Règles spéciales du droit antitrust américain et du droit européen de la concurrence LES DEUX CATÉGORIES DE PRATIQUES RESTRICTIVES

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1 Règles spéciales du droit antitrust américain et du droit européen de la concurrence LES DEUX CATÉGORIES DE PRATIQUES RESTRICTIVES

2 LES ABUS DE MONOPOLE OU DE POSITION DOMINANTE A) USA Section 2 Sherman Act: interdiction de toute création de monopole, toute tentative de création de monopoles ou toute entente visant à créer un monopole Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony Différence de la section 1: le plus souvent, une seule entreprise

3 A. USA SECTION 2: CONDITIONS (1/2) Pour la création d'un monopole: 1. Pouvoir monopolistique de l entreprise sur le marché en cause Une entreprise est en situation monopolistique lorsqu elle a le pouvoir, en agissant seule, d élever le prix du marché en réduisant la production 2. Acquisition ou entretien de ce pouvoir par l entreprise délibérément, via une pratique anticoncurrentielle Exception: supériorité de produits ou capacité de travail Exemples : pratiques de vente à perte, de prix discriminatoires, contrats liés, refus de vendre, fusions et acquisitions

4 A. USA SECTION 2: CONDITIONS (2/2) Pour établir la tentative de monopole: Intention spécifique de créer un monopole + probabilité dangereuse de réussite de cette tentative Difficulté de démontrer une création ou tentative de création d'un monopole

5 A. USA SECTION 2: PARTS DU MARCHÉ Elément essentiel mais non suffisant en soi Jurisprudence américaine: - Rarement position dominante inférieure à 70% - Jamais si part inférieure à 50%

6 B.EUROPE ART. 102 TFUE 102 TFUE: Interdiction pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci, si le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être sensiblement affecté Une entreprise est en situation monopolistique lorsqu elle a le pouvoir d'agir, dans une mesure appréciable, indépendamment des autres concurrents, de leur clientèle et des consommateurs Appréciation par rapport à un marché déterminé

7 B.EUROPE - ART. 102 TFUE: COMPORTEMENT ABUSIF Comportement excédant les limites d une concurrence normale de la part d une entreprise en position dominante Pratique que l entreprise n aurait pu se permettre si la concurrence était effective, ou Recours à des moyens anormaux, px. l imposition d une vente liée dans un secteur où la concurrence est restreinte et qui ne trouve d autre justification que l élimination des concurrents effectifs ou potentiels ou l obtention d avantages injustifiés

8 B.EUROPE - ART. 102 TFUE: PARTS DE MARCHÉ Si extrêmement importantes, constituent par ellesmêmes, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l'existence d'une position dominante, sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner la présence d'autres facteurs Hoffmann-La Roche, CJUE Part de marché de 50%: Akzo, CJUE Part de marché moins de 40 %: Commission européenne

9 CONCLUSION SECTION 2 Différence de termes de l'art.102 TFUE et de la Section 2 du Sherman Act Rapprochement via leur interprétation par les autorités et juridictions chargées à les appliquer

10 LA RÈGLE DE RAISON AUX SITUATIONS MONOPOLISTIQUES A.USA Règle de raison: appliquée aussi pour la section 2 du Sherman Act American Tobacco: Cour suprême, prononcé le même jour que Standard Oil

11 A.USA - AMERICAN TOBACCO Cour suprême: Seuls interdits les créations ou maintiens de situation monopolistique déraisonnables Certaines pratiques monopolistiques comme illégales per se: des pratiques de vente liée ou de vente à perte

12 B.USA PRATIQUES LÉGALES PER SE Exemple: médicaments sans substitut, couverts par un brevet arrivant à expiration Si la durée de protection par le brevet expirée commercialisation possible d'un médicament générique Stratégie: dépôt, peu de temps avant l'expiration du brevet sur le médicament d'origine, d une demande de brevet portant sur une légère modification de celui-ci 1 ère opinion: Abus de position dominante ou pratique ne pouvant échapper à l'interdiction des abus de monopole que par l'application de la règle de raison: modification apportée innovante et favorable au consommateur 2 ème opinion: Légale per se: application trop complexe en ce domaine de la règle de raison + respect de la présomption de validité du brevet délivré par l'office américain des brevets

13 B.EUROPE Abus est condamnable en toutes circonstances Aucune exemption (contrairement à l art.101) Mise en balance des effets pro-concurrentiels et anticoncurrentiels, mais, au stade de la défense invoquée par l'entreprise mise en cause Comparaison avec la pratique américaine Charge de la preuve du caractère bénéfique de la pratique critiquée repose en Europe sur l'entreprise mise en cause

14 ESSENTIAL FACILITIES DOCTRINE - Origine américaine - Entreprise en position dominante: propriétaire d un bien ou d infrastructures ou titulaire d un droit - Indispensable pour le développement d un marché dérivé - Peut être contrainte d accorder une autorisation d accès à ce bien ou à l objet de ce droit - Au motif que le refus d accorder licence est un abus de position dominante -

15 SERVITUDE D INTÉRÊT GÉNÉRAL Protection de la concurrence et les consommateurs et non des intérêts particuliers des concurrents Equilibre entre : 1. le besoin de stimuler la concurrence sur un marché dérivé Marché voisin/en aval v. principal/en amont sur lequel le propriétaire de l infrastructure essentielle est dominant 2. le risque de réduire l'incitation des titulaires de facilités essentielles à investir au profit des consommateurs et de l intérêt général

16 A. USA APPLICATION Doctrine EF: Consécration par les juridictions inférieures depuis une centaine d années Remise en cause par la Cour suprême

17 MCI COMMUNICATION V. AT&T (1983) (1/2) Cour d'appel du 7e circuit: Expressément référence à la doctrine EF Quatre conditions démontrées cumulativement par le concurrent qui souhaite contracter avec l entreprise en position dominante: 1. le monopoleur, monopolist, possède essentielles des installations 2. il est pratiquement ou raisonnablement impossible pour la société concurrente de reproduire l'installation essentielle

18 MCI COMMUNICATION V. AT&T (1983) (2/2) 3. la société en position de monopole a refusé d'octroyer un droit d'usage de cette installation à des conditions raisonnables 4. il est possible de donner un accès à l'installation essentielle Quatrième condition non remplie si l'octroi d'un accès à un tiers rendait l'usage par l'entreprise en position dominante impossible ou particulièrement difficile

19 EASTMAN KODAK (1992) (1/2) Recours devant la Cour suprême 5. Condition supplémentaire: Une entreprise a le droit de refuser de livrer ses produits mais elle peut d en faire usage que s il existe une raison commerciale légitime justifiant le refus

20 EASTMAN KODAK (1992) (2/2) Refus par Kodak de continuer à livrer des pièces détachées destinées à des réparateurs indépendants de ses appareils Cour d'appel: Aucune raison légitime: contrôle de la qualité, volonté d'éviter que des tiers indépendants ne profitent des investissements de Kodak en développement et marketing, la compression des frais d'inventaire Cour suprême: rejet du recours, sans faire usage des termes essential facilities

21 TRINKO (2004) Doctrine américaine hostile à la doctrine EF Cour suprême: non reconnaissance d une théorie EF et limitation forte de l application du droit de la concurrence pour contraindre une entreprise à fournir à ses concurrents l'accès à une infrastructure Monopoleur: contraint de contracter à propos de produits ou services déjà commercialisés indépendamment de ses autres produits ou services (# Europe)

22 PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE - MICROSOFT Juridictions américaines: non-application de la doctrine EF pour contraindre le titulaire d'un droit intellectuel à accorder à un tiers une licence sur ce droit Faits de Microsoft: entreprise en situation monopolistique, refus de l'accès par ses concurrents à certaines informations protégées par des droits intellectuels, obstacle pour mettre au point des logiciels compatibles avec le logiciel Windows Transaction conclue avec le Département de la Justice, opinion du juge: obligation de concéder une partie de la propriété intellectuelle à des concurrents dans une industrie dynamique innovante produirait des effets défavorables pour l'innovation

23 B. EUROPE APPLICATION CJUE a. non référence explicite à la théorie EF b. mais consécration implicite incontestable

24 BRONNER (1998) (1/3) Refus de livrer - Refus par un groupe de presse détenant une part importante du marché des quotidiens, de l accès de son système de portage à domicile à l éditeur d un journal concurrent: abus de position dominante (art. 102 TFUE)? Motif: refus d'un mode de distribution essentiel pour la vente du produit Cour + avocat général Jacobs: systématisation critères d application des EF des

25 LES CRITÈRES BRONNER (1998) (2/3) Facilité: qualifiée d'essentielle et entreprise: en position dominante Obligation d accorder accès, à peine de commettre un abus de position dominante, si trois conditions sont cumulativement réunies : 1. Absence de tout substitut : accès indispensable pour l'activité de l entreprise, absence de toute alternative existante ou potentielle, même moins favorable 2. Refus d'accès à la facilité ou à l infrastructure risque d'éliminer toute concurrence sur le marché dérivé 3. Refus n'est pas objectivement justifié

26 BRONNER (1998) (3/3) Cour: réponse négative MEDIAPRINT ne commet pas un abus de position dominante en refusant à OSCAR BRONNER l accès de son service de portage à domicile Existence d alternatives au service de portage à domicile de Mediaprint existent : l envoi par la poste, l organisation de son propre service de portage par la société Bronner, etc

27 PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE - MAGILL Titulaire d un droit intellectuel ayant pour objet une facilité essentielle commet un abus de position dominante, en cas de refus d accorder à un tiers une licence d exploitation de ce droit Imposition d une licence obligatoire Magill: quatrième critère, critères Magill

28 MAGILL (1995) (1/3) Caractère exceptionnel des circonstances dans lesquelles l exercice d un droit intellectuel par son titulaire peut donner lieu à un comportement abusif Faits de Magill: Aucun guide général hebdomadaire de télévision n était disponible en Irlande et en Irlande du Nord MAGILL: diffusion d un magazine hebdomadaire comprenant tous les programmes de télévision Action des compagnies de télévision qui publiaient déjà leurs propres hebdomadaires: Interdiction à MAGILL de diffuser en raison de leur droit d auteur

29 MAGILL (1995) (2/3) MAGILL: plainte auprès de la Commission Européenne en alléguant que ces chaînes de télévision commettaient un abus de position dominante Commission: gain de cause à MAGILL, - ordonnance aux compagnies de télévision de fournir à MAGILL leurs programmes de télévision - autorisation par les compagnies à MAGILL à reproduire les programmes Décision confirmée par le TPI et la CJUE

30 QUATRE CRITÈRES MAGILL (3/3) Remplis de manière cumulative : 1. Indispensabilité du produit ou du service concerné pour l'activité de l entreprise qui le demande sur le marché dérivé 2. Refus faisant obstacle à l apparition d un produit nouveau pour lequel existe une demande potentielle de la part des consommateurs 3. Non justification de ce refus 4. Nature du refus susceptible d exclure toute concurrence sur un marché dérivé

31 BRONNER - MAGILL Différence importante Deuxième condition - condition de nouveauté: en cas où facilité essentielle consiste en un droit intellectuel

32 IMS HEALTH (2004) (1/3) Faits de IMS Health: Société spécialisée aux produits pharmaceutiques Base de données protégée par un droit d auteur Structure modulaire: module aire géographique déterminée sur la base des critères, tels que les circonscriptions administratives, les secteurs postaux, la densité de population, les liaisons de transport ainsi que la répartition géographique des pharmacies et des cabinets médicaux Fourniture aux laboratoires pharmaceutiques des données sur les ventes régionales de produits pharmaceutiques en Allemagne

33 IMS HEALTH (2004) (2/3) Landgericht Frankfurt am Main: standard courant, auquel ses clients ont adapté leurs systèmes informatique et de distribution NDC HEALTH: entreprise de vente des données sur les ventes régionales de produits pharmaceutiques en Allemagne, utilisant de structures modulaires différentes Clients potentiels habitués aux structures d IMS NDC HEALTH: décision de travailler avec des structures (comportant 1860 ou 3000 modules) très proches des celles d IMS IMS: Demande d interdiction de l utilisation des mêmes structures par NDC, demande fondée sur le droit d auteur Question préjudicielle devant la Cour

34 CRITÈRES IMS (3/3) Affinement des critères Magill Seule une atteinte exceptionnellement grave à la concurrence peut encore permettre une application de cette théorie à la matière de IP Confirmation de la condition de nouveauté Confirmation de la condition de nécessité: non-existence des alternatives, même moins performantes que celle offerte par l entreprise en position dominante. Condition selon laquelle le refus d octroyer une licence doit être de nature à exclure toute concurrence sur un marché dérivé controverse Prise en considération, pour vérifier si la condition en cause est établie, de l existence d un marché non actuellement existant mais potentiel? Cour: Oui, la nature du refus de licence susceptible d exclure toute concurrence sur un marché dérivé non existant mais potentiel, ou même simplement hypothétique

35 MICROSOFT (2007) (1/2) Faits de Microsoft: Commission européenne: condamnation de Microsoft à une amende de 497 millions d'euros pour abus de position dominante sur le marché des systèmes d exploitation pour serveurs ( ) Microsoft: position dominante sur le marché des systèmes d exploitation pour serveurs et refus de communication des informations techniques nécessaires pour l interopérabilité de logiciels serveurs concurrents avec les ordinateurs personnels tournant sous Windows Commission: ordonnance à Microsoft de divulgation de ces informations, sous peine d astreinte Microsoft: annulation devant le TPI TPI: confirmation de la décision de la Commission

36 MICROSOFT (2007) (2/2) Non-application stricte des critères, mais évaluation plus factuelle de la situation Critère de nouveauté du produit: Raison d être de cette condition le sauvegarde des intérêts des consommateurs a. Mais, ce critère rencontré lorsque le refus fait obstacle au développement technique d un produit existant Amélioration d un produit existant assimilée à l apparition d un produit nouveau b. Refus de licence réduira les initiatives à innover dans l'ensemble du secteur concerné - Du test du nouveau produit vers le test de balance des incitations