LES «BRÈVES» de Christophe IMHOOS

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1 3. ARBITRAGE INTERNATIONAL INTERNATIONAL ARBITRATION Responsable de la chronique : Christophe IMHOOS : Avocat au Barreau de Genève, M.C.J. New York University, ancien Conseiller juriste au secrétariat de la Cour internationale d arbitrage de la CCI. LES «BRÈVES» de Christophe IMHOOS La 1 re Chambre de la Cour d appel de Paris, dans un arrêt daté du 7 novembre 1996, rendu dans la cause Petitdidier et autre contre Lumbroso et autre, a jugé que l annulation d une sentence arbitrale sur le fondement de la violation du principe de la contradiction implique qu il soit démontré que les éléments d information utilisés par les arbitres n ont pas été soumis au débat contradictoire entre les parties. En relevant qu une partie s était limitée à contester, d une manière générale et globale, le caractère probant de l étude produite par son adversaire sans en faire une critique précise et détaillée malgré le temps dont elle avait disposé pour le faire et que cette partie, qui n avait produit elle-même aucun avis technique, avait pris le risque de s opposer à ce que l arbitre ordonne une mesure d instruction, une Cour d appel, en l état de ces constatations, a pu décider que l arbitre, qui avait retenu pour partie les conclusions de cette étude, n avait pas violé le principe de la contradiction. Le Tribunal arbitral qui n a rien ajouté aux éléments de fait et de droit discutés par les parties n avait pas à les inviter à débattre à nouveau du fondement juridique de la condamnation et n a donc pas violé le principe de la contradiction. En fondant partiellement sa décision sur une jurisprudence dont il était l auteur sans la communiquer aux parties ni leur permettre de la discuter contradictoirement, l arbitre a violé le principe de la contradiction. La partie qui était informée depuis plus d un mois des demandes de son adversaire et des pièces justificatives de celles-ci et qui a pu faire valoir les moyens de défense qu elle entendait y opposer, ne saurait prétendre avoir été privée du temps nécessaire à l organisation de sa défense; le principe de la contradiction a été respecté. S agissant des éléments de preuve, le principe de la contradiction s entend d un examen pour chacune des parties des documents produits par l autre et d un débat sur ceux-ci. A violé le principe de la contradiction, l arbitre dont pourtant la mission n était pas expirée et qui a statué prématurément, à un moment où les parties pouvaient légitimement estimer que l instruction du dossier n était pas terminée, sur le fondement de pièces et d écritures qui n avaient pas été discutées contradictoirement et sans même organiser le débat qu il avait lui-même annoncé (Revue de l arbitrage N 2, 1997, pages 240ss ; cf. aussi l article de M. Serge Guinchard sur l arbitrage et le respect du principe du contradictoire paru dans le même numéro de la Revue de l arbitrage, pages 185ss). RDAI/IBLJ, N 6,

2 La 1 re Chambre de la Cour d appel de Paris a rendu un arrêt le 13 juin 1996 dans la cause Société Kftcic contre Société Icori Estero et autre, rappelant qu en matière d arbitrage international la notion de commercialité ne se confond pas avec celle d actes de commerce au sens étroit et technique des droits internes ; doit être considéré comme commercial tout arbitrage international portant sur un litige né à l occasion d une opération économique internationale et mettant en cause, dans cette mesure, les intérêts du commerce international ; ce caractère commercial ne dépend ni de la qualité des parties, ni de l objet du contrat, ni du droit applicable ; il suffit pour qu un arbitrage soit qualifié à la fois de commercial et d international qu il intéresse une opération économique impliquant un mouvement de biens, de services ou un paiement à travers les frontières, et il importe peu, au regard de cette qualification, qu il oppose un État ou une de ses émanations à une entreprise privée étrangère à l occasion de l exécution d un ouvrage destiné à terme à devenir public. Quel qu en soit le fondement, la prohibition pour un État de compromettre est limitée au contrat d ordre interne et n est pas d ordre public international, lequel interdirait au contraire à un opérateur public de se prévaloir des dispositions de son droit national ou de la loi du contrat pour se soustraire a posteriori à l arbitrage convenu; la convention d arbitrage liant les parties, dans le cadre d un contrat international passé pour les besoins et dans des conditions conformes aux usages du commercial international et à l ordre public international est donc licite et pleinement efficace. (Revue française de l arbitrage N 2, 1997, pages 251ss avec notes du Professeur Emmanuel Gaillard). La Cour d appel de Rouen, dans un arrêt rendu le 20 juin 1996 en la cause société Bec Frères contre Office des Céréales de Tunisie, a jugé qu en souscrivant à des clauses compromissoires sans lesquelles à l évidence les marchés n auraient pas été conclus, puis en s y soumettant, un État a ainsi accepté les règles du droit commun du commerce international ; il a, par là même, renoncé à son immunité de juridiction et, les conventions devant s exécuter de bonne foi, à son immunité d exécution. La tutelle, voire le contrôle d un État sur une personne morale, exercé notamment au travers de ses dirigeants ainsi que la mission de service public dévolue à celle-ci, ne suffisent pas à en faire une simple émanation de l État impliquant son assimilation à celui-ci, encore faut-il que cette personne morale ne dispose pas d un patrimoine distinct de celui de l État (Revue de l arbitrage N 2, 1997, pages 263ss avec Note du Professeur Emmanuel Gaillard). La 1 re Cour civile du Tribunal fédéral suisse, dans un arrêt rendu le 29 avril 1996 dans la cause opposant la Fondation M. à la Banque X a jugé en confirmation d un précédent arrêt qu il y a lieu d admettre que, lorsque le juge étatique est saisi d une exception d arbitrage et que le tribunal arbitral a son siège en Suisse, le juge se limite à un examen sommaire de l existence et de la validité d une convention d arbitrage, afin de ne pas préjuger de la décision du tribunal arbitral sur sa propre compétence. En l espèce, c est avec raison que le juge étatique saisi, en présence d une clause arbitrale parfaitement claire et signée par un mandataire dûment habilité à compromettre, a admis l existence prima facie d une convention d arbitrage, sans plus amples investigations quant à l étendue des pouvoirs du mandataire au regard du droit étranger (Arrêt publié au Recueil Officiel des arrêts du Tribunal Fédéral Suisse N 122 III pages 39ss ; également publié au Journal des Tribunaux, volume 145, N 7 du 15 avril 1997, page 223). La 1 re Cour civile du Tribunal fédéral suisse, dans un arrêt rendu le 6 septembre 1996, a notamment précisé que, saisi d un recours au sujet de la compétence des arbitres, il examine librement si le tribunal arbitral a admis sa compétence à raison ou à tort ; ce libre examen s entend aux questions préjudicielles de droit matériel qui doivent recevoir réponse pour se prononcer sur la compétence. Le tribunal arbitral est compétent si le différend est arbitrable, si la convention d arbitrage est valable au sens de l article 178 de 740

3 la Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP), quant à la forme et quant au fond, si le litige entre dans les prévisions de cette convention. Selon l article 190 alinéa 2 lettre e) LDIP, la sentence peut aussi être attaquée lorsqu elle est incompatible avec l ordre public. En matière d arbitrage international, une sentence ne sera pas annulée pour le seul motif qu elle prend appui sur les constatations de faits arbitraires ou qu elle aboutit à une solution juridiquement insoutenable. Ce ne sera le cas que si le résultat auquel elle conduit ne se concilie pas avec l ordre public. Il ne suffit donc pas que ces motifs soient contraires à l ordre public ; encore faut-il tirer la même conclusion de son dispositif (Bulletin de l Association suisse d arbitrage [ASA] N 2, 1997, pages 291ss). La 1 re Cour civile du Tribunal fédéral suisse a rendu un arrêt en date du 24 mars 1997 dans la cause T. AG contre H. Company et jugé, dans le cadre d un recours contre une sentence arbitrale rendue sous les auspices de la Chambre de Commerce Internationale (CCI), que ne sont ni contraires à l ordre public ni incompatibles avec le droit d être entendu : la prolongation du délai de notification des motifs de la demande accordée par le président du Tribunal arbitral sans consultation préalable des ses co-arbitres, le refus du Tribunal arbitral d entendre les parties dans une audience (même si le règlement d arbitrage prévoit une telle audience), les délibérations du Tribunal arbitral hors du siège de l arbitrage et les constatations de droit ou de fait erronées (Bulletin de l ASA, N 2, 1997, pages 316ss). A noter la publication dans le dernier numéro de la Revue de l arbitrage (N 2, 1997, pages 297ss et 311ss), des textes en français respectivement de la Loi brésilienne du 23 septembre 1996 sur l arbitrage et de la Loi égyptienne N 9 de 1997 modifiant certaines dispositions de la Loi égyptienne N 27 de 1994 relative à l arbitrage en matière civile et commerciale laquelle s inspire en grande partie des règles CNUDCI. Ces deux Lois ont par ailleurs récemment suscité deux articles, pour la première, publiés dans cette même Revue de l arbitrage (N 2, 1997, pages 199ss) et dans l International Law News de l American Bar Association (Volume 26, N 3, pages 3ss) et, pour la seconde, dans le dernier Bulletin de l ASA (N 2, 1997, pages 259ss). A noter également la publication du texte en français et en anglais du nouveau Règlement d arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale de 1998 dans le Bulletin de l ASA (N 2, 1997, pages 208ss ; également disponible sur le site Internet de la CCI : au sujet duquel un article sera consacré dans un prochain numéro de la Revue. De même, vient d être publiée la dernière mouture du nouveau projet de règlement d arbitrage révisé de la London Court of International Arbitration (LCIA) au sujet duquel les derniers commentaires sur son texte final sont attendus pour le 1 er octobre prochain (LCIA Arbitration International Newsletter, Volume 2, N 3, août 1997, pages 1ss). Enfin, le règlement révisé du 1 er avril 1997 sur l arbitrage international de l American Arbitration Association (AAA) a été publié respectivement dans le Mealey s International Report (Volume 12, N 6, juin 1997) et dans le dernier numéro du World Trade and Arbitration Materials (Volume 9, N 4, juillet 1997, pages 249ss). Par ailleurs l AAA s International Center for Dispute Resolution Services à New York a fêté en juin dernier sa première année d existence. Ce Centre a été créé en réponse à une demande croissante pour l arbitrage international. La décision de consolider et d administrer tous les arbitrages internationaux dans un seul et même endroit était destinée à fournir aux utilisateurs de l arbitrage un service rapide, efficace et impartial. Les arbitrages ont lieu dans différentes villes tandis que l administration elle-même a lieu à New- York; le Centre est composé de plusieurs juristes bilingues qui administrent tous les dossiers d arbitrage et de médiation internationale du AAA. A ce jour, le Centre a reçu des affaires de parties provenant de 47 pays différents. 300 dos- 741

4 siers ont été administrés durant la première année et 400 sont attendus pour l année en cours ; 20 % des cas impliquent des parties d Amérique du Sud et des Caraïbes, 25 % du Canada, 40 % d Europe, 10 % d Asie et 5 % du Moyen Orient (Dispute Resolution Times, Newsletter du American Arbitration Association N d été 1997, page 20). La Chambre de Commerce Internationale a ouvert un nouveau bureau régional le 7 janvier dernier à Hongkong afin de renforcer sa présence en Asie. Le directeur «d ICC Asia», Madame Louise Barrington qui avait travaillé en étroite collaboration avec la Cour internationale d arbitrage de la CCI et ses diverses commissions pendant quatre ans durant lesquels elle avait dirigé l Institut du Droit et des Pratiques des Affaires Internationales de la CCI, consacrera une grande part de son temps à voyager dans les pays asiatiques où l arbitrage de la CCI est méconnu. A la tête de l Institut du Droit et des Pratiques des Affaires Internationales de la CCI, Me Serge Lazareff, avocat à Paris, a été élu à l unanimité en remplacement du Professeur Pierre Lalive élevé au rang de Président d honneur (Bulletin de la Cour Internationale d Arbitrage de la CCI, volume 8, N de mai 1997, pages 4-5 ; Bulletin de l ASA N 2, 1997, page 206). Pour la première fois depuis la fondation de la Cour internationale d arbitrage de la CCI en 1923, moins de 50 % des parties impliquées dans les arbitrages de la CCI en 1996 sont originaires d Europe occidentale. Dans cette répartition, l Amérique Centrale et l Amérique du Sud ont gagné un terrain considérable. On relèvera aussi la présence croissante des parties des pays de la Communauté des États Indépendants (CEI) tels que le Kazakhstan, l Ouzbékistan et le Turkménistan ; au total parties originaires de 95 pays ont pris part aux arbitrages de la CCI en 1996 ; 62 États ou entreprises publiques ont été parties à des affaires enregistrées en La Cour internationale d arbitrage a par ailleurs enregistré en 1996 un nombre record de demandes d arbitrage soit 433 demandes (alors qu à titre indicatif en 1980 le nombre de demandes enregistrées atteignait seulement 250) ; 855 affaires étaient en cours au 1 er janvier 1996 (801 en 1995, 764 en 1994 et 745 en 1993) ; 166 sentences finales ont été rendues en 1996 pour 220 affaires retirées (140 sentences rendues en 1995 pour 216 affaires retirées) ; 36,8 % des nouvelles affaires mises en œuvre en 1996 impliquaient des dossiers dont le montant en litige était compris entre 1 million et 10 millions de dollars et 10 % entre 10 millions et 50 millions de dollars. Les dates de signature des contrats qui ont donné naissance au litige soumis à la Cour de la CCI en 1996 illustrent la confiance des parties dans la stabilité des institutions internationales d arbitrage : 11 de ces contrats datent de plus de 20 ans dont l un de 1958 tandis que plus de la moitié des contrats en cause ont pour leur part été signés depuis En 1996, la loi applicable au fond était précisée dans les dispositions contractuelles dans 87 % des cas. Le lieu d arbitrage était déterminé par les parties dans plus de 4 affaires sur 5 en Par contre, le nombre d arbitres a été précisé par les parties que dans 1/3 des clauses compromissoires pour ce même type d affaire. L expérience montre toutefois que les parties déterminent le nombre d arbitres aussi souvent après la naissance du litige que lors de la négociation de la clause compromissoire. Les pays dans lesquels le lieu de l arbitrage a été le plus souvent fixé ou convenu par les parties sont, par ordre d importance, la France, la Suisse, les États-Unis, l Angleterre, l Allemagne, l Autriche et l Italie. S agissant du Règlement de conciliation de la CCI, 11 demandes ont été enregistrées en 1996 (contre 10 en 1995) ; parmi elles 8 se sont soldées par le refus des parties de poursuivre la tentative de conciliation l une ayant été couronnée par un accord entre les parties, 2 étant encore en cours. En 1996 le Centre international d expertise de la CCI (qui est indépendant de la Cour) a répondu à 19 demandes en proposant ou en nommant des experts (Bulletin de la Cour d Arbitrage de la CCI, volume 8, N 1, mai 1997, pages 6ss). 742

5 Au cours de 1996, la Cour Permanente d Arbitrage (CPA) de La Haye a bénéficié d un intérêt accru de la part de la communauté internationale : le Bureau International a été invité à servir de greffe dans deux nouvelles affaires d arbitrage; deux nouveaux pays ont adhéré, trois nouveaux règlements sont entrés en vigueur et des représentants de gouvernements ont participé à une réunion sur le règlement des litiges dans le domaine de l environnement. En 1996 le nombre d affaires d arbitrage dans lesquelles le Bureau International a servi de greffe est passé de 5 à 6 ; la dernière affaire d arbitrage en date fut la première à être soumise à l arbitrage selon le Règlement facultatif d arbitrage de la CPA pour l arbitrage des différends entre 2 parties dont l une seulement est un État. La Libye et la Slovénie ont rejoint la CPA. L Australie et la Colombie qui étaient parties à la Convention de 1899 ont adhéré à celle de Deux nouveaux Règlements facultatifs d arbitrage pour les différends intéressant les organisations internationales ainsi qu un nouveau Règlement pour la conciliation sont entrés en vigueur. Le Bureau International a par ailleurs conclu un accord de coopération avec Kluwer Law International portant sur la création d une base de données électroniques comportant des informations sur l arbitrage (96 e Rapport annuel de la Cour Permanente d Arbitrage de La Haye ; pour tous renseignements ou informations complémentaires : Palais de La Haye 2517 KJ La Haye, Téléphone , Téléfax ). En matière de cautio judicatum solvi /security for costs, on relèvera un intéressant article sur le sujet paru au Journal of International Arbitration (Volume 14, N 2, juin 1997, pages 17ss) rédigé par le professeur allemand Otto Sandrock ainsi qu une décision de procédure intervenue dans un arbitrage CCI sur la matière faisant suite à une requête présentée par la partie défenderesse tendant à la constitution d une caution relative aux frais d arbitrage (Bulletin ASA N 2, 1997, pages 363ss). A noter, enfin, la parution d un ouvrage sur la nouvelle Loi d arbitrage et les techniques alternatives de résolution de litiges (ADR) en Inde (New Law of Arbitration, ADR and Contract Law in India) sous la plume de M. D. Mital, publié au Kluwer Law International (B.P. Box AH Dordrecht, Téléphone , Fax ). Du 15 au 16 septembre 1997 a eu lieu à l hôtel Ritz Carlton à San-Francisco en Californie un séminaire sur le thème «Building the Global Infrastructure for Resolving Technology and Business Disputes» sponsorisé par la Cour internationale d arbitrage de la CCI, l American Arbitration Association et le Centre d Arbitrage et de Médiation de l Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle l Arbitrage (OMPI) ; la médiation et l ADR en Europe, aux États-Unis et en Asie seront notamment abordés (renseignements et inscriptions auprès de Wilson Sonsini Goodwich & Rosati, 650 Page Mill Road Palo Alto, CA , Téléphone , Fax ). La Société Arbitration Service LTD du Chartered Institute of Arbitrators, International Arbitration Center, organise du 3 au 5 octobre 1997 au Charing Cross Hotel à Londres un «Advanced International Arbitration Practice Weekend» durant lequel différents thèmes actuels sur l arbitrage commercial international seront abordés (renseignements et inscriptions auprès de Mme Sue Mc Laughlin International Arbitration Center, 24 Angel Gate, City Road London EC1V 2RS, Téléphone , Fax @compuserve.com). Le Comité National du Royaume Uni de la CCI organise le 18 septembre 1997 à Londres une conférence sur le nouveau règlement d arbitrage de la CCI (renseignements et inscriptions auprès du ICC United Kingdom 14/15 Belgrave Square London SW1X 8PS, Téléphone , Fax ). 743

6 LES «BRÈVES» de Christophe IMHOOS Tandis que le Comité National Marocain de la CCI organise à Casablanca des 16 au 17 octobre 1997 un colloque sur l arbitrage commercial international avec l étude d un cas pratique (renseignements et inscriptions auprès du Comité National Marocain de la CCI 201 Boulevard de Bordeaux, Appartement 505, 5 e étage, Casablanca, Téléphone , Fax ). La Conférence biennale de la Fédération Internationale des Institutions d Arbitrage Commercial (IFCAI) aura lieu à Genève le 24 octobre 1997 au siège du Centre d Arbitrage et de Médiation de l Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle. Cette conférence, organisée avec la collaboration de l Association suisse de l arbitrage aura pour thème «L adaptation des institutions face à l évolution des besoins des utilisateurs» (renseignements et inscriptions auprès du Centre d Arbitrage et de Médiation de l OMPI 34 Chemin des Colombettes 1211 Genève 20, Téléphone , Fax , E- mail wipo.mail@wipo.int). Enfin, le Comité Français d Arbitrage vient d informer qu il aura l honneur d accueillir le 14e Congrès de l ICCA (International Congress for Commercial Arbitration) qui se tiendra à Paris du 3 au 6 mai Ce congrès aura pour thème «Accroître l efficacité des conventions d arbitrage et des sentences» (demande de dossier d inscription auprès de Villadalesia 17 Villa d Alésia, Paris). RDAI/IBLJ, N 6,