Petit-déjeuner des PME et des start-up La rémunération et ses composantes

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1 Petit-déjeuner des PME et des start-up La rémunération et ses composantes Mme Emanuelle Brulhart, titulaire du brevet d avocat M. Patrick Couasnon, titulaire du brevet d avocat, LLM Audit.Tax.Consulting.Corporate Finance juin 2010

2 Sommaire 1. Définition et fixation du salaire 2. Salaire fixe / salaire variable 3. Salaire au temps 4. Salaire à la pièce ou à la tâche 5. Participation au résultat de l exploitation 6. Provision 7. Salaire en nature 8. Gratification (Bonus) 9. Treizième salaire 10. Plans d intéressement 2 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

3 1. Définition et fixation du salaire Sources Articles 319 et 320 CO: Définition et formation du contrat de travail Prestation personnelle de travail de l employé Mise à disposition de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée Rapport de subordination Salaire Article 322 alinéa 1 CO Paiement du salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat type de travail ou par une convention collective Principes applicables à la fixation du salaire Principe de la liberté contractuelle Sauf si convention collective applicable plus favorable ou contrat-type de travail Interdiction de discriminer les travailleurs à raison du sexe (art. 8 al. 3 Cst et art. 3 LEg) 3 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

4 2. Salaire fixe / salaire variable Salaire fixe Salaire de base: art. 322 CO Salaire variable Participation au résultat de l exploitation art. 322a CO Provision art. 322b CO Gratification art. 322d CO Bonus au sens large art. 322 CO art. 322d CO 4 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

5 3. Salaire au temps Forme la plus courante Fixé contractuellement sur une base horaire, journalière, hebdomadaire, mensuelle ou annuelle Ne dépend ni de la quantité ni de la qualité du travail fourni Caractère périodique Article 323 alinéa 1 CO: salaire payé au travailleur à la fin de chaque mois, sauf si délais plus courts ou d autres termes de paiement prévus par accord, selon l usage ou par convention collective ou contrat-type 5 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

6 4. Salaire à la pièce ou à la tâche Autre variante du salaire de base Se calcule en fonction de la quantité de travail effectivement fournie Mode de rémunération qui n est plus très fréquent en Suisse Articles 326 et 326a CO Obligations de l employeur: Procurer au travailleur du travail en quantité suffisante, lorsque le travailleur n est au service que d un seul employeur Lorsque l employeur ne peut procurer au travailleur suffisamment de travail, lui payer le salaire qu il devrait verser pour du travail payé au temps Avant le début de chaque travail, indiquer au travailleur le taux du salaire 6 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

7 4. Salaire à la pièce ou à la tâche (suite) Obligations du travailleur: Indiquer à l employeur s il travaille pour le compte de plusieurs employeurs Accepter un travail payé au temps lorsque les conditions de l exploitation l exigent momentanément ou que l employeur se trouve, sans faute de sa part, dans l impossibilité de fournir le travail aux pièces ou à la tâche prévu par le contrat Restituer les acomptes versés en trop lorsque les parties ont convenu d un salaire à la pièce ou à la tâche avec versement d acomptes et établissement d un décompte définitif Possibilité de combiner travail rémunéré au temps et travail rémunéré aux pièces ou à la tâche article 326 CO pas applicable 7 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

8 5. Participation au résultat de l exploitation Article 322a CO Se calcule sur le résultat de l entreprise ou d une unité et non sur les seules affaires conclues par le travailleur concerné Peut être octroyée en espèce ou en nature (actions, parts sociales ou options de collaborateurs, etc.) L octroi d une participation peut être complémentaire au versement d un salaire de base ou exclusif A défaut de clause contraire, la participation au résultat est calculée sur la base du résultat annuel, déterminé conformément aux prescriptions légales et principes commerciaux généralement reconnus (art. 957 et ss. CO) 8 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

9 5. Participation au résultat de l exploitation (suite) Obligations de l employeur: Fournir les renseignements nécessaires au travailleur pour qu il puisse exercer son droit de contrôle Autoriser le travailleur à consulter les livres de comptabilité dans la mesure où le contrôle l exige Si une participation aux bénéfices est convenue, sur demande, remettre au travailleur une copie du compte de pertes et profits de l exercice annuel concerné Conserver les documents nécessaires à la procédure de contrôle du travailleur pendant 5 ans au minimum après la fin des rapports de travail prescription des créance de salaire 5 ans (art. 128 ch. 3 CO) Le droit du travailleur de consulter les comptes de l employeur est limité par l intérêt légitime de l employeur au maintien du secret des affaires l employeur n a ainsi l obligation de divulguer que les informations qui sont absolument nécessaire à l exercice du contrôle du travailleur 9 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

10 6. Provision Article 322b CO Se calcule sur les seules affaires conclues par le travailleur concerné Mode de rémunération principal des voyageurs de commerce articles 347 à 350a CO But économique motiver le travailleur en l intéressant financièrement au résultat de son travail 10 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

11 7. Salaire en nature Représente la part du salaire qui n est pas constituée par des espèces Article 322 alinéa 2 CO présomption selon laquelle si le travailleur vit dans le ménage de l employeur, son entretien et son logement font partie du salaire Prestations de nourriture, de logement, de marchandises Exemple le contrat de conciergerie mise à disposition d un logement en rémunération des services rendus Mise à disposition d un véhicule de fonction 11 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

12 7. Salaire en nature (suite) Remise au travailleur d actions ou d options donnant droit à l acquisition future d actions de la société Fait partie intégrante du salaire déterminant doit faire l objet d une conversion en argent pour sa valorisation 12 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

13 8. Gratification (Bonus) Gratification proprement dite article 322d CO Selon le TF, «la gratification ancrée à l art. 322d CO est une rétribution spéciale que l employeur verse en sus du salaire, par exemple une fois par année. Elle se distingue du salaire, notamment du treizième salaire, du fait qu elle dépend, dans une certaine mesure en tout cas, du bon vouloir de l employeur» (ATF 131 III 615) Article 322d alinéa 1 in fine CO une gratification n est due que si elle a été prévue par les parties Bonus n est pas traité par le CO 13 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

14 8. Gratification (Bonus) (suite) Qualification juridique Elément du salaire (salaire variable) application de l article 322 CO Rémunération accessoire, spécifique et facultative (bonus ou prime) application de l article 322d CO Si salaire variable en cas d extinction des rapports de travail avant son échéance, doit être payé en fonction de la durée des rapports de service (prorata temporis), nonobstant une réglementation interne divergente Si rémunération accessoire en cas d extinction des rapports de travail avant l occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, application de l article 322d alinéa 2 CO 14 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

15 8. Gratification (Bonus) (suite) Critères/indices: Réelle et commune volonté des parties Termes utilisés dans le contrat Rémunération en cause dépend-t-elle du seul pouvoir discrétionnaire de l employeur ou est-elle déterminée par des critères objectifs fixés à l avance Rapport entre le montant du salaire de base et celui de la gratification Régularité des versements Rémunération subordonnée à des conditions, telles la présence du travailleur dans l entreprise lors du versement ou l absence de résiliation du contrat ou la réalisation d objectifs Inclusion de la somme versée dans le salaire déclaré à la prévoyance professionnelle Respect du principe d égalité de traitement 15 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

16 8. Gratification (Bonus) (suite) Une indemnité de départ est-elle une forme de gratification? Question laissée ouverte par le TF (4A_63/2007) Pour qu une gratification versée plus d une fois puisse rester un bonus discrétionnaire quant à son principe et à son montant: Faire preuve d attention, non seulement au moment de la rédaction de la clause correspondante, mais aussi quant au choix des critères, des modalités de calcul et des conditions quant à son versement Nécessité de rappeler, à chaque versement, son caractère aléatoire et discrétionnaire (forme écrite recommandée) Ne pas verser la gratification lorsque les critères fixés ne sont pas remplis Eviter que la gratification n excède 20 à 30% du salaire de base Ne pas verser la gratification de manière régulière supprimer occasionnellement son versement Varier sa quotité chaque année 16 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

17 9. Treizième salaire Principes Pas expressément prévu par la loi Montant et échéance fixés d avance En principe, soumis à aucune condition Paiement prorata temporis présumé, sauf accord contraire des parties L employeur ne peut le supprimer unilatéralement Distinction entre treizième salaire et gratification Si principe, montant et échéance inconditionnelle sont fixés d avance = élément de salaire gratification Exception Possibilité de prévoir des conditions qui confèrent un caractère aléatoire au treizième salaire 17 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

18 10. Plans d intéressement Définition: On entend par plan d intéressement les mesures qu une entreprise prend afin que ses cadres ou collaborateurs puissent se procurer, à intervalles réguliers et sous des modalités spécifiques, des actions de cette entreprise ou des options sur ces actions. Objectifs: Plus grande attractivité de l entreprise pour des travailleurs hautement qualifiés Motiver les collaborateurs profitant ainsi de la valeur qu ils créent Fidélisation des cadres Absence de sortie de cash S offrir un collaborateur hautement qualifié dont l entreprise n a pas les moyens de rémunérer 18 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

19 10. Plans d intéressement (suite) Formes: Remise d actions (SA) ou de parts sociales (Sàrl) Remise d options d achat d actions ou de parts sociales Droit formateur à acquérir, à un prix de faveur, des droits de participation dans l entreprise émettrice de l option Plans fantômes Stock Appreciation Rights (SAR) / Restricted Stock Units (RSU) Modalités: L acquisition du droit d option peut être prévu à titre onéreux, à un prix avantageux ou à titre gratuit Une période de blocage, permettant de différer l acquisition d un droit ferme et l exercice du droit d option, est généralement fixée Généralement soumise à la condition suspensive que le bénéficiaire soit encore au service de l entreprise à l expiration du délai prévu 19 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

20 10. Plans d intéressement (suite) Qualification juridique: Les plans d intéressement relèvent-ils du droit du travail? Si le travailleur agit comme un investisseur, celui-ci n est pas protégé par les normes impératives du droit du travail (ATF 130 III 495) En effet, le TF a précisé que les dispositions impératives du droit du travail ne s appliquent pas lorsque le travailleur acquiert ses options en agissant principalement comme un investisseur, lequel accepte de plein gré de prendre des risques liés à l investissement avec l espoir de réaliser un gain en capital élevé. Elément du salaire ou gratification? Caractère accessoire de la gratification par rapport au salaire de base Quel pourcentage appliquer varie de 20 à 100 Problématique liée à l article 323b alinéa 3 CO 20 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

21 Conclusions Les dispositions du CO quant à la rémunération ne tiennent plus comptes de la réalité actuelle Insécurité juridique tant pour les travailleurs que pour les employeurs Nécessité de suivre les décisions ponctuelles des tribunaux 21 Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

22 Contacts M. Patrick Couasnon Titulaire du brevet d avocat, LLM Directeur, Département juridique et fiscal Tel Fax pcouasnon@deloitte.ch Mme Emanuelle Brulhart Titulaire du brevet d avocat Manager, Département juridique et fiscal Tel Fax ebrulhart@deloitte.ch Deloitte SA 20, route de Pré-Bois, Case postale Genève Petit-déjeuner des PME et des start-up 25 juin 2010

23 Deloitte refers to one or more of Deloitte Touche Tohmatsu ( DTT ), a Swiss Verein, and its network of member firms, each of which is a legally separate and independent entity. Please see about for a detailed description of the legal structure of DTT and its member firms. Deloitte SA is a subsidiary of Deloitte LLP, the United Kingdom member firm of DTT. Deloitte SA is recognised by the Federal Audit Oversight Authority and the Swiss Financial Market Supervisory Authority. This publication has been written in general terms and therefore cannot be relied on to cover specific situations; application of the principles set out will depend upon the particular circumstances involved and we recommend that you obtain professional advice before acting or refraining from acting on any of the contents of this publication. 23 Deloitte SA would be pleased to advise readers on how to apply the principles set out in this publication to their specific circumstances. Deloitte SA accepts no duty of care or liability for any loss occasioned to any person acting or refraining from action as a result of any material in this publication.