont subdivisées par l Acte uniforme en sûretés mobilières comme le droit de rétention, la propriété retenue ou cédée à titre de garantie, le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles incorporels et les privilèges et les sûretés immobilières dont l hypothèques. Or, tout le monde sait que le droit de suite et le droit de préférence sont les principaux effets découlant des sûretés réelles.ces effets découlent plutôt de la loi que de la convention des parties. D'ailleurs le 2

3 droit de préférence est toujours précédé du droit de suite car il est inopérant si le créancier ne détient pas lui même l'objet de la garantie. Il appert que cet article 4 alinéa 2 est en contradiction avec l'article 1er portant définition générale de la sûreté, car dans le premier cas il s'agit de l'affectation d'un bien ou d'un patrimoine, alors que dans le second il s'agit du droit de préférence. En plus de cela cette définition est incomplète car les privilèges ne correspondent pas à cette définition, encore moins le droit de rétention. Le fait par le créancier (souvent le vendeur) de recouvrer ou retenir la libre disposition d'un bien pour se faire payer est plus une garantie de paiement qu'une sûreté dans le second cas et une exécution forcée dans le premier. De plus, ce texte limite les sûretés valablement constituées aux seules sûretés réglementées par le présent acte. Cette disposition enlève à l'autonomie de la volonté la faculté de convenir de sûretés conventionnelles autre que celles réglementées. Est-ce à dire que ces sûretés sont à rapporter exclusivement aux créances contractées par le débiteur professionnel (terme à comprendre) tel que définit à l'article 3.? La maladresse consiste à vouloir définir les sûretés personnelles et les sûretés réelles dans un seul et même article. Ceci rappelé, le contentieux de ces sûretés sera abordé en distinguant le contentieux lié aux sûretés conventionnelles de celui lié aux sûretés judiciaires. I- LE CONTENTIEUX DES SÛRETES CONVENTIONNELLES a) Enumération des sûretés réelles L'essentiel de ces nouvelles sûretés sont inspirés de la pratique bancaire : C'est le cas notamment du nantissement de compte, du nantissement de créance, du nantissement du compte bancaire et de titres financiers. A côté de ces nouvelles sûretés dont la constitution et la réalisation ne posent pas de problème majeur, l'acte uniforme a introduit une catégorie de sûretés fondée sur un transfert de propriété. Il s'agit de la clause de réserve de propriété et la cession de créance. La cession de créance à titre de garantie a toujours existé si l'on se réfère au nantissement pignoratif. Seulement le législateur a omis de préciser les modalités de réalisation de ces garanties. Mais la question est de savoir si la clause de réserve de propriété est vraiment une sûreté. La clause de réserve de propriété est obtenue par l'aménagement de l'un des effets de la vente. Le transfert de propriété du bien vendu qui s'opère normalement dés l'échange des consentements est retardé du jour complet paiement du vendeur.est ce à dire que ce procédé s'analyse comme une garantie? Il est préférable de le considérer comme un accessoire de la créance comme l'indique d'ailleurs la jurisprudence «La subrogation personnelle a pour effet d'investir le subrogé non de la créance primitive, mais aussi de tous les avantages et accessoires de celle-ci. Il en est aussi de la clause de réserve de propriété dont la créance du prix de vente et offerte à son service exclusif pour en garantir le paiement». En conséquence lorsqu'une personne devient cessionnaire d'une créance munie d'une clause de réserve de propriété, elle en deviendra automatiquement titulaire. Ceci est d'autant plus vrai qu'en cas de non paiement, l'effet immédiat c'est la résolution de la vente et le créancier sera obligé de passer par la voie de la saisie revendication pour rentrer en possession du bien qu'il a déjà délivré. 3

4 Si le bien est une chose fongible ou périssable, il y'a risque parce qu'il ne sera pas payé. De tout ce qui précède, il est permis de douter de la clause de réserve de propriété comme étant une véritable suite. La grande particularité de ce texte concerne la création de deux grandes catégories de sûretés réelles basées sur la distinction entre les meubles corporels pouvant faire l'objet d'un gage et les meubles incorporels pouvant faire l'objet d'un nantissement. Cette distinction fondée sur la nature du bien objet de la garantie remet en cause la distinction classique fondée sur les modalités de constitution de la garantie en procédant en un gage avec dépossession, et en un gage sans dépossession et un nantissement de meubles incorporels. Il a été toujours enseigné jusqu'ici que le gage était la remise matérielle d'un bien entre les mains du débiteur ou d'un tiers convenu. Ce même gage pouvait être constitué par le débiteur en conservant l'usage du bien : C'est ce qui est appelé communément nantissement :(ou gage sans dépossession). Aujourd'hui le nantissement désigne uniquement le gage portant sur les biens meubles incorporels non susceptible de transfert ce qui n'est pas toujours le cas parce que les titres mobiliers peuvent être remis au créancier. L'appellation gage étant réservée aux seuls meubles corporels avec comme modalité, la dépossession ou la non dépossession. Même si une classification peut être fondée sur la nature du bien, il n'en demeure pas moins que le mécanisme et l'objectif recherché sont les mêmes : C'est à dire offrir une garantie de paiement au créancier. Cependant le législateur donne des définitions différentes entre gage de meubles corporels et le nantissement de meubles incorporels. L'article 92 dispose que «Le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel. Cette définition qui rejoint l'alinéa 2 de l'article 4 ramenant la définition au droit de préférence. Cependant l'article 125 stipule que «le nantissement est l'affectation d'un meuble incorporel en garantie d'une créance...». Dans cette seconde définition le mot contrat n'est pas utilisé et il n'est pas fait allusion au droit de préférence, nous pensons que ce n'est pas parce que l'objet de la garantie est différente que l'on doit définir la sûreté en fonction de droit mais plutôt en fonction de son objectif. b) Conditions de forme et de fond du contentieux Le contentieux y relatif comme défini supra les sûretés conventionnelles résultent de la volonté des parties lesquelles conviennent dans un acte soit sous seing privé ou authentique de la constitution d une ou des sûreté (s) par une partie au profit de l autre. L Acte uniforme portant organisation des sûretés prescrit le respect d un formalisme à peine de nullité. 4

5 En raison de ce formalisme légal prévu par le législateur en vue de la constitution de certaines sûretés, un contentieux est souvent élevé par les parties notamment lors de la réalisation de cette sûreté sur la validité et la régularité des sûretés. Qu elle est alors la juridiction compétente pour connaître de ce contentieux? La détermination de la juridiction compétente pour statuer sur les contestations liées aux sûretés conventionnelles, se fonde sur la nature civile ou commerciale des sûretés. En effet, la qualification de nature civile ou commerciale détermine la compétence de la juridiction civile ou commerciale. 1) Quelles sont les contestations susceptibles d être soulevées par les parties? - Celles relatives aux conditions de droit commun de formation du contrat (le consentement exempt de vice, la capacité de contracter, un objet et une cause licites : article 1108 du Code civil), - Celles relatives au respect du formalisme prévu par l Acte uniforme du 15 décembre De plus la qualification civile ou commerciale d une sûreté détermine aussi le régime de la prescription. En effet, si la sûreté est civile, le délai de prescription est trentenaire et si elle est commerciale, le délai de prescription est le délai quinquennal. 2) Quelle est la Juridiction compétente lors de la mise en œuvre de la sûreté? Deux cas doivent être distingués selon que le créancier dispose ou non d un titre exécutoire. a) Absence de titre exécutoire Un créancier qui ne dispose pas d un titre exécutoire a deux options : - Obtenir du juge des requêtes sur le fondement de l article 49 de l Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d exécution, l autorisation de saisir conservatoirement des biens meubles corporels et incorporels en cas de carence du débiteur et de son garant. Des suites, il saisira la juridiction compétente d une instance en paiement et en validation aux fins d obtenir un titre exécutoire transformant la mesure conservatoire en mesure d exécution. - Saisir par voie de requête en paiement directement la juridiction civile ou commerciale aux fins d obtenir un jugement de condamnation. Ensuite, en exécution de ce jugement devenu définitif et exécutoire, pratiquer une mesure d exécution conformément aux dispositions de l Acte uniforme relatif aux procédures simplifiées de recouvrement et voies d exécution. b) L Existence d un titre exécutoire 5

6 Le créancier dont la sûreté est constatée par un titre exécutoire, notamment un acte notarié ou une décision de justice peut pratiquer directement une mesure d exécution conformément aux textes ci-dessus cités. Les mesures conservatoires comme les mesures d exécution peuvent donner lieu à un contentieux qui relève de la compétence du juge de l article 49 de l Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d exécution. c) Les innovations dans la procédure de constitution et de réalisation des garanties L'Acte uniforme a introduit la notion d'agent de sûretés chargé de constituer et réaliser les garanties. En effet, l'article 5 dispose : «Toute sûreté ou autre garantie de l'exécution d'une obligation peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée par une institution financière ou un établissement de crédit en son nom et en qualité d'agent des sûretés au profit des créanciers». De cette définition il s'infère 3 constats : 1) L'agent des sûretés est toujours une personne morale une institution financière ou plus précisément un établissement de crédit, donc un professionnel de la finance ou du crédit. Est-ce une nouvelle personnalité juridique à créer, ou ce sont les établissements existants qui sont visés tels que les banques ou établissements financiers. Si tel est le cas une banque peut elle - être à la fois créancier en octroyant le crédit, Agent de sûreté pour constituer la garantie elle même et la réaliser? le cas échéant, elle serait tout cas être juge et partie. En tout cas, rien dans le texte n'exclut pas qu'une banque puisse agir pour elle-même en tant qu'agent de sûreté. 2) L'Agent des sûretés est un mandataire qui agit en son nom, mais pour le compte du créancier en constituant la garantie (cf. article 7 et 11). A cet effet les articles 7 et 8 définissent clairement sa mission et ses attributions. Sa responsabilité est engagée comme celle d'un mandataire salarié selon l'article 11. De part cette fonction, il se substitue au notaire dont c'est le rôle habituel. Il peut aussi se charger de la conservation et de la réalisation de la garantie pour le compte du créancier, en cela il se substitue et aux avocats et aux juges, aux notaires. L'article 8 est clair à ce sujet, en disposant d'une part que les créanciers sont représentés par l'agent des sûretés dans leur relation avec les débiteurs, leur garant ainsi que les personnes ayant affecté ou cédé un bien en garantie. D'autre part, il ajoute que dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conféré par les créanciers l'agent des sûretés peut intenter toute action pour leurs intérêts y compris en justice, la seule indication qu'il intervient en sa qualité d'agent des sûretés étant suffisante. Peut-il ester directement en justice ou par le moyen d'un avocat en violation de la loi 84-19? Qui sait? 6

7 3) La grande curiosité c'est quand l'article 9 prévoit que «lorsque la constitution ou la réalisation d'une sûreté entraîne un transfert de propriété au profit de l'agent des sûretés, le ou les biens transférés forment un patrimoine affecté à sa mission et doivent être tenus séparés de son patrimoine propre. L'on ne comprend pas comment l'agent des sûretés, qui est en principe un mandataire, peut devenir propriétaire des biens objet de la garantie dont il est chargé de la réalisation sans passer par la cession de créance? Cette possibilité confirme la thèse selon laquelle la banque ou l'établissement de crédit peut se désigner lui-même agent de sûreté. d) Le contentieux de la réalisation des sûretés réelles conventionnelles L'Acte uniforme a simplifié la réalisation des garanties portant sur les sûretés réelles. S'agissant des meubles corporels pouvant faire l'objet de gage, l'acte uniforme autorise (article 104) l'attribution conventionnelle du bien gagé. C'est le retour de la clause de voie parée. Parallèlement la procédure judiciaire reste maintenue. S'agissant de la réalisation des meubles incorporels pouvant faire l'objet de nantissement, l'acte uniforme ne s'appesantit pas trop sur les modes de réalisations ; c'est le cas du nantissement des droits d'associés valeurs mobilières. A cet égard, le nouvel Acte uniforme rend facultative la formalité de la signification à la société émettrice, mais ne dit rien sur le mode de réalisation. Dès lors le recours à la procédure de saisie exécution prévue par l'acte uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement s'impose. S'agissant des comptes de titres financiers, le transfert de propriété est direct. Il n'a pas besoin d'un titre exécutoire pour la réalisation s'il porte sur une somme d'argent. S'agissant des titres financiers, la vente peut intervenir directement sur le marché financier. Dans la réalisation des sûretés réelles, la nouveauté majeure concerne l'hypothèque. D'abord il faut souligner que désormais l'hypothèque doit être inscrite pour une durée déterminée de 30 au maximum (article 196). La réalisation de l'hypothèque est simplifiée par l'article 108 qui offre la possibilité au créancier de se faire attribuer l'immeuble en justice dans le cas où il ne constitue pas la résidence principale du constituant. Cette demande n'est recevable que dans le cadre d'une saisie immobilière. Mais lorsque le constituant est une personne physique ou morale immatriculée du RCCM et que l'immeuble hypothéqué n'est pas à usage d'habitation, les parties peuvent convenir dans la convention de crédit que «le créancier deviendra propriétaire de l'immeuble hypothéqué» (article 199 al. 1er). Il s'agit alors de la dation en paiement, c'est-à-dire l'attribution directe de l'immeuble au créancier en paiement de sa créance. Mais l'immeuble devra être expertisé au préalable. Cette technique du droit des obligations simplifie réellement la procédure d'exécution en termes de coût et de temps. Cependant il faut noter que logiquement les articles 198 et 199, et même 200, réglementent la voie d'exécution (même amiable) tendant à l'extinction de la créance et non la sûreté. Ils relèveraient de ce fait plutôt de l'acte uniforme sur les voies d'exécution plutôt que l'acte sur les sûretés. 7

8 e)le contentieux de la réalisation des sûretés personnelles conventionnelles Préalablement, il faut faire remarquer que l'appellation de lettre de garantie et lettre de contre garantie a été remplacée par les termes de garantie et de contre garantie autonome mais sans que le régime juridique changé. Concernant le cautionnement, l'annexion de l'acte de crédit à la convention de cautionnement facultatif et peut qu être inséré seulement à la demande de la caution (cf. article18) De plus, l'information de la caution doit être faite tous les semestres (cf. l'article 25) A) Il sied de rappeler que la réalisation de la sûreté personnelle qu est le cautionnement peut générer un contentieux spécifique entre la caution et le débiteur principal. En effet, la caution qui a payé, dispose de deux actions pour obtenir du véritable débiteur un remboursement, à savoir: - l action personnelle, - l action du créancier dans les droits duquel elle est subrogée (articles 31 et 32, Acte uniforme). L action personnelle de la caution est prévue à l article 32 de l Acte Uniforme sur les sûretés et permet à la caution de réclamer outre ce qu elle a payé au créancier (principal et intérêts) mais aussi les frais qu elle a payés et les dommages et intérêts qui s ajoutent exceptionnellement aux intérêts moratoires. Par l action subrogatoire, la caution bénéficie des actions, droits et sûretés du créancier qu il a payé (article 31 de l Acte uniforme portant organisation des sûretés). Lorsqu elle cautionne un codébiteur solidaire, elle est subrogée dans tous les droits de ce créancier contre les codébiteurs, ce qui permet de réclamer la totalité de la somme due à l un quelconque d entre eux (Art. 20, Acte uniforme). Mais, par cette action, la caution ne peut demander que le remboursement des sommes que le créancier pouvait lui-même réclamer au débiteur principal. Elle ne peut obtenir ni le remboursement des frais, ni l attribution de dommages intérêts. Elle ne peut prétendre sur la dette acquittée qu aux intérêts au taux légal, et non au taux conventionnel de la créance cautionnée. Le cautionnement peut aussi emprunter certains éléments à la technique des sûretés réelles lorsqu une personne constitue un gage ou une hypothèque en garantie de la dette d autrui. Cette personne prend alors le nom de caution réelle ; elle demeure une caution dans la mesure où elle n est tenue qu à titre subsidiaire, en cas de défaillance du débiteur, mais son engagement est limité à la chose qu elle a mise en garantie (art 22, Acte uniforme). En application des dispositions de l article 48 de l Acte uniforme, le garant ou le contre garant qui a payé bénéficie des mêmes recours. B) Au surplus, il sied de rappeler que la réalisation de la sûreté réelle qu est l hypothèque se fait par le biais d une procédure spéciale appelée procédure de saisie immobilière. Le contentieux de la saisie immobilière relève d une juridiction autre que celle 8

9 de l article 49 de l Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d exécution, le juge des requêtes. En effet, l article 248 de cet Acte uniforme dispose : «La juridiction devant laquelle la vente est poursuivie est celle ayant plénitude de juridiction dans le ressort territorial où se trouvent les immeubles». De cette disposition, il ressort que la juridiction compétente pour connaître de la vente d un immeuble dans le cadre d une procédure de saisie immobilière est le juge civil du fond du Tribunal du ressort territorial de l immeuble. Les contentieux qui s élèvent dans une procédure de saisie immobilière sont dénommés incidents de saisie immobilière c'est-à-dire toute contestation ou demande incidente formulée postérieurement à la signification du commandement de payer aux fins de saisie immobilière. II- LE CONTENTIEUX DES SÛRETES JUDICIAIRES Une sûreté est dite judiciaire lorsqu elle a pour fondement une décision de justice prise par une juridiction de jugement A- LA DECISION AUTORISANT LA SURETE CONSERVATOIRE Cette décision est prise sur pied de requête c'est-à-dire de manière non contradictoire par le Président de la juridiction commerciale si elle à la nature commerciale et civile si elle est de nature civile. Ce sont les dispositions de l article 142 de l Acte Uniforme portant organisation des sûretés et 49 de l Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d exécution qui régissent cette saisie. Quelques exemples de saisie conservatoire : - Une inscription de nantissement judiciaire - La saisie conservatoire des titres sociaux (article 156 in fine de l acte Uniforme sur les sûretés) - Le nantissement des droits de propriété intellectuelle (article 158 du même texte) - Inscription de nantissement sur les droits de propriété intellectuelle - Nantissement sur le fonds de commerce (article 164 de l Acte uniforme) - Inscription d une hypothèque conservatoire (article 213 de l Acte uniforme) B- INSTANCE EN CONDAMNATION ET INSCRIPTION DEFINITIVE Le créancier a l obligation de saisir la juridiction compétente d une instance en validité de l inscription provisoire en vue d obtenir une décision définitive de condamnation contre son débiteur. Le débiteur dispose de la faculté de demander en référé la mainlevée de cette saisie conservatoire. De même, le débiteur ou toute personne qui a intérêt peut saisir la juridiction saisie au fond celle-ci en mainlevée totale ou partielle de la saisie peut en tout état de cause, avant même 9

10 d avoir statué sur le fond, ordonner une mainlevée totale ou partielle de la saisie si le débiteur justifie de motifs sérieux et légitimes (articles 219) ou en matière d hypothèque lorsqu il est justifié que la valeur des immeubles est le double du montant des sommes inscrites, limiter les effets de la première inscription sur les immeubles qu il indique (article 220). Je vais aborder à titre illustratif le plus usité des contentieux des sûretés réelles à savoir la saisie immobilière qui conduit à la vente forcée d immeuble. 1. Jusqu en mai 2011, la saisie immobilière a été le seul mode de réalisation de l hypothèque prévu par l Acte Uniforme portant organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d Exécution (AUPSRVE) en ses articles 246 à 334. Cette exclusivité trouvait son fondement dans l article 246 de l AUPSRVE, disposition d ordre public, interdisant la clause de voie parée. Sur ce fondement, la Cour commune de justice et de l arbitrage (CCJA) annulait systématiquement les conventions contraires par des motifs qui méritent d être repris : «en effet, autoriser le créancier à vendre de gré à gré l immeuble de son débiteur au mépris des conditions obligatoires prescrites par l AUPSRVE et les lois nationales, reviendrait non seulement à mettre à néant la portée de ces dispositions d ordre public et la protection légale du débiteur, mais aussi à légitimer la voie de la fraude aux droits des autres créanciers, surtout les titulaires de privilèges de rang supérieur à celui du créancier-vendeur». Le souci de protection du débiteur et des autres créanciers pouvait également justifier l interdiction implicite du pacte commissoire par l AUPSRVE. 2. Imprimant à la saisie immobilière son caractère rigide, l exclusivité n a fait que renforcer les multiples autres défauts de cette voie d exécution jugée trop lourde, coûteuse, inefficace et pénalisante pour le crédit. Malgré ces écueils et contrairement au législateur français qui a modifié les règles de la saisie immobilière après avoir institué l attribution du bien hypothéqué, le législateur OHADA n a pas envisagé la révision de la saisie immobilière. Bien au contraire, pointant son inefficacité pour les créanciers, le diagnostic préalable «effectué par l OHADA avec l appui d experts reconnus» a conclu à la nécessité d assouplir les conditions de réalisation des sûretés réelles conventionnelles en général, de l hypothèque en particulier, par la reconnaissance de l attribution de l immeuble hypothéqué au créancier hypothécaire. L Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS), entré en vigueur le 15 mai 2011, consacre ces préconisations qui s inspirent très largement des dispositions de l ordonnance française du 23 mars 2006, codifiées dans les articles 2458, 2459 et 2460 du Code civil. 3. En effet, comme l article 2458 du Code civil français, l article 198 de l AUS consacre l attribution judiciaire, en énonçant que «le créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que l immeuble lui demeure en paiement». A l instar de l article 2459 du même code, l article 199 de l AUS autorise le pacte commissoire en disposant qu «il peut être convenu dans la convention d hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l immeuble hypothéqué». 10

11 Ainsi, sans toucher à la saisie immobilière, l AUS prévoit deux modes spécifiques d attribution du bien hypothéqué, l un judiciaire, l autre conventionnel, autrement appelé pacte commissoire. Il ouvre ensuite les trois voies au choix du créancier hypothécaire impayé. La volonté de simplifier la réalisation de l hypothèque est certaine, le recours au juge étant exceptionnel, voire exclu. Par ailleurs, l accroissement du pouvoir des volontés individuelles est tout à fait remarquable. Mais c est surtout le pouvoir du créancier qui est sensiblement accru, l ordre des intérêts que le législateur a jugé nécessaire de protéger étant dès lors inversé. Ce sont les intérêts du créancier hypothécaire que les deux modes d attribution de l hypothèque protègent, bien que ceux du débiteur et ceux de ses autres créanciers ne soient pas totalement ignorés. L objectif affiché par les promoteurs de la réforme est clair : «faciliter la réalisation des garanties et [de] désengorger les juridictions». La simplicité et la rapidité des nouveaux modes de réalisation devraient moderniser l hypothèque en la rendant plus efficace et attractive pour les financiers. 4. Pour autant, ces nouveaux modes d attribution du bien soulèvent de nombreuses interrogations au vu des réserves de la doctrine relayée par les praticiens au sujet de l ordonnance française du 23 mars 2006, source d inspiration de l AUS. Les débats portent essentiellement sur l opportunité d une réforme instaurant une voie de justice simplifiée par laquelle le créancier, par principe en position de force, s attribue l immeuble qui n est pas un bien comme un autre, «dans un pays où la propriété foncière est fortement enracinée dans les mœurs». Ces remarques ont également un sens en Afrique en général et dans les pays membres de l OHADA en particulier. Elles n ont cependant pas dissuadé le législateur OHADA qui a finalement décidé, en consacrant des modes simplifiés de réalisation de l hypothèque, de faciliter l intégration de l immeuble dans l actif patrimonial et le «marché foncier contrôlé par des acteurs privés formels». Le conflit d intérêts qui en résulte est particulièrement complexe. Du point de vue de l emprunteur, l immeuble traditionnellement chargé de signification socio-psychologique devient un instrument de crédit. L immeuble cristallise ensuite le conflit entre les intérêts financiers du débiteur et ceux du créancier, voire les intérêts concurrents des créanciers d un même débiteur. On peut donc s interroger sur le sort de ces conflits dans l AUS révisé. 5. Les difficultés ne se limitent pas aux conflits d intérêts précités, car en dépit de l apparence, le constituant et le créancier hypothécaire ne sont pas les seuls «acteurs» des deux nouveaux mécanismes de réalisation de l hypothèque. Le législateur OHADA en a bien conscience puisqu il accorde au juge un rôle minimal dans l attribution judiciaire. Pourtant, le juge risque d être régulièrement sollicité afin d éclairer le silence et les imprécisions de l AUS sur les deux voies d attribution du bien. La réforme produit également l effet indirect, mais essentiel, d accroître le rôle des rédacteurs d actes, surtout celui du notaire. En somme, dans les deux cas, l AUS attribue au juge et au rédacteur d actes, en termes explicites ou implicites, des pouvoirs qu il importe d examiner. 11

12 Outre ces questions de fond, le législateur OHADA semble avoir été confronté à des difficultés tenant à la technique législative. Sous les deux angles, le fond et la technique, l AUS offre d intéressantes perspectives de réflexion, l objectif étant d apprécier l efficacité des nouveaux mécanismes de réalisation de l hypothèque et, plus généralement, la sécurisation du crédit par voie de justice présentée comme simple et rapide. Ces questions seront alors abordées selon l ordre suggéré par le législateur communautaire qui a défini le cadre libéral (I) dans lequel le créancier hypothécaire est appelé à mettre en œuvre le mode de réalisation de l hypothèque qu il aura choisi (II). I Le cadre libéral de la réalisation de l hypothèque 6. La période antérieure à l AUS a été marquée par la rigidité de la réalisation de l hypothèque, la vente forcée étant incontournable par le créancier hypothécaire. Pour mettre fin à cette situation, l Acte uniforme prévoit deux modes d attribution du bien qui viennent s ajouter à la saisie immobilière. Au final, le législateur communautaire instaure un cadre libéral dans lequel coexistent trois modes de réalisation de l hypothèque (A). Après avoir consacré cette coexistence l AUS devait définir l articulation entre ces mécanismes. C est pourquoi il a accordé au créancier hypothécaire un droit d option qui imprime à ces modes de réalisation de l hypothèque leur caractère alternatif (B). A La coexistence de trois modes de réalisation de l hypothèque 7. La saisie immobilière n ayant pas été réformée par l AUS, il n y a pas lieu de l analyser. Il faut tout de même observer que l article 198 rappelle le maintien de la saisie pour en faire une voie alternative comme l attribution judiciaire visée par ce texte. L attribution conventionnelle fait l objet de l article 199. Or, à l analyse des deux textes, il apparaît que le législateur définit, non sans difficultés, leur champ d application (1), l article 199 laissant toute latitude à la liberté contractuelle pour ce qui concerne tout spécialement l attribution conventionnelle (2). 1 Champ d application des modes de réalisation de l hypothèque 8. Trois critères permettent de délimiter le domaine des modes de réalisation de l hypothèque : la fonction de l immeuble (a), la qualité du constituant (b) et la date de souscription de l hypothèque (c). a) La fonction de l immeuble, critère de délimitation du domaine des modes de réalisation de l hypothèque 9. Les articles 198 et 199 excluent du champ de l attribution judiciaire ou conventionnelle l immeuble à raison de sa fonction. L attribution judiciaire est, selon le premier texte, inapplicable à «la résidence principale du constituant», tandis que l attribution conventionnelle de l immeuble «à usage d habitation» est interdite par le second. Les deux 12

13 articles font référence à la fonction de l immeuble par deux expressions imprécises, semant le doute sur le domaine des deux modes d attribution, alors que les articles 2458 et 2459 du code civil français interdisent tout simplement l attribution de la «résidence principale du débiteur» par les deux voies. Se démarquant formellement du droit français, le droit OHADA semble retenir deux critères distincts du domaine des deux modes d attribution du bien, sans pour autant trancher la question de la date d appréciation de l affectation de l immeuble hypothéqué. a1) La résidence principale du constituant, obstacle à l attribution judiciaire de l immeuble hypothéqué 10. La notion de résidence principale n est définie ni dans l AUS, ni dans l ordonnance française du 23 mars Or, c est en l assimilant à l habitation principale que le droit français protège la résidence principale. L on peut d ailleurs souligner l effort de clarification de cette notion dans le récent projet de loi «logement et urbanisme» qui substitue purement et simplement à l habitation principale la notion de résidence principale qu il définit comme le «logement occupé au moins huit mois par an sauf obligation professionnelle, raison de santé ou cas de force majeure, soit par le bénéficiaire ou son conjoint, soit par une personne à charge au sens du code de la construction et de l habitation». Dans le même souci de simplification, l article R du code de la construction et de l habitation énonce qu ««est présumé résidence principale de son détenteur le local que celui-ci occupe de façon effective et continue avec sa famille». Ces textes de protection du logement énoncent comme élément matériel caractéristique de la résidence principale, l occupation ou la présence effective du détenteur ou de ses proches. A cet élément matériel s ajoute l élément intellectuel ou psychologique qu est la volonté d y séjourner. Généralement indifférente, la durée de l occupation est exceptionnellement requise pour le bénéfice de certains régimes de protection du logement comme en témoignent les textes précités. Toutefois, on constate qu ils ont une conception large de la notion de résidence principale désignant le lieu occupé soit par le détenteur, soit par ses proches et les personnes à sa charge. Cette conception de la résidence principale est intéressante pour l application de l article 198 de l AUS qui envisage largement les immeubles insusceptibles d être attribués judiciairement en excluant de ce cadre la résidence principale du constituant, visant ainsi le débiteur ou un tiers non débiteur qui occupe en principe les lieux avec sa famille. Le seul problème qui va se poser sera d identifier ces membres de la famille dans le contexte africain où règne une conception particulièrement large et imprécise de celle-ci. Quoiqu il en soit, l immeuble hypothéqué servant comme résidence principale au constituant échappe à l attribution judiciaire et non à la saisie. Par contre, la résidence principale d une personne autre que le constituant, telle, le locataire ou l emprunteur pourra être saisie ou attribuée par voie judiciaire. Enfin, la question de l attribution conventionnelle de la résidence principale mérite d être discutée dans le cadre de l article 199 de l AUS. 13

14 a2) L usage d habitation, obstacle à l attribution conventionnelle du bien hypothéqué 11. Visant l habitation sans en préciser l occupant, l article 199 de l AUS fait automatiquement penser à la résidence principale abritant le débiteur ou le constituant avec les membres de sa famille. Pourtant, le problème se pose de savoir si le local occupé par des personnes autres que le constituant ne devrait pas être protégé sur le fondement de ce texte. Deux thèses s opposent sur la question. L une propose de ne protéger que l habitation du débiteur ou du tiers constituant. Or, si telle avait été l intention du législateur, pourquoi n a-til pas repris dans l article 199 la formule de l article 198 visant expressément la résidence principale du constituant? La seconde thèse, invoquant l adage ubi lex non distinguit, semble plus convaincante, soutenant que le législateur aurait voulu interdire l attribution conventionnelle de l immeuble occupé par le constituant ou par des tiers occupants du chef du constituant. On peut néanmoins se demander si les résidences secondaires, lieux d habitation temporaire, ne seraient pas elles aussi exclues du domaine du pacte commissoire. Cette seconde lecture de l article 199 de l AUS, combinée avec l article 198, permet de conclure que seuls les immeubles à usage professionnel peuvent être attribués par voie judiciaire ou conventionnelle. Les intérêts familiaux du constituant sont ainsi sauvegardés car les immeubles abritant de tels intérêts sont protégés soit au titre de la résidence principale du constituant (article 198), soit en vertu de l usage d habitation (article 199). C est une protection somme toute relative car, la saisie immobilière reste applicable à ces immeubles qui n échappent donc pas au créancier hypothécaire. Quant aux immeubles servant d habitation aux personnes autres que les membres de la famille du constituant, le pacte étant interdit, ils peuvent seulement être saisis ou être attribués par voie judiciaire. Un problème demeure cependant, lorsque l immeuble est à usage mixte, en raison de l affectation partielle à la résidence du constituant ou à l habitation des siens et à l exercice d une activité professionnelle, cette situation étant courante dans les villes africaines. La protection de la résidence ou du logement pourrait justifier l extension de l interdiction d attribuer aux immeubles à usage mixte. a3) Date d appréciation de l affectation de l immeuble hypothéqué 12. La date d appréciation de l affectation de l immeuble sera, de toute évidence, celle de la demande d attribution judiciaire du bien par le créancier. En revanche, déterminer la date d appréciation de l usage d habitation aux fins de l attribution conventionnelle sera plus délicat. En effet, l article 199 de l AUS semble dire qu il faut se placer au jour de la conclusion du pacte commissoire pour apprécier l affectation de l immeuble hypothéqué. Dans ces conditions, que faire en cas de changement d affectation constaté à la date de la réalisation du pacte, c est-à-dire, parfois, bien des années après la souscription du crédit? Le problème peut se poser surtout pour la résidence principale dont nous avons constaté l éviction du cadre des deux modes d attribution du bien par combinaison des articles 198 et 199 de l AUS. Il y a un risque de fraude de la part du constituant qui pourrait affecter l immeuble à sa résidence dans 14

15 le seul but de le soustraire à l attribution judiciaire puisque l attribution conventionnelle est libre. Mise à part la prévention de la fraude, l objectif de protection du constituant milite en faveur de l appréciation de la fonction de l immeuble à la constitution et lors de la mise en œuvre du pacte commissoire. b) La qualité du constituant, critère de délimitation du domaine des modes de réalisation de l hypothèque 13. Selon l article 199 de l AUS, le constituant, souscripteur du pacte commissoire, doit être «une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier ( )». Il s ensuit que seules des personnes immatriculées ont qualité pour souscrire le pacte commissoire. La mise à l écart des personnes non inscrites est perçue comme une mesure de protection des intéressées ; leur immeuble hypothéqué n échappe cependant pas au créancier hypothécaire qui pourrait en demander l attribution judiciaire ou le faire saisir. 14. L exigence de l immatriculation du constituant risque de poser quelques difficultés d application. On peut en effet se demander si cette condition s applique indistinctement aux personnes physiques et aux personnes morales. A ce sujet, l un des experts OHADA précise qu «En réalité, le législateur OHADA a seulement voulu, par cette condition, limiter la possibilité de conclure un pacte commissoire à certaines personnes physiques en l occurrence les commerçants à l égard desquels il paraissait utile de favoriser l accès au crédit» ; il en conclut que «la condition d immatriculation ne s applique qu aux personnes physiques, de sorte que les personnes morales immatriculées et celles non immatriculées peuvent consentir à un pacte commissoire». On comprend donc que, seules des personnes physiques commerçantes sont autorisées à souscrire le pacte commissoire, les personnes dispensées de cette formalité ne peuvent pas convenir de l attribution de leur bien hypothéqué. Tel sera le cas de l entreprenant-non commerçant, car celui-ci est soumis à une simple déclaration préalable de son activité. L exclusion des entreprenants est loin d être une mesure de protection puisque ce statut précaire n est qu une mesure d intégration des activités informelles dans le cadre formel, l accès au crédit pouvant leur être interdit par les Etats membres de l OHADA. 15. Une difficulté surgit à propos de l immeuble indivis dont l hypothèque «a été consentie par tous les indivisaires», selon l article 194, alinéa 2, de l AUS. Le problème est de savoir si la condition d immatriculation nécessaire à la souscription du pacte commissoire est requise de tous les indivisaires. La question est d autant plus intéressante que l immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) est personnelle. Logiquement, seuls des indivisaires, tous immatriculés au RCCM, devraient pouvoir souscrire un pacte commissoire sur l immeuble hypothéqué à l unanimité. Dans le cas contraire, cette 15

16 convention devrait être interdite afin d éviter que l immeuble collectif soit transféré au créancier hypothécaire par une voie de justice privée hors du contrôle judiciaire. En toute hypothèse, seule l attribution conventionnelle est interdite au constituant non inscrit ; la saisie immobilière et l attribution judiciaire du bien restent ouvertes au créancier hypothécaire. c) La date de souscription de l hypothèque, critère de détermination du domaine des modes de réalisation de l hypothèque 16. Réglant un problème de droit transitoire, l article 227, alinéa 1er, de l AUS abroge l Acte uniforme portant organisation des sûretés de 1997 dont il limite l application «aux sûretés consenties ou constituées après son entrée en vigueur». Le second alinéa de cet article précise que «Les sûretés consenties ou constituées antérieurement au présent Acte uniforme et conformément à la législation alors en vigueur restent soumises à cette législation jusqu à leur extinction.» On retient de ce texte que les créanciers inscrits sous le régime de 1997 ne disposent que de la saisie immobilière, le bénéfice de l attribution judiciaire ou conventionnelle leur étant interdit. En revanche, seuls les créanciers inscrits depuis le 15 mai 2011, date d entrée en vigueur de l AUS adopté le 15 décembre 2010, peuvent profiter de la coexistence des trois modes de réalisation de l hypothèque. Les problèmes de sécurité liés, entre autres, à cette exclusion seront abordés dans la seconde partie de la présente étude. 17. Les développements précédents révèlent des difficultés à cerner le domaine de chacun des modes de réalisation de l hypothèque. Il faut en effet procéder par combinaison des trois critères, à savoir, la fonction de l immeuble, la qualité du constituant et la date de souscription de l hypothèque. Le tableau ci-après essaie de synthétiser cette combinaison. 2- Le pacte commissoire, une convention librement souscrite par les parties 18. L article 199 de l AUS énonce qu «il peut être convenu dans la convention d hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l immeuble hypothéqué», autorisant ainsi le pacte 16

17 commissoire. Cette innovation est particulièrement intéressante pour les professionnels du crédit qui, excédés par la longueur et le coût de la saisie immobilière, avaient exprimé le besoin d un mode conventionnel de réalisation de l hypothèque, mais par un moyen illicite, à savoir, la clause de voie parée. L article 199 devrait les rassurer, car le pacte commissoire relève du pouvoir des volontés individuelles. Cela mérite d être souligné car, d un point de vue technique, le contrat devient un excellent «acte de prévision» par lequel le créancier hypothécaire et le constituant peuvent anticiper le risque de la défaillance du débiteur en organisant à leur convenance l attribution du bien. Mais l élaboration du pacte ne sera pas chose facile. Les difficultés concerneront notamment, le consentement des parties (a), la forme du pacte (b). Un «troisième homme», le rédacteur de l acte (c), jouera certainement un rôle considérable. a) Le consentement des parties au pacte commissoire 19. Se refusant à instituer directement le pacte commissoire, l article 199 de l AUS se contente d affirmer par une expression impersonnelle, qu «il peut être convenu ( )». Il sous-entend que ce sont le constituant et le créancier qui s accordent sur ce point en toute liberté. Si le législateur valide le pacte pour en abandonner l organisation aux parties, c est parce qu il estime qu elles doivent être seuls juges de l utilité pratique, notamment, en termes «d économie de temps et d argent». Ainsi, le créancier a toujours intérêt à souscrire le pacte afin d élargir le cadre du choix du mode de réalisation de l hypothèque. Quant au constituant, il peut avoir intérêt à éviter les coûts de la procédure de saisie immobilière. Bien que les intérêts ne soient pas nécessairement identiques, les parties doivent négocier afin d aboutir à un accord constitutif du pacte. A défaut d un tel accord, le créancier ne peut se prévaloir du pacte commissoire qui est un accessoire conventionnel et non de droit à la convention d hypothèque. Cette conclusion est confortée par la jurisprudence française qui, statuant sur le pacte commissoire en matière de gage, a adopté une solution transposable à l hypothèque. En effet, une cour d appel française a jugé qu un créancier ne pouvait pas se prévaloir de l attribution des parts sociales dont l acte de nantissement ne stipulait pas que la propriété sera attribuée au créancier en cas de défaillance du débiteur du prix de cession. Les juges du fond auraient probablement suivi ce raisonnement s ils avaient été saisis de l attribution conventionnelle d un immeuble hypothéqué. L exigence de l accord des parties signifie que le constituant peut en principe accepter ou refuser la souscription du pacte proposée par le créancier, le juge devant contrôler l existence d un tel accord. b) Forme du pacte commissoire 17

18 20. Exiger que l attribution soit convenue «dans la convention d hypothèque» signifie que le pacte est nécessairement un écrit. Mais, des interrogations subsistent concernant la nature de l écrit (b1), le contenu (b2) et la publicité (b3) de l acte. b1) Nature de l écrit, support du pacte commissoire 21. Selon une lecture littérale de l article 199, le pacte commissoire est inséré dans la convention d hypothèque. L unité de support ne devrait cependant pas faire oublier que les parties doivent s entendre spécialement sur la clause d attribution, ce à quoi le rédacteur d acte doit particulièrement veiller. La convention d hypothèque n est pas le seul support du pacte commissoire. En droit français comme en droit OHADA, la doctrine suggère la souscription du pacte commissoire postérieurement à l hypothèque, par voie d avenant. Cet acte viendrait alors modifier la convention (au sens de negotium) d hypothèque en y ajoutant les clauses relatives à l attribution du bien hypothéqué. L avenant présenterait l avantage de la souplesse pour les parties qui pourraient librement décider du moment de la souscription du pacte si le besoin s en faisait sentir postérieurement à la convention d hypothèque. En toute hypothèse, l accord du constituant et du créancier reste indispensable. Il convient de rappeler que le pacte commissoire est inapplicable à l immeuble hypothéqué sous le régime de l AUS de b2) Contenu du pacte commissoire 22. L élaboration du contenu du pacte commissoire est une étape importante et délicate. C est l occasion pour les deux parties d utiliser la liberté qui leur est laissée pour organiser leurs rapports juridiques. Il s agit d anticiper les difficultés de la mise en œuvre du pacte. Mais, il est à craindre que le créancier, investisseur étranger, seul maître des techniques de garantie de financement nouvellement introduites dans l espace OHADA, pèse de tout son poids culturel et économique sur la conception et la rédaction du contenu du pacte commissoire, si le notaire ne maîtrise pas parfaitement les nouveaux modes d exécution de l hypothèque. Dans le silence de la loi et faute de décisions jurisprudentielles, même en droit français, qui auraient été une précieuse source d inspiration pour l élaboration du contenu d un pacte commissoire, on peut identifier dans l article 199 de l AUS les points qui, en raison de leur caractère sommaire ou imprécis, sont laissés à la discrétion des parties. Ce besoin de clarté concerne notamment la défaillance du débiteur, le transfert de la propriété et l expertise de l immeuble hypothéqué. 23. Dispositions contractuelles relatives à la défaillance du débiteur.- L article 199, alinéa 2, de l AUS pose comme conditions du transfert de la propriété du bien hypothéqué, la défaillance du débiteur et sa mise en demeure. En raison du silence de ce texte sur les conditions de cette défaillance, les parties peuvent librement y consacrer une clause spécifique 18

19 précisant le sens de la défaillance et, éventuellement, les modalités d une concertation afin de remédier à cette défaillance. Par contre, l article 199, alinéa 2 impose l acte extra-judiciaire pour la notification de la mise en demeure au débiteur. Une clause autorisant la mise en demeure par lettre missive ou par lettre recommandée avec avis de réception serait donc illicite au regard de ce texte. Les parties auraient cependant le choix entre l acte rédigé par l huissier de justice ou par un autre auxiliaire de justice (avocat ou notaire), mais délivré par l huissier. Enfin, le contenu de la mise en demeure mériterait également des précisions notamment sur le modèle prévu par d autres actes uniformes de l OHADA. 24. Dispositions contractuelles relatives au transfert de la propriété.- Les parties au pacte commissoire conviennent «que le créancier deviendra propriétaire de l immeuble hypothéqué», formule consacrée par l article 199, alinéa 1er. Pour des raisons pédagogiques et juridiques tenant à la nouveauté de la technique dans l espace OHADA, il serait utile de reproduire ces dispositions, sans faire référence à l expression «pacte commissoire» dénuée de toute utilité pratique. Une fois l objet du pacte énoncé, suivraient alors les modalités précises de l opération, notamment, la date du transfert, de façon à éviter toute difficulté sur ce point lors de l exécution du pacte. La clause pourrait également organiser la notification de la décision du créancier qui aurait choisi l attribution conventionnelle et enfin la prise en charge des frais de transfert. 25. Dispositions contractuelles relatives à l expertise de l immeuble hypothéqué. L article 200 de l AUS impose l estimation de l immeuble hypothéqué par un expert «désigné amiablement ou judiciairement». Pratiquement, les parties ont trois options lors de la souscription du pacte : désigner immédiatement l expert, reporter cette désignation à la date d exécution du pacte, s en remettre à la désignation qui sera faite par le juge. Dans les deux premiers cas, l expertise peut être confiée à l expert qui a évalué l immeuble pour la constitution de l hypothèque. Le choix de l expertise amiable implique par ailleurs que les parties s accordent sur la définition de la mission de l expert et la prise en charge des frais et des honoraires. b3) Publicité du pacte commissoire 26. Outre la publicité de l hypothèque, celle du pacte commissoire est nécessaire pour sécuriser le droit reconnu au créancier de choisir ce mode de réalisation de l hypothèque. La publicité consiste en une mention ou inscription du pacte dans les registres et documents tenus par le service en charge de la conservation foncière dans chaque Etat membre de l OHADA. Le pacte devient alors opposable aux tiers puisqu ils peuvent en prendre connaissance. La publicité du pacte commissoire est donc une condition de son efficacité. L Acte uniforme ne l a pourtant pas envisagée. Cela ne signifie cependant pas qu il abandonne la publicité du pacte commissoire à la discrétion des parties. En effet, la 19

20 réglementation de la publicité foncière ne relève pas de la compétence de l OHADA, insuffisance normative reconnue par l article 195, alinéa 1er de l AUS qui renvoie au droit national en disposant que «Tout acte conventionnel ou judiciaire constitutif d hypothèque doit être inscrit conformément aux règles de publicité édictées par l Etat Partie où est situé le bien grevé et prévues à cet effet». La publicité du pacte commissoire devrait pareillement être faite selon le droit interne aux Etats membres de l OHADA. 27. Encore faut-il que ce droit existe et soit accessible. Or, les textes nationaux concernant la publicité foncière sont antérieurs à l AUS révisé, aucune mesure n ayant été prise pour les adapter à ce nouveau texte, alors que dans le droit français ayant inspiré l AUS, le décret n du 19 mai 2008 a prévu, dans les bordereaux hypothécaires, la mention spéciale «de la clause prévoyant que le créancier hypothécaire impayé deviendra propriétaire de l immeuble hypothéqué». Il est même surprenant que le premier texte intervenu depuis l entrée en vigueur de l AUS révisé, à savoir, la loi numéro du 14 janvier 2013 portant code foncier et domanial en République du Bénin, ait ignoré les deux nouveaux modes d attribution de l hypothèque, alors même que l article 206 de ce texte rappelle l interdiction de la clause de voie parée posée par l article 246 de l AUPSRVE. Les pays membres de l OHADA devraient donc prendre toutes les dispositions nécessaires à l application des deux nouveaux modes d attribution de l hypothèque. 3.- Rôle des rédacteurs d actes 28. L intervention des rédacteurs d actes est indispensable pour l élaboration du pacte commissoire. En effet, outre les difficultés techniques et juridiques de l acte, certains textes des pays membres de l OHADA exigent que les conventions portant sur les droits réels soient constatées par acte notarié ou sous seing privé déposé au rang des minutes du notaire. Les parties au pacte commissoire doivent donc solliciter le notaire ou tout autre rédacteur d actes qualifié par le droit interne, au risque, dans ce dernier cas, d alourdir les coûts de l opération. 29. L intervention d un ou de plusieurs rédacteurs d actes dans cette matière suscite des interrogations concernant leurs obligations à l égard des parties. Ainsi, s agissant du notaire, il est, en général, tenu d une obligation d information et de conseil envers sa clientèle. Certains textes précisent qu il lui doit «l information la plus complète», laquelle se décline en devoir de «s informer et informer». La consécration du pacte commissoire va nécessairement accroître et alourdir ces obligations. On peut légitimement penser que, préalablement à la rédaction du pacte, le notaire doit s enquérir des intentions des parties, s informer sur les charges de l immeuble hypothéqué (autres pactes commissoires ou autres droits des tiers) ; il devra également s assurer que les conditions de souscription du pacte sont réunies. Les informations ainsi recueillies lui permettront d éclairer les parties sur l ensemble des problèmes d élaboration et d exécution de ce pacte. 20