LA PROTECTION DU CYBER- CONSOMMATEUR DE VOYAGE

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1 UNIVERSITÉ DE MONTPELLIER I CENTRE DE DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHE (UMR 5815 CNRS Dynamiques du Droit) Master II Consommation et Concurrence LA PROTECTION DU CYBER- CONSOMMATEUR DE VOYAGE par: Diane Ricaud Directeur de recherche: Madame Davo Maître de conférence Année universitaire: 2010/2011 1

2 REMERCIEMENTS: Je tiens à remercier en priorité mon maître de mémoire, Madame Hélène Davo, qui m a consacré du temps et de l attention, m a conseillée et m a soutenue tout au long de mon master. Par ailleurs, j'ai eu la chance d'être suivie par mes professeurs de Master II et mes camarades de promotion, dont l'aide et le soutien ont été précieux. Enfin, je souhaite remercier ma famille, pour leur compréhension tout au long de ma rédaction, et plus particulièrement ma sœur, pour ses précieuses corrections. 2

3 SOMMAIRE Introduction...4 PARTIE I: LES PARTICULARITÉS DU CONTRAT ÉLECTRONIQUE DE VOYAGE...10 Titre I: La vente à distance: nature du contrat électronique...10 Chapitre 1: Les caractéristiques d'un contrat à distance...10 Chapitre 2: L'application des règles de la vente à distance aux contrats électronique...18 Titre II: La prestation de voyage: objet du contrat électronique...25 Chapitre 1: Les dispositions relatives au voyage, objet de la prestation de service...26 Chapitre 2: Les dispositions relatives à la prestation de service, objet du contrat électronique...32 PARTIE II: LE RÉGIME DE PROTECTION NUANCE DU CONSOMMATEUR DE VOYAGE EN LIGNE...39 Titre I: Un cyber-consommateur de voyage laissé en marge par l'exclusion du droit de rétractation...39 Chapitre 1: L'exclusion des articles L et suivants du Code de la consommation par l'application de l'article L Chapitre 2: Les recours alternatifs de protection: seule issue pour le consommateur du e- tourisme...49 Titre II: Un cyber-consommateur de voyage protégé par les dispositions de la vente à distance...59 Chapitre 1: Une obligation d'information pré-contractuelle renforcée...59 Chapitre 2: Les dispositions relatives aux données personnelles et à la publicité électronique...72 Conclusion...81 Annexes...82 Bibliographie Index Table des matières

4 INTRODUCTION Un petit clic peut parfois valoir une grande claque. Tous les jours, des milliers d'internautes achètent des voyages par le biais d'internet, sans avoir conscience de la face cachée de ce contrat virtuel. Le e-tourisme est attractif, séduisant mais surtout dangereux. Il attire de part sa rapidité et ses facilités d'accès. Il séduit grâce à des prix parfois plus attractifs et plus compétitifs. Mais il peut s'avérer "à double tranchant", le consommateur n'ayant pas d'interlocuteurs pour éclairer les zones d'ombres de son contrat. Il convient donc, dans cette introduction, de s'interroger sur les notions de cyber-consommateur de voyage (section 1) et de contrat électronique (section 2) qui seront les fils conducteurs de l'étude de ce voyageur particulier. Il est également opportun de préciser la réglementation de ce type de contrat, à l'instar de son expansion en continuel essor (section 3). Section 1: Le cyber-consommateur de voyage Les techniques de vente, de marketing, de ventes à distance nationales et internationales, de ventes en ligne... n'ont cessé de fleurir ces dernières années. Le e-commerce se développe sans cesse un peu plus chaque jour. Un sujet aussi populaire que récurrent est celui de la vente de voyage en ligne. Il est dès lors primordial de veiller à la protection du consommateur. Par définition, un consommateur est toute personne physique ou morale qui acquiert ou utilise, à des fins excluant tout caractère professionnel, des produits ou des services mis sur le marché. Cette définition implique que le consommateur achète un bien ou un service pour son usage personnel ou familial. Par exemple, un professionnel du voyage qui achète un tour opérateur pour un client ne pourrait bénéficier de la protection accordée par la loi. Il ne sera pas considéré comme un consommateur étant donné qu'il achète ce voyage dans le cadre de son activité professionnelle. En revanche, le même professionnel qui achète un voyage pour sa famille est 4

5 considéré, dans ce cas de figure, comme un consommateur. L'idée est que les professionnels entre eux n'ont pas besoin d'une protection puisqu'ils sont rompus aux monde des affaires, alors que le profane a besoin d'une protection accrue puisqu'il est la partie économiquement la plus faible. Cette définition du consommateur a été décriée puisqu'elle tend à créer une situation artificielle. En effet, le professionnel du voyage qui achète un forfait touristique pour un client n'est pas moins en situation de faiblesse que lorsqu'il achète ce voyage pour sa famille. Il est d'ores et déjà utile de se demander en quoi un consommateur "classique" se distingue-t-il d'un cyber-consommateur. Le cyber-consommateur est une catégorie de consommateur particulière. Il fait beaucoup parler de lui à l'ère de XIXème siècle sans toutefois qu'une définition stricte n'en soit donnée par les textes. Il peut s'agir de l'internaute, qui utilise une prestation de service d'accès à Internet. Il peut également s'agir du simple consommateur qui sera client d'un vendeur à distance, professionnel ou non, de biens physiques ou de prestations de service. Dans le premier cas, le consommateur veut se connecter, et fera appel à un fournisseur d'accès à Internet. Dans le second cas, le consommateur veut acheter en ligne. Dans le cadre du consommateur de voyage en ligne, c'est donc le second cas qui entre dans le champs de l'étude développée. Il convient maintenant de définir une prestation de service, le voyage étant l'objet du contrat passé par le cyberconsommateur étudié. D'après Véronique Cohen 1, comme la vente, une prestation de service implique un contrat créant des droits et des obligations entre les parties. La prestation de service est ainsi un contrat entre deux personnes, le prestataire et le client, dont l'objet est de fournir à ce dernier un service moyennant une rémunération pour ledit prestataire. Rares sont les prestations de services gratuites, elle sont en générales à titre onéreux. Le service peut-être divers et varié par sa nature: il peut s'agir de travaux portant sur des choses matérielles, qu'il s'agisse d'immeubles ou de biens mobiliers, mais également de prestations immatérielles, telle que l'organisation d'un voyage. Concernant les contrats de prestation de services en ligne, il s'agit du contrat conclu via le réseau Internet. Un tel contrat 1 Juriste et Maître de conférence à l'université de Lyon I 5

6 présente des intérêts: facilité de transaction, rapidité, fluidité, suppression de papiers... Cependant, des mesures doivent être impérativement prises pour protéger le cyber-consommateur en situation de faiblesse. En effet, en souscrivant un contrat en ligne, la sécurité de la transaction doit être optimale. C'est pourquoi il convient de s'interroger sur les éléments de protections de ce consommateur si particulier. Les services fournis en ligne peuvent être très divers: abonnement à une revue, achat d'un voyage en ligne, réservation et paiement d'une table au restaurant... L'internaute s'engage via un contrat de prestation de service, "signé" en ligne au moyen de la signature électronique, à recourir aux services de telle entreprise et à la payer. Par exemple, concernant les prestations de voyage en ligne, le contrat devra présenter les devoirs et droits de chacune des parties, prestataire ou client, avec les spécificités qui sont liées à Internet. Le contrat va encadrer la prestation de voyage proposée en ligne. Sont notamment abordées les questions liées à l'obligation d'information du prestataire, à l'exécution de la prestation de service, à la responsabilité du prestataire ou encore à l'assurance annulation voyage. Sont également mentionnées les clauses spécifiques d'un contrat proposé en ligne tels que la procédure de conclusion de vente, la facturation ou la signature électronique. Section 2: Le contrat dit électronique Pendant longtemps, ce genre de convention a été assimilée à la vente par correspondance postale, seule technique de communication à distance alors connue. Toutefois, avec le développement et la diversification des moyens modernes de télécommunication, la catégorie des contrats à distance s'est enrichie. La question se pose alors de savoir si les contrats souscrits par des moyens électroniques entrent dans la définition du contrat à distance et s'ils en constituent une forme particulière. Ainsi, une vente ou une prestation de service formée par l'échange de courriers électroniques ou par l'acceptation d'une offre formulée sur Internet se verra-t-elle appliquer les règles protectrices du consommateur édictées pour les contrats à distance? La vente à distance regroupe tout contrat concernant des produits ou 6

7 services conclus entre un vendeur et un consommateur, dans le cadre d'un système de vente ou de prestation de service à distance, organisé par le vendeur qui utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance. Cette définition implique que toute la procédure d'achat se fait à distance, de la proposition d'offre à la conclusion du contrat. La réglementation du contrat à distance est inscrite aux articles L du Code de la consommation. La formulation actuelle des textes résulte d'une ordonnance du 23 Août 2001 qui a modifié le régime des contrats à distance pour le mettre en conformité avec les objectifs européens et, particulièrement, la directive communautaire du 27 Mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrat à distance. Les contrats souscrits sur les réseaux numériques sont soumis à cette réglementation dès lors qu'ils sont conclus entre des professionnels et des consommateurs. En particulier, leur seront applicables les dispositions organisant une information du consommateur sur le contrat à distance, et celles mettant en place au bénéfice de celui-ci un droit de rétractation. Un des soucis du législateur est de protéger le consommateur en établissant des règles légales "de bonnes conduites". La possibilité de renoncer à un achat dans un délai particulier est une des ces mesures de protection. Le commerce électronique aussi appelé vente à distance est au même titre que la vente par correspondance soumis aux règles du Code de la consommation qui définit clairement les droits du consommateur. La directive 97/7 CE du 20 Mai 1997 émise par le Parlement européen fut la première étape dans la définition d'un droit spécifique du consommateur européen en matière de contrats et d'achats sur Internet. Plusieurs facteurs ont motivé l'action du législateur. Tout d'abord le développement de la vente en ligne transfrontalière du fait de la libre circulation dans l'espace européen des biens et des services à destination du particulier. De plus, la nécessité d'uniformiser les droits et la protection des consommateurs européens au regard de la concurrence internationale. Enfin, l'introduction des nouvelles technologies de l'informatique et de l'internet dans le commerce à distance. 7

8 Section 3: Une pratique en pleine expansion à l'instar de sa réglementation Les pratiques du commerce électronique sont en plein essor. Les ventes ont progressé de l'ordre de 26% l'an dernier 2."Cette forte croissance justifie un renforcement de la vigilance pour vérifier que ce développement ne s'accompagne pas de pratiques trompeuses pour le consommateur et déloyales pour les autres acteurs du commerce" souligne Frédéric Lefebvre 3 et François Monraisse 4, qui se sont réunis pour évoquer ces sujets. Par exemple, un protocole de coopération vient d'être signé entre la DGCCRF 5 et la CNIL 6 pour veiller à la protection des données personnelles des consommateurs sur les sites marchands. Les consommateurs sur Internet font de plus en plus parler d'eux. Face aux problèmes spécifiques rencontrés lors d'un achat sur le réseau Internet, la protection du cyber-consommateur a été renforcée à plusieurs reprises depuis le développement du commerce en ligne à la fin des années 90. La protection du cyber-consommateur s'est mise en place par étape. D'abord par le droit européen transposé dans le Code de la consommation en Août 2001, puis par la loi française pour la confiance en l'économie numérique 7 entrée en vigueur le 10 Juin 2004, et par les récentes dispositions de la loi Chatel entrée en vigueur le 1 Juin Les nouvelles dispositions précisent entre autres les obligations d'information "claire et compréhensible" du vendeur. Le droit de rétractation est étendu aux prestations de service et peut dans certains cas être porté à trois mois. La loi du 1 Juin 2008 donne de nouveaux droits aux cyberconsommateurs et de nouvelles obligations aux cyber-marchands. Des dispositions nouvelles renforcent le droit des consommateurs, notamment en matière de rétractation. Tous les jours, des milliers de clients réservent leurs voyages, leurs avions ou leurs hôtel, souscrivent à un accès Internet, ou plus globalement 2 Quotidien le Figaro de mai Secrétaire d État auprès du ministre de l Économie, des Finances et de l Industrie, chargé du Commerce, de l Artisanat, des Petites et Moyennes Entreprises, du Tourisme, des Services, des Professions Libérales et de la Consommation 4 Président de la fédération du e-commerce et de la vente à distance 5 Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes 6 Commission nationale informatique et liberté 7 LCEN 8

9 consomme par l'intermédiaire de la toile, en un petit clic. Mais ce petit clic peut aboutir à un grand choc. Si par principe en cas de vente à distance par Internet, le consommateur dispose d'un délai de sept jours pour exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités, certaines exceptions pesantes sont à ne pas oublier. En effet, les prestations de services d'hébergement, de transport, de restauration, de loisirs qui doivent être fournies à une date ou selon une périodicité déterminée font l'objet d'un vide juridique au regard de la protection du consommateur dans le cadre des ventes à distance. C'est pour cette raison qu'il est intéressant d'étudier ce "blanc" dans la protection du consommateur. Le principal moyen pour ne pas tomber dans les filets de l'article L du Code de la consommation est encore de savoir à quoi s'attendre. En d'autres termes, il est nécessaire d'avertir le cyber-consommateur de services, de l'éduquer, afin qu'il ne soit pas surpris de ne pas bénéficier des mêmes dispositions protectrices qu'un consommateur "lambda". La question se pose alors de savoir de quelle manière est protégé le cyberconsommateur de voyages. En d'autres termes, quelle est la place accordée à ce cyber-touriste dans le cadre de la consommation. En effet, est-il protégé de la même manière que le cyber-consommateur de produit? Le service du voyage en ligne lui confère-il un régime particulier? Il est intéressant de voir à quel point une différence de qualification peut influencer le régime juridique qui en découlera par la suite. Le régime de protection sera différent selon qu'il s'agit d'un achat dans le monde "réel" ou dans le monde virtuel. Selon qu'il s'agit de l'achat en ligne d'un produit ou d'un service. Selon qu'il s'agit d'un service "lambda" ou d'un voyage. Dans le cadre des ventes à distance, c'est la qualification juridique retenue qui permettra de définir le régime applicable. C'est pour cette raison qu'il semble judicieux d'étudier la nature du contrat électronique de voyage (Partie I) afin d'appréhender par la suite le régime de protection qui en découle (Partie II). 9

10 PARTIE I: LES PARTICULARITÉS DU CONTRAT ÉLECTRONIQUE DE VOYAGE Le contrat électronique de voyage est particulier au regard de sa nature (Titre I) mais également au regard de son objet (Titre II). En effet, il s'agit d'un contrat de vente à distance dont la prestation de service caractérisée est un voyage, ce qui n'est pas sans conséquence sur la détermination du régime applicable. Titre I: La vente à distance: nature du contrat électronique Avant de qualifier le contrat électronique de vente à distance, il est impératif de regarder si les caractéristiques d'une telle vente sont réunies (chapitre 1) afin d'appliquer les règles qui en découlent au contrat électronique (chapitre 2). Chapitre 1: Les caractéristiques d'un contrat à distance La vente à distance se caractérise non seulement par la présence d'un consommateur face à un professionnel (section 1) mais également par l'utilisation d'un procédé de communication à distance tel qu'internet par exemple (section 2). Section 1: La confrontation d'un consommateur et d'un professionnel Les parties au contrat à distance sont un consommateur ( 1) et un professionnel. Si la qualité de professionnel soulève peu de problème, la notion de consommateur est quant à elle bien plus problématique ( 2). 1. La notion de consommateur La notion de consommateur a été pour la première fois définie par la directive du 10

11 20 Mai 1997 (A). Cependant, cette définition n'a pas suffi à combler les problèmes d'interprétation qui s'y prête (B). A. Les apports de la directive n 97/7/CE du 20 Mai 1997 La directive n 97/7/CE du 20 Mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrat à distance définit le consommateur comme étant une personne physique qui agit à des fins personnelles, c'est à dire qui n'entrent pas dans le cadre d'une activité professionnelle 8. S'est alors posée d'office la question des personnes morales 9 et des professionnels n'agissant pas dans le cadre de leur activité. Le droit de la consommation peut-il leur être applicable? La question des non professionnels, encore d'actualité, trouve sa réponse dans le rapport direct 10 qu'il peut exister avec la profession. Le droit français ne donne quant à lui aucune définition unique et générale du consommateur. La jurisprudence et la doctrine s'en sont donc attribuées le rôle, non sans difficulté, car il reste encore des incertitudes, notamment par rapport au critère du lien direct précédemment énoncé. La complexité à définir cette notion est aggravée par l'utilisation, dans certains textes, des termes "consommateur" et "non professionnel" côte à côte, dont on ne sait pas si chacun est doté d'une signification propre ou s'il s'agit d'une expression simplement redondante. La notion de consommateur est donc à géométrie variable. Il incombe alors à la jurisprudence et à la doctrine de préciser sa signification et sa portée juridique au fil du temps et des nouveaux problèmes que l'évolution du droit pose en la matière. B. Les problèmes d'interprétation de la définition Le caractère minimal de directive abordée permet à la jurisprudence française d'élargir la notion de consommateur au delà de la définition communautaire, ce qui 8 Article 2,2) de la directive 97/7/CE du 20 Mai Cass, Civ, 15 mars Cass, Com, 22 octobre

12 pose parfois de sérieux problème d'interprétation. Une controverse surgit sans cesse à ce sujet et divise les auteurs qui déclarent la notion de consommateur "indéterminée" 11, "insaisissable" 12 voire "introuvable" 13. La notion de consommateur a rencontré dès son entrée en droit français de grandes réserves car elle abandonne la notion abstraite de contractant pour un concept plus économique que juridique. La notion de consommateur est devenue de plus en plus difficile à cerner. En effet, le droit de la consommation s'est construit par strates successives, sans qu'un texte légal ne s'aventure à donner une définition claire, précise mais surtout unique du consommateur. Le Code de la consommation lui-même, dont la première édition date de 1993, ne s'est pas risqué à enfermer le consommateur dans une définition solennelle. Cela est regrettable car une définition était et est essentielle pour délimiter les frontières de ce nouveau droit. La notion de professionnel est quant à elle bien moins problématique. 2.Un cyber-consommateur en position de faiblesse Le consommateur est connu pour être dans la majorité des cas la partie faible au contrat. Mais le cyber-consommateur, tout aussi connu mais encore peu reconnu, est encore moins à l'abri au regard de la particularité des contrats en ligne (A). Le professionnel devient donc seul maître du contrat à distance (B). A. La nécessité de définir le nouveau cyber-consommateur La notion de "cyber-consommateur" apparaît dans de nombreux articles 14 et ouvrages 15, sans toutefois qu'une définition en soit donnée. Il est surprenant de voir qu'un ouvrage consacré à la protection juridique du cyber-consommateur lui-même 11 G. Cas et D. Ferrier 12 C. Noblot 13 R. Martin 14 "Le cyber-consommateur", Revue Concurrence-Consommation n Calais-Auloy, Actualité de la protection du consommateur dans l espace européen 12

13 n'estime pas nécessaire de définir cette notion 16. Il est dès lors permis de s'interroger sur l'identité de ce nouveau consommateur. Le préfixe "cyber" connote tout ce qui est lié au multimédia, à la simulation virtuelle et aux nouvelles technologies de l'information en général. Les textes de lois ne reprennent pas la notion de cyberconsommateur mais celle de consommateur. Le champ d application de la directive dite commerce électronique est d ailleurs encore plus vaste car ses dispositions protectrices sont applicables aussi bien aux professionnels qu aux consommateurs, à la seule différence que pour les professionnels, les règles sont supplétives de volonté. Cela explique que dans les ouvrages consacrés à la matière, on constate un amalgame entre le consommateur et l internaute, c est-à-dire l utilisateur d Internet, qui peut être un particulier mais aussi un professionnel. Par conséquent, envisager le cyber-consommateur comme un simple consommateur contractant sur Internet constitue une vision trop réductrice de la réalité. Dans cette étude, il faudra donc entendre le cyber-consommateur comme un consommateur qui contracte sur Internet, et non pas comme un simple internaute. B. Une partie faible face à un professionnel fort: un contrat d'adhésion caractérisé Fort est de constater qu'un déséquilibre persiste dans les contrats passés entre le consommateur et le professionnel. Ce déséquilibre est dû en grande partie à l'inégalité d'information 17 entre les cocontractants. En effet, le professionnel connaît parfaitement les caractéristiques des produits et services qu'ils proposent à la vente. A contrario, le consommateur est incapable de les connaître et ne peut juger lesdits produits par anticipation. Dans le cadre ou le contrat est conclu dans le monde présentiel 18, le contractant peut se renseigner sur tous les éléments qui présentent pour lui un intérêt particulier. En revanche, en matière de contrat à distance, le 16 Verbiest, La protection juridique du cyber-consommateur 17 J.-C. Auloy et F. Steinmetz "droit de la consommation" 18 Cela signifie que le contrat est conclu dans le monde "réel" d'après le professeur de l'université de droit de Montpellier Madame A. Robin, dans son cours intitulé "contrats en ligne" 13

14 pouvoir ou le devoir de renseigner et de se renseigner est rendu bien moins évident par l'éloignement physique des parties au contrat. Le consommateur ne pourra connaître les caractéristiques essentielles du produit ou du service qu'au travers des descriptions et représentations graphiques du catalogue, du prospectus, de l'écran de télévision ou de l'ordinateur concernés. En raison de ce type de contrat, le consommateur est dans l'impossibilité de vérifier l'exactitude et la qualité du produit ou service proposés à la vente, et n'en aura donc qu'une connaissance superficielle. De plus, les contrats de consommation sont classés parmi les contrats dits d'adhésion, toute négociation étant empêchée. Le professionnel rédige unilatéralement et à l avance le contenu du contrat qui sera ensuite proposé à l ensemble des clients potentiels. Dans ces conditions, le consommateur se trouve privé de toute négociation. Pourtant, le besoin ou l envie de se procurer un produit ou un service peut l inciter à conclure le contrat même dans des conditions préjudiciables pour lui. La connaissance imparfaite des conditions contractuelles ainsi que la rapidité de la transaction peuvent être des facteurs d'affaiblissement supplémentaires du consommateur qui vicient son consentement. Section 2: L'absence physique et simultanée des cocontractants Pour que les règles de la vente à distance s'appliquent, il faut qu'en plus de la présence d'un consommateur et d'un professionnel, les différents échanges entre ces deux parties se fassent par l'intermédiaire d'une technique de communication à distance ( 1). Le procédé de communication à distance le plus actuel est Internet. Un tel outil de communication a ses avantages, mais ces derniers vont de pairs avec ses inconvénients ( 2). 1. L'utilisation d'une technique de communication à distance La condition relative au procédé de communication à distance est dictée par le Code de la consommation (A). L'utilisation d'une telle technique se vérifie à un 14

15 moment précis de la formation du contrat: sa conclusion. Se pose alors la question de savoir à quel moment le contrat est dit conclu entre les parties. (B). A. La notion de communication à distance L'article L du code de la consommation retient que les dispositions relatives à la vente à distance s'appliquent à "toute vente d'un bien ou toute fourniture d'une prestation de service conclue, sans la présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance". L'offre du professionnel est donc transmise au consommateur à distance, mais la commande de ce dernier est, elle aussi, effectuée à distance. La question se pose alors de savoir qu'est-ce qu'une technique de communication à distance. Cela signifie en premier lieu que le contrat en cause se forme sans la présence physique simultanée des deux parties. C'est pourquoi on parle de technique de communication à distance, qui, au sens de la directive du 20 Mai 1997, fait référence aux imprimés, aux catalogues, téléphone, lettres standardisées, publicité de presse avec bon de commande, radio, télévision, Internet etc... La première forme de vente à distance réglementée a été la vente par correspondance. Aujourd'hui, la forme la plus achevée du commerce à distance se fait par l'intermédiaire d'internet. Le commerce électronique qui s'y développe prend de plus en plus de place dans les schémas de consommation classiques actuels. Le consommateur peut alors naviguer de service en service par un clic, et dispose donc d'un moyen supplémentaire, rapide et efficace, pour contracter sans déplacement physique. Le vendeur lui, est face à un mode de distribution de masse et peut profiter de la souplesse d'internet pour présenter ses produits et services à un public planétaire. 15

16 B. La prise en compte du mode de conclusion du contrat Seul le mode de conclusion à distance de la commande compte. Peu importe les modalités de l'offre ou du retrait des marchandises, qui peut se faire en magasin par exemple. La formation du contrat peut emprunter la voie de l Internet en tant que support de communication sans que son exécution ne soit concernée par l électronique. En effet, le paiement pourra intervenir on-line ou off-line, tout comme la livraison du bien pourra se faire on-line, par exemple pour le téléchargement d un logiciel, ou off-line, par exemple pour la livraison à domicile d ouvrages ou de courses. Par conséquent, l exécution du contrat ne gouverne pas la qualification du contrat électronique. Seule la conclusion du contrat électronique importe. C est une période où il faut savoir anticiper tous les risques que peut entraîner l exécution du contrat, et un stade où la protection du cyber-consommateur doit être plus accrue que d'habitude. 2. Communiquer par Internet: les dangers de ses avantages Contracter à distance par voie électronique comporte un risque lié aux caractéristiques mêmes d'internet, qui constituent à la fois ses avantages et ses inconvénients, telles que l'immatérialité et l'internationalité des échanges (A) mais aussi l'interactivité et la rapidité de ces derniers (B). A. Immatérialité et internationalité L'immatérialité des échanges pose un problème relatif à la valeur juridique de l'écrit et de la signature électronique, tant pour la validité de l'acte juridique que pour sa preuve. Ainsi, le consommateur se retrouve encore en position de faiblesse face au professionnel. Les sites de vente à distance organisent des procédés "d'accusé de réception" de plus en plus automatiques mais il ne s'agit que de mails sans aucune valeur juridique. Un autre avantage est l'internationalité des échanges. 16

17 Cela permet de pouvoir comparer les différentes offres du côté du consommateur et d'avoir un public mondial du côté du professionnel. Mais l'internationalité du réseau soulève également de nombreuses difficultés telles que l'identification des parties, la connaissance du pays de provenance de l'offre ou de la publicité, la détermination de la loi applicable et de la juridiction compétente en cas de litige. De plus, le cyberconsommateur peut accéder à des offres étrangères formulées dans une autre langue, d'où le risque de mauvaise compréhension susceptible de mener à la conclusion du contrat sur la base d'une erreur ou d'un malentendu. C'est pourquoi la protection du consommateur en matière de vente à distance ayant lieu par le biais d'internet doit être très accrue, et le consommateur encore plus vigilant. B. Interactivité et rapidité Une des qualités principales d'internet est son interactivité, qui va directement de pair avec sa rapidité. En un clic, une offre est acceptée. La rapidité du réseau rend le moment de l'émission de l'acceptation et de sa réception quasi instantanée. Parfois même, la livraison est instantanée quand il s'agit du téléchargement d'une musique par exemple. Grâce à l'interactivité du réseau, l'acheteur prend connaissance des conditions contractuelles à partir d'un lien hypertexte installé spécialement sur le site du vendeur. Lorsque l'acheteur passe commande, le vendeur déduit que ses conditions contractuelles 19 ont été acceptées. Pourtant, fort est de constater que ces conditions sont rarement lues. L'échange de consentement par voie électronique s'effectue rapidement, ce qui peut vicier le consentement du consommateur. Pour ces raisons, Internet est un mode de communication à double tranchant pour le cyber-consommateur. Internationalité, interactivité et rapidité sont très attrayantes et démontrent leur côté pratique chaque jour. Mais le revers de la médaille n'en est que plus violent au regard des dangers que présentent Internet pour les consommateurs. 19 Voir en annexes, pour illustration, les conditions générales de vente d'une agence de voyage en ligne 17

18 Chapitre 2: L'application des règles de la vente à distance aux contrats électroniques S'est longtemps posée la question de savoir quelle qualité donner aux contrats électroniques, avant d'affirmer après réflexion qu'il s'agissait d'une forme de vente à distance (section 1). La conséquence de cette analyse a conduit à la modification de la théorie générale du droit des contrats et du droit de la consommation (section 2). Section 1: L'encadrement juridique des contrats électroniques Longtemps s'est posée la question de la qualification à donner aux contrats électroniques. Le droit communautaire ( 1) et national ( 2) se sont mobilisés pour donner une réponse à cette interrogation, après de trop longues années de vide juridique. 1. Un traitement à l'échelle européenne La question de savoir à quelle catégorie juridique s'attachaient les contrats électroniques a retenu l'attention de deux directives de la Commission européenne: la directive du 20 Mai 1997 (A) et celle du 8 Juin 2000 (B). A. La directive 97/7/CE du 20 mai 1997, de "démarchage" à "vente à distance" La doctrine était partagée sur la qualification juridique de l'offre sur Internet. Pour certains il s'agissait d'un démarchage 20 et pour d'autres d'une vente à distance 21. Les textes sur le démarchage pouvaient être préférés au regard de leur régime, car ils semblaient moins contraignants que ceux relatifs à la vente à distance. En effet, comme pour la vente à distance, les dispositions sur le démarchage impliquent un certain formalisme mais la disposition majeure, qui réside dans le droit de 20 Piette-Coudol et Bertrand 21 Bochurberg 18

19 rétractation de sept jours, n'a pas le même impact sur le contrat. L'article 2, 1) de la directive sur les contrats à distance a mis fin à cette controverse. Il dispose qu'il faut entendre par contrat à distance "tout contrat concernant les biens ou services conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d'un système de vente ou de prestations de services à distance organisé par le fournisseur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu'à la conclusion du contrat, y compris la conclusion du contrat lui-même". Le contrat électronique entre donc dans cette large définition. La directive du 20 Mai 1997 a été transposée par l'ordonnance du 23 Août , en son chapitre II. Désormais, les transactions réalisées par Internet relèvent du régime des contrats à distance 23. Il faut préciser qu'il existe néanmoins des exceptions, notamment les services financiers dont la particularité a conduit le législateur européen à adopter une directive spécifique en date du 23 Septembre B. La directive 2001/31/CE du 8 Juin 2000 Les institutions communautaires ont devancé les législateurs nationaux en matière de contrats électroniques. Il était en effet impératif de construire un cadre juridique au niveau européen pour trois raisons. D'une part, pour rattraper le retard pris sur les États-Unis. D'autre part, pour sécuriser les échanges commerciaux par voie électronique afin d'instaurer la confiance des opérateurs économiques et des consommateurs dans ce nouveau mode de distribution. Enfin, pour favoriser le développement des échanges dans l'union Européenne en évitant qu'il ne soit contrarié par l'adoption de réglementations fragmentées et disparates dans les États membres. Cette volonté du législateur communautaire s'est concrétisée par la directive cadre 2000/31/CE du 8 Juin 2000 relative à certains aspects juridiques de la société de l'information, et notamment du commerce électronique dans le marché 22 La loi n du 3 janvier 2001 a autorisé le Gouvernement à prendre, par ordonnances, les dispositions législatives nécessaires à la transposition de directives, ainsi que les mesures requises pour la mise en œuvre du droit communautaire 23 Article L du Code de la consommation 19

20 intérieur. C'est cette directive que l'on appelle "commerce électronique". Plus récemment, la directive 2002/65/CE du 23 Septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, a été transposée avant le 9 octobre La loi pour la confiance en l'économie numérique En droit national, le commerce électronique trouve sa définition au travers de la loi pour la confiance en l'économie numérique, autrement appelée LCEN, du 24 Juin 2004 (A). Cette loi traduit la recherche d'une conciliation entre la protection du consommateur, partie faible au contrat, et les enjeux économiques soulevés par le e- commerce (B). A. L'article 23 ou l'assimilation des contrats électroniques aux contrats à distance La loi n pour la confiance en l'économie numérique (LCEN) a été adoptée le 21 Juin 2004 après une appréciation par la Conseil constitutionnel. Elle transpose en France les directives communautaires relatives à la société de l'information 25, notamment la directive du 8 Juin 2000 sur le commerce électronique. La loi distingue clairement la communication en ligne du commerce électronique. Ce dernier occupe un titre II intitulé "Du commerce électronique" où sont traités les principes généraux, la publicité par voie électronique, les obligations souscrites par voie électronique, et enfin les contrats sous forme électronique. Plusieurs articles sont insérés dans le Code civil et le Code de la consommation. Même si la LCEN n'apporte par grand chose à la protection du consommateur, elle a néanmoins affirmé, dans son article 23, que les contrats électroniques à destination des consommateurs sont des contrats à distance. De ce fait, ils sont donc soumis à la réglementation spécifique en ce domaine, notamment en ce qui concerne 24 Articles 1 à 9 25 Directive CE 20