APPLICATION DE LA LEGISLATION EUROPEENNE SUR LES MARCHES PUBLICS AUX STRUCTURES DES PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE

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1 APPLICATION DE LA LEGISLATION EUROPEENNE SUR LES MARCHES PUBLICS AUX STRUCTURES DES PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE Bruxelles, février 2004 Johan VANDEN EYNDE Avocat Vanden Eynde Legal Avenue de la Toison d'or, Bruxelles Tél : + 32 / (0) Fax : +32 / (0) contact : jv@vdelegal.be Web site : 1/21

2 Sommaire Objet de l exposé Titre I : Caractérisation des PPP 1. Le concept de PPP 2. La forme des PPP 3. Participation d entité publiques et privées 4. Le contrat fondateur d un PPP 5. L objet des PPP 6. La participation aux risques et aux bénéfices 7. La réalisation commune dans l intérêt général 8. Conclusion Titre II : Bref rappel des dispositions légales pertinentes en droit belge et européen 1. Définition du champ d application de la présente note 2. L article 4 de la loi du 24 décembre Les dispositions européennes Titre III : Discussion des critères au travers de la jurisprudence de la C.E.J.L. 1. Définition d un organisme public 2. Inclusion éventuelle d entités privées dans la définition d organismes publics 3. Financement par une autorité publique 4. La notion de contrôle de gestion 5. La personnalité juridique indépendante 6. L intérêt général du point de vue européen Titre IV : Application des dispositions légales européennes en matière de marchés publics aux PPP (les PPP sont-ils des pouvoirs adjudicateurs?) 1. La distinction des PPP suivant qu ils ont, ou non, la personnalité juridique 2. L objet des PPP 3. L influence du partenaire public dans les PPP 4. Conclusion /21

3 Objet de l exposé La présente note tend à résoudre la question de la qualification éventuelle, du point de vue de l application de la législation européenne sur les marchés publics, d organismes publics, de différentes entités de partenariats public-privé (PPP) soumises, de par la volonté des parties, au droit privé et dont l objet est commercial ou industriel tout en assurant la satisfaction d un intérêt général. TITRE I CARACTERISATION DES PPP 1. Le concept de PPP : Comme l a montré Monsieur Didier Batselé 1, les partenariats ont des formes extrêmement diverses qui peuvent varier d associations extrêmement formalisées (comme par exemple des sociétés commerciales communes), à des superpositions de contrats (sale et lease back) ou à d autres accords diversement structurés 2. Il est incontestable qu en-dehors de toute définition juridique précise, la pratique rencontre fréquemment des contrats de partenariat au point de commencer à susciter des législations spécifiques et des questionnements au niveau européen. C est ainsi qu un groupe de haut niveau 3 a publié une recommandation en vue de l adoption d une directive spécifique : «La directive devra définir les concessions et les autres formes de contrats de PPP par leur caractère de longue durée et leurs éléments constitutifs fondamentaux (conception, réalisation, financement, maintenance et gestion des ouvrages). S agissant des concessions de travaux incluant des services associés, elle devra affirmer le rôle dévolu aux concessionnaires, de conception de financement, d exécution des travaux et la gestion de maintenance des ouvrages. Il convient de donner un cadre unifié aux contrats de parkings, d autoroutes, de ports, d aéroports, de réseaux d assainissement, etc». La Direction générale de la politique régionale, en collaboration avec d autres D.G., a publié en mars un document dénommé «Guidelines for successfull public-private partnerships» qui constitue un document de référence mais qui ne propose pas de définition des partenariats. 1 Voir le premier exposé du colloque. 2 Messieurs Maurice André et Philippe Flamme, «Partenariat et financement privé face aux directives européennes», in Yvon Hannequart et Roger Rasir, Liber amicorum, Kluwer, 1997, p Avis du Comité économique et social sur «Le renforcement du droit des concessions et des contrats de partenariat public-privé (PPP)», J.O.C.E. du 16 janvier /C14/ /21

4 Il faut cependant souligner que dans les deux documents ci-dessus, ainsi que dans la communication interprétative de la Commission sur les concessions 5, l approche européenne semble privilégier un rapprochement entre les contrats conventionnels de concessions et les PPP. Il est vrai qu aussi bien l avis du groupe d étude que les guidelines indiquent clairement que d une part, il faut tenir compte des législations européennes existantes donc aussi, de leur inapplication à certains types de concessions, que, à fortiori, de leur absence de définition des PPP (légalement inexistants). D autre part, les mêmes textes ci-dessus indiquent clairement que les législations nationales devront être prises en compte par une éventuelle future directive sur le sujet et que, aussi, sinon principalement, le législateur national a ici toujours son entière compétence. C est ainsi que la Communauté flamande a mis en place une législation spécifique et une administration particulière pour sa gestion 6. Plus particulièrement, le Décret du 18 juillet 2003 relatif aux partenariats public-privé 7 contient une définition normative des PPP en Flandre, lorsqu il indique en son article 2.1 : «Projets PPP : projets réalisés par des parties de droit public et de droit privé, conjointement, et dans le cadre d un partenariat en vue d obtenir une valeur ajoutée pour ces parties». Selon Messieurs David D Hooghe et Frédérik Vandendriessche 8, cette définition s appuie sur cinq caractéristiques : - les PPP sont décrits en fonction d un «projet» - les PPP nécessitent un accord de coopération fort, soit sous la forme de constitution d une société soit d engagements contractuels clairs - il faut à la fois un partenaire public et un partenaire privé 9 - le projet doit être conjoint, c est-à-dire qu il doit y avoir un apport effectif de la part de chacun des partenaires - le projet doit aboutir à une plus-value, soit financière, en termes social ou opérationnel. Selon les mêmes auteurs, chacune des caractéristiques ci-dessus contient un certain nombre de principes et de lignes de force qui permettent à d éventuels projets de rencontrer, dans le cadre de référence, des PPP. Messieurs Flamey et Wauters 10 proposent également une définition des PPP : C/121/02 6 Voir l exposé de Monsieur David D Hooghe à ce sujet et Stevens Van Garsse, «Publiek-private samenwerking in Vlaanderen. Een blik op het vlaams kenniscentrum en een analyse van het PPS-Decreet», R.W., , n 19 du 10 janvier 2004, p. 721 et sv. 7 Moniteur Belge du 19 septembre «Publiek-private samenwerking», D. D Hooghe et F. Vandendriessche, Administratieve Rechtsbibliotheek, Die Keure, 2003, p. 9 et sv. 9 A cet égard, le Décret contient une définition des partenaires publics, la partie de droit privé étant définie comme une personne qui n est pas de droit public. 10 Peter Flamey et Chris Wouters, «Le partenariat public-privé et les marchés publics, la situation belge dans le contexte européen», C.P.D.K., 1999, p. 62 et sv. 4/21

5 «Dans ce cadre, les pouvoirs publics et les entreprises réalisent des projets en commun ( ). Les deux partenaires courent autant de risques et peuvent bénéficier d autant d avantages ( ) Ces projets doivent cependant répondre à une nécessité sociale ce qui correspond aux exigences de l intérêt général» 11. Deux notions complémentaires apparaissent dans cette définition ; d une part, la répartition des risques et des bénéfices et d autre part, l exigence que l objet du PPP soit lié à l intérêt général. En l état actuel de la doctrine, il peut être admis que les principales caractéristiques d un PPP sont : - la forme juridique du partenariat n entre pas dans une des définitions contractuelles existantes des marchés publics - il faut la participation d au moins une entité publique et d au moins une personne privée - il faut qu entre les partenaires existe un contrat d association - l objet de ce contrat doit être la réalisation d un projet commun - les partenaires doivent participer aux risques et aux bénéfices engendrés par le projet commun - le projet commun doit viser la réalisation d un intérêt général. La discussion qui s ouvre après avoir tracé les principales caractéristiques d un PPP est dès lors de savoir si celles-ci doivent toutes être réunies pour être en présence d un tel partenariat ou si seule une majorité d entre elles définit cette structure ou encore, si certaines de ces caractéristiques doivent être nécessairement présentes, les autres étant éventuellement subsidiaires. A suivre le législateur flamand, seul un certain nombre des caractéristiques ci-dessus doit être présent puisque, notamment, la réalisation d un intérêt général et la participation aux bénéfices et aux risques ne sont pas expressément visées par le décret du 18 juillet 2003 et que ailleurs, les travaux parlementaires n abordent certainement pas les deux dernières caractéristiques sous cet dernier aspect. Il est certain que ne pas enfermer les PPP dans une définition formelle permet de rencontrer plus aisément la réalité économique, le législateur régional faisant ainsi preuve de pragmatisme. Mais, cela ne définit pas avec précision le champ d application de la loi. Il est vrai que de manière tout aussi pragmatique, le législateur flamand a prévu qu un PPP n entrait en ligne de compte que pour autant qu il soit agréé 12. Il me semble cependant que dans le cadre de la gestion de la «chose publique», une plus grande attention devrait être accordée à la présence d un intérêt général et, tenant compte de la définition d un partenariat, que la répartition des bénéfices et des risques est essentielle. Si les PPP doivent devenir une catégorie de contrats nommés, l inclusion de toutes les caractéristiques paraît nécessaire. Mais le concept deviendra probablement plus lourd à utiliser. 11 Voir Op. cit., D Hooghe et Vandendriessche, notamment les références citées à la p. 8, point Décret du 18 juillet 2003, article 4 et D Hooghe et Vandendriessche, Op. cit., p. 10, n 13 in fine. 5/21

6 La pratique nous montrera si l évolution se fera, ou non, vers une codification. 2. La forme des PPP : La forme des PPP n est pas, d une part, un contrat nommé et défini par une loi, d autre part, n est pas non plus un contrat nommé dans la législation des marchés publics. Comme déjà démontré par Monsieur Didier Batselé (op. cit.) et Monsieur le Professeur Flamme (op.cit.), l imagination des parties et les contraintes économiques a boutissent à créer des structures extrêmement diverses. Le PPP peut ainsi se concrétiser, par exemple, au sein de sociétés communes avec personnalité juridique, de sociétés communes sans personnalité juridique, de conventions de coordination ou de simples ententes apparemment non formellement écrites. A cet égard, les cahiers de la Cour des Comptes donnent certains exemples comme le 10 ème Cahier d observations de la Cour des Comptes pour le Parlement wallon 13, ainsi que le 158 ème Cahier de la Cour des Comptes 14 qui montrent bien que la question se pose très concrètement dans la pratique quotidienne. Le 158 ème Cahier décrit ainsi un «projet» : en bref, le Ministère des Finances, direction d Anvers, souhaitait centraliser l ensemble de ses services. La Ville d Anvers propose alors à une société Y la cession d un immeuble pour autant qu il y soit édifié des services portuaires. Le terrain est ensuite cédé à une autre société qui entre en négociation avec la Régie des Bâtiments. Celui-ci cède un autre terrain à Y comportant un immeuble inachevé. L heureux propriétaire construit, suivant les règles définies par la Régie, les immeubles de bureaux nécessaires au regroupement du Ministère des Finances et ensuite, conclut un bail pour l occupation. La Ville d Anvers a donc vendu son terrain et encaissé le prix de vente, la Régie a fait de même pour sa propre parcelle de terrain et, ensuite, après construction, l ensemble a été pris en location par le Ministère des Finances. S agit-il d un seul marché complexe ou d une succession heureuse de contrats autonomes? La nécessaire liaison entre les différents contrats en fait un seul marché complexe de financement et de travaux même si plusieurs personnes juridiques différentes interviennent mais qu elles agissent toutes pour atteindre le même but. Il est vraisemblable qu ici, l on pourrait parler de PPP. 13 Session 97-98, p. 99 et sv. 14 Session 93-94, p. 328 et sv. 6/21

7 Si l on reprend les caractéristiques proposées ci-dessus, la majorité d entre elles sont présentes, seule la question de savoir s il existe un contrat d association et s il y a une participation aux risques et aux bénéfices de tous les intervenants peut se poser. L hypothèse de départ, la réalisation du projet et son aboutissement peuvent logiquement laisser supposer qu il existe effectivement un contrat d association, au moins informel. Y-a-t-il participation aux risques et aux bénéfices? En l espèce, nous ne disposons pas de suffisamment d éléments pour répondre à cette question. Il faut remarquer que la Cour des Comptes n émettra pas l opinion qu il y avait lieu à l application de la loi sur les marchés publics. Mais le propos principal du présent paragraphe est surtout de souligner l absence de forme au sens le plus général, sous laquelle un PPP peut être réalisé. Ce qui ne manque pas d avoir des effets juridiques évidents sur les relations entre les parties et leurs obligations à l égard des tiers. Et bien que cela ne soit pas l objet de la présente note, la participation d une entité publique pose bien entendu la question de la licéité économique de telles initiatives 15 et de l utilisation de techniques de droit privé pour conclure le PPP Participation d entités publiques et privées : La différence entre une entité publique et privée pourrait apparaître comme étant une évidence mais cela ne l est pas 17. Les mêmes auteurs proposent comme définition 18 des personnes publiques comme celles qui ont été constituées en vue de la prise en compte de l intérêt public et qui, pour cette raison, bénéficient de prérogatives particulières. Le Décret du 18 juillet 2003 (article 2) de la Communauté flamande indique quant à lui : «5 Parties de droit public : l Etat fédéral, une Communauté, une Région, une administration locale ou une personne qui est, directement ou indirectement, sous l influence déterminante d une ou plusieurs desdits autorités, ce qui apparaît du fait : a. que, soit elles financent ou couvrent principalement les activités de cette personne ; b. que, soit elles exercent un contrôle sur la gestion de cette personne ; 15 Diane Deom,, «Le statut juridique des entreprises publiques», 1990, p. 53 et sv. 16 D Hooghe et Vandendriessche, Op. cit., p. 19 et sv. 17 Mast, Dujardin, Van Damme, Vande Lanotte, «Overzicht van het Belgisch administratief recht», édit. 1999, p. 79, n 61, 18 Op. cit., p. 77, n 60. 7/21

8 c. que, soit elles désignent plus de la moitié des membres des organes de direction de cette personne». Il peut être admis, à suivre cette définition, que les personnes de droit public, ne concernent pas uniquement des autorités publiques mais également des personnes de droit privé assimilées aux autorités publiques 19. Il peut donc être admis que le participant public à un PPP peut être défini de la manière la plus large qui soit mais, à cet égard, il faudra néanmoins tenir compte des spécificités de l entité publique et, en restant dans le champ d application de la présente note, pourrait ne pas être soumis à la loi sur les marchés publics 20, comme par exemple les sociétés régionales d investissement et la S.F.I. 4. Le contrat fondateur d un PPP : Il ne s agit pas ici d analyser les modes de conclusion de pareils contrats mais de définir quel type de contrat éventuellement pourrait être conclu. Du point de vue de l instrumentum : Il faut ici renseigner à ce qui a déjà été dit ci-dessus en ce qui concerne la forme des PPP et leur exclusion formelle des contrats visés par les marchés publics, législation qui vise les contrats écrits 21. Il n y a en l espèce, d un point de vue strictement formel, aucune exigence de solennité, d instrumentum, d acte authentique, etc requise. Sur le plan strictement théorique, un accord verbal peut être engagé, l essentiel nécessaire étant qu il y ait accord entre les parties sur le but et les moyens à mettre en œuvre. A cet égard, il faut d ailleurs souligner que l article 2, 1 du Décret du 18 juillet 2003 de la Communauté flamande ne vise pas expressément un accord écrit. Dans la pratique, il est très peu vraisemblable qu un tel accord ne fasse pas l objet d un instrumentum en bonne et due forme. Du point de vue du negotium : Ce point sera développé ci-dessous dans le cadre de l examen de l objet d un PPP. 19 Publiek-private samenwerking in Vlaanderen. Een blik op het vlaams kenniscentrum en een analyse van het PPS- Decreet», Op. cit., p Loi du 2 avril 1962 relative à la société fédérale d investissement et aux sociétés régionales d investissement, articles 2 5 et Voir notamment article 1 de la Directive adoptée le 4 février 2004 et à contrario, l article 5 de la loi du 24 décembre /21

9 5. L objet des PPP : Il n existe pas de limitation de principe à l objet d un partenariat sauf en ce qui concerne les limitations classiques qui sont d une part, la compétence rationae materia du partenaire public impliqué et d autre part, les règles relatives au respect de l ordre public et des bonnes mœurs. L objet social peut parfaitement être lucratif ou non lucratif, commercial ou non. Il ne faut pas confondre non plus l objet d un partenariat avec une opération de privatisation dans laquelle la gestion et la propriété des infrastructures seraient éventuellement transférées au secteur privé 22. Il est certain qu outre les réalités économiques qui imposeront aux participants l inventivité nécessaire pour organiser un PPP 23, ceux-ci seront également nourris par les exclusions expresses du champ d application des nouvelles directives européennes 24. A cet égard, il faut souligner les possibilités d organiser des PPP dans les matières suivantes : - l encouragement de la recherche et du développement technologique - le co-financement de programmes de recherche, sauf si le marché de services, de recherche et de développement attribue le fruit exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage et qu il rémunère entièrement le prestataire de services - les marchés relatifs à l acquisition ou à la location de biens immeubles ou droits sur ces biens qui présenteraient des caractéristiques particulières qui rendent inadéquate l application des règles de passation d un marché public - les services audiovisuels ou de radiodiffusion revêtant une importance culturelle et sociale, cette exception s étendant, notamment à l achat, le développement, la production ou la co-production de programmes prêts à l utilisation et d autres services préparatoires tels que les scénari, les performances artistiques nécessaires pour la réalisation du programme et les marchés concernant le temps de diffusion d émissions - les services d arbitrage et de conciliation - les services financiers concernant les instruments de la politique monétaire, de taux de change, de dette publique, de gestion de réserves et d autres politiques qui concernent des opérations sur titres ou sur autres instruments financiers, en particulier des opérations d approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicataires - les ateliers protégés et les programmes d emplois protégés qui contribuent à l insertion ou la réinsertion des personnes handicapées sur le marché du travail. D autres objets peuvent être envisagés, en tenant compte de l exclusion de l article 3 de la loi du 24 décembre 1993 comme, à titre d exemples, les marchés de sécurité militaire, les marchés conclus dans le cadre d une coopération internationale etc 22 Les partenariats public-privé dans le secteur de l eau en zone urbaine, Synthèse OCDE, 2003, disponible sur 23 Voir à cet égard la note rédigée par Monsieur Patrick Thiel pour la Conférence publique Private Partnership du 29 septembre 1999 : «Quelques formes de partenariat avec les pouvoirs publics locaux», disponible sur 24 Le 4 février 2004, le Conseil des Ministres a décidé d adopter le projet commun approuvé par le Comité de conciliation du 9 décembre 2003 suite à l établissement d une position commune du Conseil arrêtée le 20 mars 2003 en vue de l adoption de la Directive du Parlement européen et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fourniture et de services. Le texte non encore officiel au jour de la rédaction de la présente note est disponible sur le site de la Commission européenne. 9/21

10 Un exemple concret à cet égard est la loi qui organise la répression du holiganisme, qui impose la participation notamment financière des clubs de football à la sécurité, entre autres, autour des stades 25. En tout état de cause, si l objet du PPP peut prendre des formes extrêmement diverses, il doit d une part, comme nous l avons déjà indiqué, ne pas être un contrat formellement repris dans les dispositions légales sur les marchés publics et d autre part, dépasser de par sa nature et son ambition même, la relation maître d ouvrage/entrepreneur La participation aux risques et aux bénéfices : Qui dit partenariat dit «partage du meilleur et du pire»! Il est intéressant à cet égard de citer Messieurs Michel Lequien et Marc Lordonnois 27 : «Le droit communautaire ne connaît en effet que des concessions et des marchés publics au sens des différentes directives «marchés» et de la communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit communautaire du 12 avril La distinction entre ces deux grandes catégories de contrats est fondée sur l existence ou non, d un risque d exploitation mis à charge du co-contractant de l administration. Lorsque le co-contractant de l administration supporte les risques liés à l exploitation de l infrastructure et/ou du service qui lui est confié, on se trouve, en droit communautaire, en présence d une concession ; lorsqu il n y pas de transfert de risques d exploitation et que l administration assure par le paiement d un prix la totalité de la rémunération à son co-contractant, il s agit d un marché public». On ne saurait mieux tracer la frontière entre les concessions et les marchés publics. Cette approche de la répartition des bénéfices et risques est par ailleurs à mettre en parallèle avec la forme et l objet des PPP. Le PPP n appartient ni à l une, ni à l autre de ces catégories, la caractéristique étant dès lors le partage des risques et des bénéfices. A cet égard, certains auteurs parlent de situation «Win Win» 28, le législateur flamand de plusvalue, mais la notion de bénéfice est quelque peu vague, pouvant être comprise comme une amélioration qualitative ou quantitative, sans réelle définition de contenu. La notion de risque quant à elle n est pas abordée par la doctrine or elle est le pivot des caractéristiques entre les contrats nommés (concessions, marchés publics et innommés) et les PPP. 25 Voir Jean-Marc Wolter «L action administrative instaurée par la loi du 21 décembre 1998 relative à la sécurité lors des matches de football passée au scanner de la constitutionnalité de la Cour d arbitrage», disponible sur 26 D Hooghe, Vandendriessche, Op. cit., p «Partenariat public-privé, la qualification juridique des futurs contrats de coopération», n 5194 du 13 juin 2003, p S. De Keyser, «PPP and E-Governement» in «A decade of the crossroad of law», p. 71 et sv. 10/21

11 7. La réalisation commune dans l intérêt général : Il nous semble qu il faille appréhender, nécessairement, les PPP à partir d un objet social incluant un intérêt public car, à défaut la coopération entre les entités publiques et privées relèverait simplement de la mise en œuvre d un projet strictement commercial ou industriel qui, il es vrai, pourrait éventuellement poser d autres problèmes d analyse relevant du droit de la concurrence (belge ou européenne) ou de la dispensation éventuelle d aides publiques. La Charte des droits fondamentaux de l Union européenne 29 indique en son article 36 intitulé «Accès aux services d intérêt économique général» : «L Union reconnaît et respecte l accès aux services d intérêt économique général tel qu il est prévu par les législations et pratiques nationales, conformément au Traité instituant la Communauté européenne afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l Union». L article 36 se rapporte exclusivement à la notion de services d intérêt économique général mais 30 : «( ) Ils désignent les activités de services marchands remplissant des missions d intérêt général et soumises de ce fait, par les Etats membres, à des obligations de services publics. C est le cas des services en matière de réseaux de transport, d énergie, de communications». Ils supposent un paiement par le consommateur usager. d intérêt général qui : En cela, ils diffèrent des services «( ) désignent les activités de services marchands ou non, considérés comme étant d intérêt général par les autorités publiques et soumises pour cette raison à des obligations spécifiques de services publics». Il est certain que la définition des services d intérêt général doit être approfondie. De même, des paramètres clairs sont nécessaires pour identifier la différence entre services d intérêt général (par exemple à l heure actuelle éducation, santé, etc ) et services d intérêt économique général (par exemple, à l heure actuelle, les télécommunications, l énergie, etc ). L inclusion des services dans l une ou l autre catégorie est sujette à fluctuations en fonction de l évolution sociale de nos sociétés. En ce qui concerne la présente note, il semble que seuls les services d intérêt économique généraux puissent être inclus dans l objet d un PPP. 8. Conclusion: 29 J.O.C.E. du 18 décembre C.364/1. 30 Commission européenne, rapport à l intention du Conseil européen de Laeken, les services d intérêt général, 17 octobre 2001, Com. (2001), 598, p /21

12 Les caractéristiques rapidement parcourues des PPP montrent une structure «sui generis» qui ne relève pas du champ d application de la législation sur les marchés publics mais qui, au travers de ses autres caractéristiques, malgré une participation d une entité privée et eu égard au caractère d intérêt général de l objet du PPP, pourrait éventuellement, devoir tenir compte des dispositions en matière de publicité, d égalité ou de transparence auxquelles sont soumis les organismes «adjudicateurs» en droit belge ou européen, sinon même y être soumise pour d autres motifs. TITRE II : BREF RAPPEL DES DISPOSITIONS LEGALES PERTINENTES EN DROIT BELGE ET EUROPEEN 1. Définition du champ d application de la présente note : La présente note aborde uniquement la discussion sur les marchés dépassant les seuils européens et n abordera pas la discussion relevant de l application des articles 2 et 3 de la loi du 24 décembre D autre part, elle est centrée exclusivement sur l application de la loi sur les marchés publics aux PPP. 2. L article 4 de la loi du 24 décembre 1993 : Le paragraphe 2, 8 de cet article stipule que la loi est applicable : «( ) aux personnes qui, à la date de la décision de lancer un marché ; - ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial et - sont dotées d une personnalité juridique et dont soit l activité est financée majoritairement par des autorités ( ) soit la gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes soit plus de la moitié des membres de l organe d administration, de direction ou de surveillance sont désignés par ces autorités ou organismes». 3. Les dispositions européennes : 12/21

13 A. Les termes de la loi belge sont la transcription fidèle des directives 92/50, 93/37, 93/36 et 93/38. B. Le texte non encore officiel 31, reprend les mêmes dispositions. TITRE III DISCUSSION DES CRITERES AU TRAVERS DE LA JURISPRUDENCE DE LA C.E.J.L. 1. Définition d un organisme public : La Cour européenne de justice a, dans plusieurs arrêts 32, réaffirmé clairement sa position définie dans le premier arrêt du 15 janvier 1998 (Mannesnann), à savoir : «( ) Un organisme de droit public est un organisme créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial doté de la personnalité juridique et dépendant étroitement de l Etat, de collectivités territoriales et d autres organismes de droit public. Il ressort de cette disposition que les trois conditions qu elle énonce ont un caractère cumulatif». Il apparaît donc, à contrario, qu un organisme public créé pour satisfaire un besoin éventuellement d intérêt général, ayant un caractère industriel ou commercial, n est pas soumis à la réglementation sur les marchés publics, ce que la Cour précise expressément dans son dispositif du 15 janvier 1998 en indiquant : «Une entreprise qui exerce des activités commerciales et dont un pouvoir adjudicateur détient la majorité des parts, ne doit pas être considérée comme un organisme de droit public ( ) au seul motif que cette entreprise aurait été créée par le pouvoir adjudicateur ou que ce dernier lui transférerait les moyens financiers découlant des activités qu il exerce en vue de satisfaire des besoins d intérêt général à caractère autre qu industriel ou commercial». Le point essentiel ici est de souligner qu à défaut de cumul des trois conditions énoncées, il n y a pas d organisme public au sens des dispositions légales européennes analysées. 2. L inclusion éventuelle d entités privées dans la définition d organismes publics : 31 Op. cit., texte du comité de conciliation janvier 1998, C-44/96, Mannesnann ; 1 er février 2001, C-236/99, République française ; 22 mai 2003, C- 18/01, Korhonen et 16 octobre 2003, Royaume d Espagne, C-283/00. 13/21

14 Au point 41 de son arrêt Mannesnann, la Cour indique : «( ) Une entreprise qui exerce des activités commerciales et dont un pouvoir adjudicateur détient la majorité des parts ne doit pas être considérée comme un organisme de droit public au sens de l article 1 er, sous b., de la directive 93/37 et partant, comme un pouvoir adjudicateur au sens de cette disposition, au seul motif que cette entreprise aurait été créée par le pouvoir adjudicateur ou que ce dernier lui transférerait des moyens financiers découlant des a ctivités qu il exerce en vue de satisfaire des besoins d intérêt général à caractère autre qu industriel ou commercial». La Cour poursuit son analyse dans son arrêt du 10 mai , en précisant au point 39 : «( ) En l espèce, il ressort du dossier que l entité en question fournit ses services aux exposants contre versement d une contrepartie. Par son activité, elle satisfait des besoins de nature commerciale ( )». Au point 43 du même arrêt, la Cour considère : «( ) Une entité : - qui a pour objet d exercer des activités visant l organisation de foires, d expositions et d autres initiatives semblables, - qui n a pas des but lucratif mais dont la gestion repose sur des critères de rendement et d efficacité ainsi que de rentabilité, - et qui opère dans un environnement concurrentiel, n est pas un organisme de droit public ( )». Cet enseignement sera poursuivi dans l arrêt 34 du 15 mai 2003 qui précise en ses points 54, 55 et 57 : «( ) Aux fins de résoudre la question de la qualification éventuelle d organisme de droit public de différentes entités de droit privé, la Cour s est, suivant une jurisprudence constante, uniquement bornée à vérifier si ces entités réunissaient les trois conditions cumulatives énoncées aux articles 1 er, sous b., deuxième alinéa, des directives 92/50, 93/36 et 93/37 en considérant que le mode de constitution de l entité concernée était à cet égard indifférent ( ). Il ressort des principes ainsi dégagés par la jurisprudence de la Cour que le statut de droit privé d une entité ne constitue pas un critère susceptible d exclure sa qualification de pouvoir adjudicateur au sens de l article 1 er, sous b., des directives 92/50, 93/36 et 93/37 et partant, de l article 1 er, 1 er de la directive 89/665 ( ). Eu égard à cette considération, on ne saurait interpréter la notion d organisme de droit public employée à l article 1 er, sous b., 2 ème alinéa, des directives 92/50, 93/36 et 93/37 en ce sens qu il serait loisible aux Etats membres d exclure d emblée les sociétés commercial es sous contrôle public du champ d application personnel de ces directives et partant, de la directive 89/665». 33 Agora, C-223/99 et C-260/99 du 10 mai C-214/00, Royaume d Espagne. 14/21

15 Il est simplement rappelé ici que la directive 89/665 est relative aux recours en matière de marchés publics. En résumé, un organisme public a comme objet la satisfaction de besoins d intérêt général autres qu industriel ou commercial, qu il soit une entité privée ou non. 3. Financement par une autorité publique : La condition énoncée est un financement «majoritairement» à charge d une autorité publique. La Cour, dans son arrêt du 3 octobre , indique en son point 32 : «En outre, l interprétation suivant laquelle le terme «majoritairement» doit être entendu comme signifiant «plus de la moitié» est également conforme à ce qui a été prévu ( )». Il est alors renvoyé aux diverses directives. Le point 32 est expressément confirmé au point 2 du dispositif. Il n en reste pas moins vrai, comme discuté dans le même arrêt, qu il y a lieu d apprécier, in concreto, la qualification des fonds versés éventuellement par des organismes publics, pour savoir s ils doivent être pris en compte ou non, pour la détermination d un intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial 4. La notion de contrôle de gestion : Cette notion est abordée de manière pragmatique par la Cour qui en a livré un enseignement dans plusieurs arrêts 36. Les indices qui permettront d établir un contrôle éventuel par une autorité publique seront notamment le pouvoir de nomination des principaux dirigeants (point 37, C-353/96), la faculté d adresser à l organisme les grandes lignes de la politique qu il doit suivre et la capacité du Ministre d éventuellement contrôler l activité économique (point 38, C-353/96 affaire C- 306/97). L arrêt C-237/99 renseigne comme critère, les contrôles prévus sur l activité, la possibilité de suspendre les organes dirigeants, la détermination du profil de gestion et un ensemble de mesures qui impliquent un contrôle permanent. A contrario, l arrêt du 27 février 2003 indique, en son point 74, qu un simple contrôle à postériori ne répond pas aux critères de contrôle de la gestion. 35 Université de Cambridge, arrêt du 3 octobre 2000, affaire C-380/ décembre 1998, Connemara Machine Turf, Affaire C-306/96 ; 17 décembre 1998, Irlande, Affaire C-353/96 ; 1 er février 2001, République française, Affaire C-237/99 ; 27 février 2003, Adolphe Truley, Affaire C-373/00. 15/21

16 Par contre, précise l arrêt : «( ) Répond en revanche à un tel critère une situation dans laquelle d une part, les pouvoirs publics contrôlent non seulement les comptes annuels de l organisme concerné mais également sa gestion en cours, sous l angle de l exactitude des chiffres cités, de la régularité, de la recherche d économies, de la rentabilité et de la rationalité, et d autre part, ces mêmes pouvoirs publics sont autorisés à visiter les locaux d exploitation des installations dudit organisme et à rapporter les résultats de ces contrôles à une collectivité territoriale détenant, par le biais d une autre société, le capital de l organisme en question». 5. La personnalité juridique indépendante : La Cour accepte très clairement l existence de personnalités juridiques morales indépendantes et même, comme montré ci-dessus, elle va au-delà de la simple existence juridique pour apprécier l influence réelle ou non sur une entité juridique indépendante ces organismes de droit public. Le principe d indépendance a très rapidement été posé dans l arrêt du 17 décembre , au points 32 et 33. Au point 32, la Cour constate qu un pouvoir organisateur peut être doté de la personnalité juridique : «Il est par ailleurs constant qu il ne passe pas de marché public pour le compte de l Etat ou d une collectivité territoriale». La Cour poursuit dès lors au point 33, qu il : «( ) ne saurait être considéré comme étant l Etat ou une collectivité territoriale ( )». Mais le respect de la personnalité juridique séparée étant posé, cela n empêchera cependant pas la Cour, dans le cadre de l examen du contrôle par un pouvoir adjudicateur, de cette entité autonome, de décider qu elle est, en l espèce, soumise à la législation en matière de marchés publics. 6. L intérêt général du point de vue européen : L arrêt C-283/00 (Royaume d Espagne) reprend, en quelques considérants précis (74 à 95), l enseignement de la Cour, notamment en ce qui concerne la définition à donner à un organisme de droit public, l application des règles de ce dernier à des entités privées, la définition du contrôle de gestion et, poursuit, de manière extrêmement claire, et propose pour la première fois, une définition précise de l intérêt général, en indiquant : «En outre, il ressort d une jurisprudence constante que constituent en général des besoins d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial, au sens de l article 1 er, sous b., des directives communautaires relatives à la coordination des procédures de passation 37 C-353/96, Op. cit. 16/21

17 de marchés publics, des besoins qui, d une part, sont satisfaits d une manière autre que par l offre de biens ou de services sur le marché et que d autre part, pour des raisons liées à l intérêt général, l Etat choisit de satisfaire lui-même ou à l égard desquels il entend conserver une influence déterminante» 38. Dès lors, il découle, à contrario, qu une prestation a un caractère indu striel ou commercial lorsqu elle est satisfaite par des opérateurs qui offrent les biens ou les services sur le marché. A cet égard, la notion de but lucratif et de participation aux risques de l activité est un indice important pour la définition du service ou du bien proposé dans les conditions normales par l opérateur économique. Ainsi, la Cour considère dans l arrêt 283/00, en son point 82 : «Si l organisme opère dans des conditions normales du marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l exercice de son activité, il est peu probable que les besoins qu il vise à satisfaire soient d une nature autre qu industrielle ou commerciale» 39. Il peut dès lors être admis que pour qu il y ait un intérêt général, autre qu industriel et commercial, il faut qu il y ait nécessairement, mais pas suffisamment, que les services ou biens disponibles ne soient pas livrés par le marché et qu un organisme public, volontairement, se substitue au marché pour assurer la livraison des services ou des biens. Cependant, l existence d une concurrence développée ne permet pas, à elle seule, de conclure à l absence d un besoin d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial 40. Enfin, la Cour enseigne clairement dans ses arrêts du 16 octobre 2003 et du 27 février , que la notion de besoin d intérêt général est une notion autonome du droit communautaire ou, qu en d autres termes, cette notion doit être appliquée de manière égale dans tous les pays de l Union. TITRE IV APPLICATION DES DISPOSITIONS LEGALES EUROPEENNES EN MATIERE DE MARCHES PUBLICS AUX PPP (LES PPP SONT-ILS DES POUVOIRS ADJUDICATEURS?) 1. La distinction des PPP suivant qu ils ont ou non la personnalité juridique : 38 Voir également à cet égard les arrêts du 22 mai 2003, C-18/01, Op.cit. et du 27 février 2003, Op. cit., C-373/ Voir aussi l arrêt C-18/01 (op. cit.) au point 82 et les arrêts du 10 mai 2001 (op. cit.), C-223/99 et C-269/99 au point Arrêt du 27 février 2003, C-373/00 (op. cit), dispositif point Arrêt du 27 février 2003, op. cit., n 45 et arrêt du 16 octobre 2003, dispositif. 17/21

18 Comme déjà indiqué ci-dessus, les partenariats peuvent se conclure dans des structures très diverses et notamment, sans personnalité juridique, comme des groupements d intérêt économique (éventuellement européens), des sociétés momentanées, la société interne, le consortium visé à l article 10 du Code des sociétés, des partenariats divers, La législation belge en connaît par exemple en matière de développement de prototypes (remboursement en cas de succès), etc Si l on applique strictement le texte légal et la jurisprudence de la Cour européenne, initiée par l arrêt Mannesnann, ce type de partenariat ne devrait pas être soumis à la matière régissant les marchés publics, pour autant bien entendu que l on reste dans le cadre des caractéristiques proposées au début de la présente note. Cela n empêche bien entendu pas le respect des principes d égalité et de transparence. Cependant, ce constat ne satisfait probablement pas l observateur neutre qui, déjà dans un premier temps, doit constater l absence de toute publicité organisée et, ensuite un manque d ouverture réelle sur le marché. Si le PPP jouit d une personnalité juridique, il se trouvera vraisemblablement dans la forme d une société commerciale ou d une entité juridique s étant vue reconnaître la personnalité juridique par le législateur compétent. Il faut d ailleurs à cet égard souligner que le législateur ne peut, cependant, faire usage d un éventuel droit de soustraire ces entités aux obligations objectivement mises à leur charge, s ils répondent à la définition de pouvoir adjudicateur L objet des PPP : Comme il a déjà été dit, l objet peut être extrêmement divers et peut couvrir l ensemble des activités marchandes et non marchandes. L objet, comme nous l avons vu, d un PPP peut parfaitement être celui d un contrat ou d une activité expressément exclue du champ d application des marchés publics par le législateur européen. Il n y a dès lors dans ce cas, pas de question quant à l applicabilité de la législation sur les marchés publics. Si l objet du PPP est strictement et de manière évidente, commercial ou industriel, la question de l application de la législation sur les marchés publics trouvera aisément une réponse négative. Mais, la question se pose de la définition de «besoins d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial». Dès son arrêt BFI, la Cour a très clairement indiqué : 42 Royaume d Espagne, Affaire C-214/00 et Royaume d Espagne, Affaire C-283/00. 18/21

19 «( ) Le législateur a opéré une distinction entre d une part, les besoins d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial et, d autre part, les besoins d intérêt général ayant un caractère industriel ou commercial ( ). Les besoins d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial s apprécient objectivement ( )». Cette distinction étant posée, il convient d en délimiter les contours, ce que fait la Cour dans son arrêt du 16 octobre 2003, (point 80) en indiquant : «En outre, il ressort d une jurisprudence constante que constituent en général des besoins d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel et commercial ( ), des besoins qui, d une part, sont satisfaits d une manière autre que par l offre de biens ou de services sur le marché et que d autre part, pour des raisons liées à l intérêt général, l Etat choisit de satisfaire lui-même ou à l égard desquels il entend conserver une influence déterminante» 43 Il ne saurait cependant être admis que la seule existence sur le marché des biens ou des services concernés par la réalisation d un besoin, permet de conclure à l absence d un besoin d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial. C est ainsi que dans son arrêt du 27 février , la Cour indique, dans le point 3 de son dispositif : «L existence d une concurrence développée ne permet pas, à elle seule, de conclure à l absence d un besoin d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial. Il appartiendra à la juridiction de renvoi d apprécier l existence ou non d un tel besoin en prenant en compte l ensemble des éléments juridiques et factuels pertinents, tel s que les circonstances ayant présidé à la création de l organisme concerné et les conditions dans lesquelles il exerce son activité». En l espèce, la Cour constatait, dans le même arrêt, à l article 57 : «( ) La circonstance qu une collectivité territoriale a l obligation légale de prendre en charge les funérailles et, le cas échéant, d en assumer les frais -, dans l hypothèse où celles-ci n auraient pas été organisées dans un certain délai après l établissement du certificat de décès, constitue un indice de l existence d un tel besoin d intérêt général». En d autres termes, l intérêt général peut se mouvoir dans un contexte concurrentiel. La poursuite ou l absence de poursuite d un but lucratif ne semble pas non plus décisif dans la détermination de la définition d un intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial. En effet, la Cour a considéré dans son arrêt du 10 mai qu un organisme n est pas nécessairement de droit public parce qu il n a pas de but lucratif mais que par contre : «( ) En l espèce, il ressort du dossier que l entité en question fournit ses services aux exposants contre versement d une contre-partie. Par son activité, elle satisfait des besoins de nature commerciale (...)». 43 Voir également l arrêt du 22 mai 2003, C-18/01, point 50, Op.cit. et arrêt du 22 mai 2003, Op. cit., point Op. cit., C-373/ Op. cit., C-223/99 et C-260/99. 19/21

20 Cette approche est d ailleurs confirmée par l arrêt du 22 mai lorsqu il est enseigné : «Une société anonyme créée, détenue et gérée par une collectivité territoriale répond à un besoin d intérêt général ( ) lorsqu elle acquiert des services à promouvoir le développement d activités industrielles ou commerciales sur le territoire de ladite collectivité. Afin d évaluer si ce besoin est dépourvu de caractère industriel ou commercial, il appartient à la juridiction nationale d apprécier les circonstances ayant présidé à la création de cette société et les conditions dans lesquelles elle exerce son activité en ce compris, notamment, l absence de poursuite d un but de lucre, à titre principal, l absence de prise en charge des risques liés à cette activité ainsi que le financement public éventuel de l activité en cause» (c est nous qui soulignons). Il semble dès lors bien que du point de vue de la Cour, la commercialité d un acte n est pas nécessairement déterminée par la présence ou non, de concurrence, ni nécessa irement par la recherche d un but lucratif (bénéfice) mais qu il s agit là d indices permettant éventuellement d évaluer l activité analysée et ce, en tenant compte d un indice qui semble important puisque repris dans trois arrêts 47. En résumé, il semble qu il y aura un besoin d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial, notamment en l absence de : - concurrence - recherche de bénéfice (activité lucrative) - prise de risque de l opérateur - gestion ne reposant pas essentiellement sur des critères de rendement, d efficacité et de rentabilité. Ces critères n étant pas nécessairement cumulés, l appréciation devra être faite «in concreto». A contrario, si au travers d un organisme, même privé, une collectivité publique choisit de satisfaire elle-même un besoin qu elle définit comme étant d intérêt public, l objet du PPP tombera dans le champ d application de la législation sur les marchés publics. 3. L influence du partenaire public dans les PPP : Il a déjà été dit plus haut ce qu il faut entendre par un financement majoritaire du partenaire public (voir n 2.3.). Il peut également être renvoyé à ce qui a été exposé ci-dessus quant à la définition qu il faut entendre par un organisme de droit public qui, en tant que pouvoir adj udicateur, détient la majorité des parts ou a une influence significative. 46 Op. cit., C-18/ Agora (C-2239/99 et C-260/99, au n 40) ; Korhonen (C-18/01 au point 59) et Royaume d Espagne (C-283/00 au point 82). 20/21

21 4. Conclusion : La multiplicité des structures PPP ne permet pas d apporter une réponse univoque à la question de savoir si la législation sur les marchés publics s appliquera à ceux-ci. Il s agira à chaque fois d un cas d espèce qui devra être apprécié, d une part, en application des critères formels et d autre part, en tenant compte de l enseignement de la Cour européenne de justice. En l état actuel des textes légaux et de la jurisprudence, il faut considérer que les PPP sans personnalité juridique propre, qui passeront des contrats avec des tiers, ne seront pas soumis à la législation sur les marchés publics. Il en sera de même lorsque les PPP, avec ou sans personnalité juridique, auront comme objet strict, des objets sociaux expressément exclus du champ d application de la législation sur les marchés publics. En restant dans l objet de la discussion de la présente note, la difficulté d analyse se présentera essentiellement lorsqu un PPP aura un objet social, commercial ou industriel, mais que celui-ci, selon les critères définis par la jurisprudence de la Cour européenne, pourrait néanmoins être considéré comme satisfaisant à l intérêt général économique mais chaque cas sera différent, d autant plus qu outre la jurisprudence de la Cour européenne, l appréciation devra se faire in concreto par le juge national /21