Droits d'auteur et livre numérique

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1 Louise Deméestere Paris II Panthéon Assas DESS Droit du multimédia et de l'informatique Droits d'auteur et livre numérique Mémoire rédigé sous la direction du Prof. Linant de Bellefonds

2 Sommaire Introduction Terminologie Définition du livre numérique. Description technique du livre numérique Avantages du livre numérique par rapport au livre papier Partie preliminaire: La qualification juridique du livre numérique Section I: La qualification du livre numérique en fonction de les modalités de sa creation 1: Le livre numérique, oeuvre collective 2: Le livre numérique, oeuvre de collaboration 3: Le livre numérique, oeuvre composite Section II: La qualification du livre numérique en fonction de ses composantes 1: Le livre numérique, oeuvre littéraire 2: Le livre numérique, logiciel 3: Le livre numérique, base de données électronique 4: Le livre numérique, produit multimedia Partie I: Le respect des droits d'auteur par l'éditeur du livre numérique Section I: Le contrat d'exploitation de l'oeuvre littéraire en vue de la realisation d'un livre numérique 1: La qualification de contrat d'édition I. L'existence d'un contrat d'édition pour le livre numérique II. Les autres types de contrats d'exploitation du livre numérique 2: Les clauses du contrat d'exploitation I. La cession des droits d'exploitation Droit de reproduction Droit de représentation Droit de distribution Droits d'adaptation et de modification Formalisme de la clause de cession de droits II. La rémunération de l'auteur II. Les obligations des cocontractants Section II: La création du livre numérique 1: Les droits des créateurs du livre numérique I. Les droits de l'éditeur du livre numérique Droits d'auteur de l'éditeur Droits voisins de l'éditeur/producteur

3 II. Les droits des autres createurs du livre numérique 2: Les droits des auteurs des oeuvres préexistantes incorporées au livre numérique Les oeuvres préexistantes entierement incorporées dans le livre numérique Les oeuvres préexistantes incorporées par liens hypertexte Partie II: Le respect des droits d'auteur par l'acquéreur du livre numérique Section 1: Les modalités d'acquisition du livre numérique 1: Le livre numérique sur support physique amovible Les droits decoulant de la propriete du support physique Le droit de ceder le support physique Le droit de preter le support physique 2: Le livre numérique obtenu par téléchargement Les differentes facons d'acquerir le livre numérique par téléchargement Les conséquences de l'enregistrement du livre numérique sur le disque dur de l'utilisateur L'interdiction de cession du livre numérique obtenu par téléchargement Le probleme du prêt du livre numérique obtenu par téléchargement Section II: L'utilisation des fonctions du livre numérique par l'acquéreur 1: Les divers fonctionnalités du livre numérique Les fonctionnalités pouvant porter atteinte aux droits patrimoniaux Les fonctionnalités qui peuvent porter atteinte aux droits moraux 2: La restriction de l'utilisation du livre numérique Les restrictions par dispositifs techniques Les restrictions permises par la loi Une voie mediane: la voie contractuelle Conclusion

4 Introduction Demandez à n'importe quel individu ce qu'il pense du livre numérique, et il y a de fortes chances qu'il fasse une grimace avant de dire qu'il ne voit pas l'intérêt de lire un livre sur écran plutot que sur papier 1. On parlait beaucoup du livre numérique vers les années , à l'époque du triomphe de la net économie, et avant l'éclatement de la bulle internet. En France comme ailleurs, une foule d'éditeurs de livres numériques ont fait apparition 2 ; en juin 1999, la Commission de réflexion sur le livre numérique rendait un rapport identifiant les effets du développement d'internet et de la numérisation sur la politique du livre et de la lecture 3. Outre Atlantique, l'optimisme était similaire. Aujourd'hui, la plupart des éditeurs de livres numériques en France et à l'étranger ont disparu, et ceux qui subsistent, notamment numilog.com et manuscrit.com en France, qui ne sont d'ailleurs pas tant éditeurs que prestataires de services de publication, ne réalisent qu'une partie marginale de leur chiffre d'affaires sur la vente de livres numériques, même s'il affirment que la vente de livres numériques est en augmentation 4. Le livre numérique est un échec commercial 5, alors que la vente en ligne de livres papier est un relatif succès 6. Cependant, malgrè l'attitude récalcitrante de l'individu moyen et cet apparent échec commercial, le livre numérique s'insinue peu à peu dans notre vie quotidienne, presque sans qu'on ne s'en rende compte. Nombreux sont les ordinateurs à usage familial sur lesquels ont été installés un encyclopédie ou dictionnaire; tous nos Codes législatifs sont consultables sur le site legifrance.fr 7 ; le lycéen qui prépare son Bac de français peut aisément trouver l'intégralité des oeuvres inscrites au programme sur internet. Ce sont là 1 D'ailleurs, dans un sondage IPSOS réalisé en 2001, à la question: En imaginant que cela devienne plus facile et plus agréable, notamment par la création de nouveaux supports, cela vous semble t il envisageable de lire un texte directement sur écran?, les deux tiers des sondés ont répondu par la négative. 2 En France: Cytale, chapitre.com, 00.com, etc. 3 Dit rapport Cordier : 4 M. Jacot, Envol des ventes de livres en ligne, article paru dans LeMonde, 29/04/04 5 L. Wéeks, E Books Not Exactly Flying Off the Shelves, article paru dans le Washington Post, 6/7/02 6 M. Jacot, Envol des ventes de livres en ligne, ibid: Les librairies en ligne telles que fnac.com, amazon.fr, alapage ou chapitre.com réalisent actuellement entre 3 et 5% des ventes totales de livres, sans se substituer à la vente en magasin. 7

5 des livres numériques, même si quand on parle de livre numérique on pense d'abord au roman qu'on lit pour se divertir et qui n'est pas, il est vrai, le candidat idéal pour devenir un livre numérique best seller. Quoique: quand on réflechit à toutes les avantages procurés par la nature numérique du livre numérique, on peut s'étonner qu'il ne génère pas plus d'enthousiasme. Avant de s'attarder sur les façons dont le livre numérique peut enrichir, voire bouleverser, l'acte de lecture, il est indispensable de se mettre d'accord sur la terminologie utilisée et surtout sur une définition du livre numérique, puis d'en decrire le fonctionnement technique. Terminologie Le livre numérique n'est pas toujours appellé ainsi. Les anglophones l'appellent e book ou ebook, contraction de electronic book; en français on utilise parfois sans distinction les termes livre numérique et livre électronique, les québécois préferant le mot livrel. Dans cette étude nous utiliserons le terme livre numérique, que nous distinguerons du livre électronique. Quant au livre traditionnel, imprime, certains anglophones l'appellent p book, contraction de paper book, ou parfois plus affectueusement trée book; nous l'appellerons simplement livre papier. Définition du livre numérique. Pour définir le livre numérique, partons des deux termes qui le composent. Le mot livre recouvre deux réalités: d'un part, c'est un assemblage de feuilles portant un texte, réunies en un volume relié ou broché ; d'autre part, c'est un volume imprimé considéré du point de vue de son contenu. 8 Ainsi, le mot vise à la fois un contenant et un contenu. Quant au terme numérique, il se dit de la représentation d'informations ou de grandeurs physiques au moyen de caractères tels que des chiffres 9. Actuellement, le systeme de numérisation le plus couramment utilisé est le systeme binaire, dans lequel chaque information est représentée par soit 1, soit 0. On peut penser que pour définir le livre numérique, il suffit de superposer ces deux termes; le livre numérique serait un livre au format numérique. Or la réalité est plus complexe. De nos jours, rares sont les livres qui ne sont pas, sinon écrits, du moins édités par ordinateur 10 ; c'est ainsi que la quasi totalité des livres édités aujourd'hui ont été pendant un temps des livres au format numérique. Or ce ne sont des livres numériques per se que s'ils restent au format numérique et sont distribués ainsi, même s'ils peuvent être distribués en format papier parallélément. Certains livres numériques sont d'ailleurs impossibles à reproduire de facon satisfaisante en format papier: par exemple, un ouvrage de sciences physiques numérique composé de texte accompagné d'images animées perd en grande partie son intérêt s'il est imprimé, puisque les animations deviennent alors statiques. 8 Le Petit Larousse illustre, ed Le Petit Larousse illustre, op. cit. 10 C'est ce qu'on appelle l'éditique ou publication assistée par ordinateur (PAO).

6 Si le livre numérique n'est pas simplement la version numérique d'un livre traditionnel, comment alors le définir? La définition du livre donnée ci dessus n'est pas transposable au livre numérique, puisqu'à la différence du livre papier, le contenu et le contenant du livre numérique peuvent être dissociés. Un contenant peut permettre d'accéder à plusieurs contenus, de même qu'un contenu peut être accessible au moyen de plusieurs contenants. De fait, utiliser le même terme pour le livre numérique contenant et le livre numérique contenu est inevitablement source de confusion; c'est pourquoi il faut preferer comme le propose la Commission de reflexion sur le livre numérique dans son rapport, d'utiliser le terme livre électronique pour evoquer l'outil informatique grâce auquel le livre numérique est accessible. Le terme livre numérique évoquera donc seulement le contenu numérique auquel on accède au moyen d'un livre électronique. Toutefois, cette définition doit être à nouveau restreinte, sans quoi on pourra considérer par exemple qu'un jeu vidéo est un livre numérique sous prétexte que c'est un contenu numérique auquel on peut accéder grâce à un livre électronique 11. De même, un film sur DVD ou un album de musique sont des livres numériques si on retient cette définition. Pour delimiter le type de contenu qui pourra recevoir la qualification de livre numérique, il peut être opportun de se référer à nouveau au livre traditionnel. Il existe une grande variété de types de livres papier: le roman, le recueil de nouvelles, la pièce de théâtre, le traité, le manuel technique, l'ouvrage scolaire, l'encyclopédie, l'atlas, l'annuaire, le livre de photos ou d'images, le livre de cuisine, le guide touristique, le catalogue, la brochure Il est difficile de déterminer ce que tous ces types de livres ont en commun, si on met de côté leur aspect physique, à savoir qu'ils contiennent tous des pages en papier reliées. Pour le reste, on peut dire que la perception de tous ces types d'oeuvres se fait principalement par la vue. Ce critère n'est toutefois pas satisfaisant dans la mesur où serait alors qualifié de livre numérique tout produit multimédia; après tout, un cd rom permettant une visite virtuelle du Louvre est bien une oeuvre principalement visuelle; or il est difficile d'y voir un livre numérique. Il nous faut donc restreindre encore le champ du livre numérique, et accepter que certains livres ne sont pas des livres numériques lorsqu'ils sont numérisés. En fait, l'intérêt principal du livre numérique doit résider dans le texte, et s'il contient d'autres éléments, ceux ci ne doivent être qu'accessoires. Par exemple, un livre de photos numérisé ne sera pas un livre numérique, même si les photos sont accompagnées d'une légende; en revanche, pourra être livre numérique la version numérisée du livre illustré pour enfants dès lors que les images sont là pour illustrer le texte, et non l'inverse. Enfin, une fois établit que le livre numérique doit avoir un contenu principalement textuel, il faut préciser que la lecture du livre numérique doit se faire au moyen d'un livre électronique et d'un logiciel spécifique aux livres numériques, sans quoi pourront être qualifiés de livres numériques les sites internet. Au final, la définition du livre numérique que nous retiendrons est la suivante: est livre numérique le contenu numérique principalement textuel et auquel on accède au moyen d'un livre électronique et d'un logiciel de lecture de livres numériques. 11 On pourrait d'ailleurs arguer que c'est la version électronique des livres dont vous êtes le héros. 12 Voir la définition de livre dans Le Nouveau Petit Robert, ed

7 Cette définition est toutefois loin d'être parfaite. A la suivre, on devrait qualifier de livre numérique la publication périodique au format numérique, comme par exemple les quotidiens qu'on peut télécharger sur son ordinateur portable tous les matins; or les periodiques en format papier ne sont pas des livres, et par analogie ils ne doivent pas être considérés des livres numériques lorsqu'ils sont numérisés. En outre, notre définition exclut du champ du livre numérique le livre numérique audio 13, ce qui peut paraître incohérent étant donné qu'un livre numérique textuel peut comporter une fonction de lecture à haute voix. Malgre ces réserves, nous nous en tiendrons à la définition du livre numérique que nous avons établie. Elle est suffisamment réstreinte pour ne viser que les oeuvres que le bon sens conduirait à appeller livres numériques, mais suffisamment large pour recouvrir la grande variété de livres numériques qui existent. Description technique du livre numérique D'un point de vue technique, le livre numérique est un contenu représenté par une suite binaire. De fait, c'est un objet immatériel, du moins si on adhère à l'idée qu'une information est immatérielle. Pour qu'un être humain puisse appréhender un livre numérique, il faut que le contenu soit matérialisé au moyen d'un outil informatique. L'outil informatique traite la suite binaire afin de la communiquer sous forme analogique. Le livre numérique peut se présenter à nous de deux facons: soit sur un support physique amovible, qui est communément un CD rom mais qui peut aussi être une disquette ou un DVD; soit indépendamment de tout support physique, de tel sorte que l'entrée en possession du livre numérique nécessite un téléchargement par télétransmission, le plus souvent par le biais d'internet. Le livre numérique ainsi obtenu est lu par un outil informatique: le livre électronique. La lecture se fait suite à l'insertion du support physique amovible dans le livre électronique ou, lorsque le livre numérique a été acquis par téléchargement, suite à son enregistrement sur le disque dur du livre électronique. Les livres électroniques sont de plusieurs sortes. Il peut s'agir d'un appareil dédié aux livres numériques, du type Rocket ebook, SoftBook ou Hiebook 14. Un tel appareil consiste généralement en un boîtier de la taille d'un livre ou d'une tablette, avec écran LCD tactile. On navigue dans le livre numérique au moyen de touches avant et arrière et on a accès aux fonctionnalités grâce à des menus déroulants. Le livre électronique peut aussi être un outil informatique non spécifiquement conçu pour être lecteur de livres numériques: un assistant personnel (PDA), par exemple le PalmPilot ou le Pocket PC; un ordinateur de bureau ou portable; ou même un téléphone portable. C'est là le résultat du phénomène de convergence des technologies. Du fait que le livre numérique a un format spécifique choisi par l'éditeur, il ne peut être lu par l'outil informatique qu'au moyen d'un logiciel adapté à ce format: Adobe Acrobat Reader pour les formats.pdf, Microsoft Reader pour les formats.lit, Palm Reader pour les formats.pml, etc. Ces formats sont incompatibles entre eux, ce qui est 13 C'est à dire l'enregistrement sur support numérique d'un texte lu à haute voix. 14 A noter que les livres électroniques dediés n'ont pas de lecteur de support physique amovible; les livres numériques sont télécharges directement dessus.

8 problématique à la fois pour l'éditeur, qui se voit contraint de publier un même livre numérique en différents formats, et pour le lecteur, qui ne pourra lire que les livres numériques dont il a le logiciel de lecture 15. Les créateurs de ces logiciels cherchent à remédier à ces problemes en développant un format standard, le Open ebook format (OEB), mais leurs efforts sont quelque peu freinés par le spectre du piratage de livres numériques. Il faut avouer qu'à l'heure actuelle aucun livre électronique ne procure, visuellement, le même plaisir de lecture qu'un livre papier, même si dans ce domaine les progrès sont nombreux: après la technology ClearType developpée par Microsoft et qui rapproche l'aspect du livre numérique à celui du livre papier, E ink développe une encre électronique et nous promet des écrans fins et flexibles comme des feuilles de papier, aussi agréables à l'oeil que le papier imprimé, et peu consommateurs d'électricite 16. Espérons que ces avancées permettent à tous de se rendre compte des nombreux avantages procurés par le livre numérique. Avantages du livre numérique par rapport au livre papier Le livre numérique a le potentiel d'être bien plus qu'un livre qu'on lirait sur un écran. D'une part, outre du texte, il peut comporter des éléments de diverses natures: visuels (statiques ou animes), sonores, voire olfactifs, tactiles et gustatifs. On peut par exemple concevoir un livre de recettes numérique incorporant des sequences vidéo pour expliquer une technique de cuisine; un encyclopédie contenant des chants d'oiseaux à ecouter; une scène de roman qui se déroule au printemps et dont la lecture déclenche des odeurs d'herbe fraichement coupée. Les textes en sort considérablement enrichi. D'autre part, le livre numérique peut intégrer des fonctions interactives. L'interactivité est définie comme le dialogue entre l'utilisateur et la machine, par l'écran 17. Dès lors que l'utilisateur ne reçoit pas passivement l'information contenue dans le livre numérique mais agit et exerce une influence sur la réception de cette information, il y a interactivité. Par exemple, le texte peut contenir des liens hypertextes permettant à l'utilisateur d'accéder automatiquement à une autre partie du livre numérique s'il le desire, ou même d'accéder à un contenu extérieur au livre, par exemple un dictionnaire ou un site internet. Un livre numérique pourrait également permettre de copier coller une partie du contenu afin de l'exporter vers un autre document; ou d'extraire les idées principales d'un texte; ou de le surligner et l'annoter; etc. Les possibilités sont nombreuses, allant de la réorganisation à la modification du contenu du livre numérique. Outre ces fonctionnalités, le livre numérique séduit par son volume et sa portabilité: le format numérique permet d'emporter avec soi une bibliothèque de livres numériques sans que cela soit plus lourd ou volumineux que de porter un seul livre numérique. De fait, le format numérique est idéal pour les ouvrages volumineux comme les enclyclopédies et dictionnaires mais aussi les manuels scolaires et universitaires. Les éditeurs et distributeurs de livres trouveront eux aussi beaucoup d'avantages 15 Ce qui est d'autant plus contraignant que les livres électroniques conçus pour la lecture de livres numériques ne lisent bien souvent qu'un seul format. 16 Voir 17 Le Nouveau Petit Robert. op. cit.

9 au livre numérique. Pour l'éditeur, le coût de fabrication du livre numérique est bien moindre que pour le livre papier, puisqu'il n'y a besoin ni d'impression, ni de reliure, ni, en ce qui concerne les livres numériques téléchargeables sur internet, de stockage. La rapidité et facilité avec laquelle un livre peut être reédité ne peut que plaire aux éditeurs d'ouvrages d'actualité ou portant sur des matières en constante évolution, comme le droit. L'éditeur ne se verra jamais obligé d'arreter l'édition d'un livre numérique en raison de son manque de rentabilité, ni de récupérer les invendus en librairie. Les distributeurs de livres numériques par internet, quant à eux, n'ont pas besoin de local de stockage, ne sont jamais en rupture de stock, et leurs frais de distribution sont minimes lorsqu'il suffit de mettre à disposition un livre numérique sur un site internet. La reéduction des coûts de fabrication et de distribution permet de vendre un livre numérique à un prix moins élevé que son équivalent papier, ce qui ne peut qu'avoir un effet bénéfique sur les ventes. Le livre numérique facilitera également le fonctionnement des bibliothèques, qui peuvent prêter à distance par le biais d'un site internet, eliminant les problèmes de stockage et d'indisponibilité de titres déjà prêtés. L'auteur lui même appréciera de pouvoir publier son texte au format numérique au lieu du format papier, notamment s'il ne parvient pas à trouver un éditeur traditionnel qui accepte de la publier. Il pourra alors s'auto éditer et soit distribuer lui même son livre numérique, soit en confier la distribution à un prestataire de services comme numilog.com. La publication d'un livre numérique peut egalement precéder sa publication en format papier afin de le promouvoir. Enfin, c'est la société toute entière qui pourra bénéficier de la généralisation du livre numérique. Moins cher que le livre papier, plus accessible parce que disponible sur internet, il permettrait de séparer la culture et le savoir de l'exigence de rentabilité économique; du moins, c'est lè le point de vue des idéalistes. * * * Il ne faut pas avoir peur du livre numérique et des dommages qu'il pourrait causer à l'industrie du livre papier: le livre numérique est un indéniable progrès, même s'il est certain qu'il exige une remise en cause de l'environnement juridique, economique et culturel du livre. Notre étude examinera les bouleversements causés par le livre numérique sur le plan juridique, et plus spécifiquement en matière de droits d'auteur. En effet, les règles de la propriété littéraire et artistique ne peuvent être appliquées au livre numérique exactement comme elles sont appliquées au livre papier, elles doivent être adaptées, notamment pour tenir compte de l'immatérialité du livre numérique. Conformément à la définition du livre numérique qui a été etablie ci dessus et aux réserves qui y ont été faites, ne seront pas pris en compte dans cette étude ni les publications électroniques de périodiques; ni les sites internet, même lorsqu'ils permettent

10 de consulter l'intégralité d'un oeuvre littéraire, dès lors que cette consultation se fait exclusivement à l'écran, sans enregistrement du fichier sur le disque dur du lecteur 18 ; ni les livres papier numérisés au moyen d'un scanner 19. En outre, il s'agira ici d'examiner seulement l'application du droit d'auteur au livre numérique. La tentation est grande d'aborder les questions des règles de commerce électronique applicables au livre numérique acheté par téléchargement et des règles fiscales applicables (applicabilité de la loi sur le prix unique du livre au livre numérique; taux de TVA). ou d'examiner les différents schémas d'édition (édition traditionnelle, édition en ligne, auto édition...) et de distribution (achat chapitre par chapitre, achat d'un droit d'utilisation pour une periode limitée, abonnement donnant droit à des téléchargements illimités...). Certaines de ces questions devront nécessairement être abordées au cours de notre étude, mais sans qu'on s'y attarde. Nous nous limiterons au droit d'auteur français, tout en gardant à l'esprit que les législations sur le droit d'auteur tendent à s'homogénéiser à travers le monde, notamment grâce à des instruments internationaux comme la convention de Berne 20, les accords ADPIC 21 et les traites OMPI de Le système de droit d'auteur français est similaire à ceux des autres pays de l'union européenne, bien sûr, puisqu'il doit être conforme à ce qui est énoncé dans les directives communautaires en la matière 23 ; mais il est aussi similaire au sysèeme américain, et de plus en plus, alors que ce sont lè deux systèmes que l'on oppose traditionnellement 24. Ainsi delimité, le sujet de cette étude nous invite à examiner les enjeux soulevés par l'application du droit d'auteur au livre numérique, tout en constatant en quoi ils diffèrent de ceux du livre papier. Les droits d'auteur ne s'appliquent pas de manière identique quelque soit l'oeuvre en cause. Dans le cas du livre numérique, en raison de sa nature hybride, on peut legitimement hésiter entre plusieurs qualifications juridiques, dont chacun emporte application de dispositions spécifiques. Il est donc indispensable de passer en revue les différentes qualifications juridiques possibles du livre numérique (Partie Préliminaire). Ensuite, deux phases doivent être distinguées. Dans une premiere phase (Partie I), 18 Hors copies techniques temporaires. 19 Comme ceux qu'on peut visionner grâce à la fonction Look inside the book (Regarder dans le livre) du site amazon.com. 20 Convention de Berne de 1886, plusieurs fois revisée; les Etats Unis ont adhéré en Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, annexé aux accords de Marrakech du 15 avril 1994 instituant l'organisation mondiale du commerce (OMC). 22 Traités de l'organisation mondiale de la Propriété intellectuelle (WIPO en anglais) du 20 decembre 1996, dont l'un porte sur le droit d'auteur et l'autre sur les droits voisins. 23 Notamment la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, et en cours de transposition en droit français. Pour une liste complète des directives communautaires relatives au droit d'auteur: 24 On oppose le système français et le système américain en ce que le premier est focalisé sur les intérêts de l'auteur, en particulier ses droits moraux; alors que le second conçoit l'oeuvre d'art comme une marchandise et a une approche contractuelle des droits de l'auteur.

11 il appartient à l'éditeur du livre numérique de veiller à ce que la création du livre numérique respecte les droits non seulement du ou des auteurs de l'oeuvre littéraire qui est la base du livre numérique, mais aussi de tous les autres auteurs impliqués. Dans une deuxieme phase (Partie II), il faut s'assurer que celui qui acquiert un livre numérique ne porte pas atteinte aux droits d'auteur lorsqu'il manie l'exemplaire dont il est propriétaire.

12 Partie préliminaire: La qualification juridique du livre numérique La qualification juridique du livre numérique est le préalable indispensable à l'étude des modalités d'application des droits d'auteur au livre numérique, puisqu'elle permet de déterminer quel regime lui appliquer. Toutefois, la grande diversite de livres numériques, même en se limitant au livre numérique tel qu'il a été défini en introduction, rend la tâche relativement complexe. Etant donné que la base du livre numérique est une oeuvre littéraire, on peut être tenté de le qualifier ainsi; toutefois, le livre numérique implique forcément une composante logicielle, et de surcroît, certains livres numériques intègrent des éléments d'autres natures tels que des images, de la vidéo, du son, etc. Certains livres numériques sont créés à l'initiative d'une seule personne, alors que d'autres sont le fruit d'une collaboration. Enfin, certains livres numériques peuvent être qualifiés de bases de données électroniques. Il nous faudra passer en revue chacune des qualifications possibles du livre numérique, tout en gardant à l'esprit qu'elles sont cumulables. Les différentes qualifications peuvent être classées dans deux groupes, selon qu'elles sont justifiées par les circonstances de création du livre numérique ou par les éléments qui le composent. Au final, on verra que les livres numériques ne sont pas réductibles à une seule qualification, et que le mieux est de retenir la qualification large de produit multimédia. Section I: La qualification du livre numérique en fonction de les modalités de sa création 1: Le livre numérique, oeuvre collective Le livre numérique qui, conformément à la définition enoncée par l'article L al. 3 du CPI, a été crée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, le publie et le divulgue sous sa direction et son nom et de telle facon que la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l'ensemble, et sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun des contributeurs un droit distinct sur l'ensemble realisé, peut être qualifié d'oeuvre collective 25. Suivant cette définition, le livre numérique realisé par un éditeur peut être qualifié de livre numérique dans la mesure où il combine forcément au minimum une oeuvre littéraire et une composante logicielle et où on peut considérer que les deux se fondent dans l'ensemble. Le livre numérique qui rassemble des textes d'auteurs différents, et/ou des oeuvres visuelles et sonores pourra aussi être qualifié d'oeuvre collective. Par exemple, un livre numérique realisé à l'initiative d'un éditeur et qui rassemble des résumés de grandes oeuvres littéraires du XXe siecle présentes avec une reproduction de la couverture de chacune desdites oeuvres est une oeuvre collective. 25 Sur la qualification d'un CD rom multimédia en oeuvre collective: CA Versailles 13e ch., 18 nov. 1999, JCP ed. E 2001, p. 844, obs. Vivant, Mallet Poujol et Bruguière; CCE fev comm. n. 16, note Caron.

13 2: Le livre numérique, oeuvre de collaboration Le livre numérique réalisé grâce au concours de plusieurs personnes est qualifié d'oeuvre de collaboration 26. L'hypothèse est peu fréquente lorsque l'éditeur du livre numérique joue un role d'éditeur traditionnel, prenant la direction de la réalisation du livre numérique. Toutefois, on peut concevoir la qualification d'oeuvre de collaboration lorsque le livre numérique est realisé par l'éditeur et l'auteur ensemble, avec concertation à chaque etape. Les prérogratives du droit d'auteur sur le livre numérique devront dans ce cas être exercés d'un commun accord entre l'éditeur et l'auteur 27. 3: Le livre numérique, oeuvre composite L'oeuvre composite est celle qui est créée en incorporant une oeuvre préexistante, sans que l'auteur de l'oeuvre préexistante ne collabore à l'oeuvre nouvelle 28. Dès lors que le livre numérique est réalisé à partir d'une oeuvre littéraire, il est oeuvre composite, à condition toutefois que ce ne soit pas l'auteur lui même qui réalise le livre numérique. La qualification d'oeuvre composite peut bien sûr être cumulée avec d'autres qualifications: un livre numérique peut être à la fois oeuvre composite et collective, ou oeuvre composite et base de données (cf. infra), etc. Du fait que le livre numérique est une oeuvre composite, celui qui detient les droits d'auteur dessus ne pourra l'exploiter que sous réserve des droits des auteurs des oeuvres préexistantes qui y sont incorporées 29. Section II: La qualification du livre numérique en fonction de ses composantes 1: Le livre numérique, oeuvre littéraire Ayant défini le livre numérique en fonction de son élément textuel (cf. supra), on pourrait être tenté de le qualifier d'oeuvre littéraire. L'oeuvre littéraire est l'oeuvre qui tend à communiquer une pensée, fixée dans un écrit et apprehendée par la vue ou bien exprimée par la voix 30. L'ecrit littéraire est protegée par le Code de la propriété intellectuelle dans son article L L'élément interactif du livre numérique ne fait pas obstacle à une telle qualification; après tout, on peut considérer qu'un livre papier est une oeuvre littéraire intéractive, au sens propre du mot: rien n'empêche au lecteur de lire les chapitres dans l'ordre qu'il souhaite, de sauter des pages, de rechercher directement une partie du texte en utilisant l'index... Il est même des livres papier dont tout l'intérêt est dans leur nature interactive: c'est notamment le cas des livres dont vous êtes le héros. 26 Article L du CPI. 27 Article L du CPI. 28 Article L al. 2 du CPI. 29 Article L du CPI. 30 P. Y. Gautier, Propriété littéraire et artistique, 2e éd., PUF, p63

14 Toutefois, ce qui nous empêche de qualifier le livre numérique de simple oeuvre littéraire, c'est son interactivité électronique. Tout livre numérique, même le plus basique, à savoir un texte numérisé, intègre une composante logicielle, sans quoi il ne serait pas possible de le lire. 2: Le livre numérique, logiciel Nous l'avons vu, il n'y a pas de livre numérique sans logiciel 31. Le logiciel permet à l'utilisateur non seulement de lire le livre numérique, mais aussi de mettre en oeuvre ses diverses fonctionnalités. Or, de même qu'on ne peut qualifier le livre numérique de simple oeuvre littéraire, on ne peut le reduire au simple logiciel, et par conséquent appliquer au livre numérique tout entier le regime dérogatoire du logiciel prévu par le Code de la propriété intellectuelle. D'autres produits multimédia peuvent admettre cette solution 32 ; mais le livre numérique est basé sur une oeuvre littéraire préexistante, et son intérêt principal ne réside pas dans son architecture logicielle, donc il ne peut pas être réduit à la qualification de logiciel. 3: Le livre numérique, base de données électronique Examinons la définition de la base de données pour vérifier si on peut à juste titre qualifier le livre numérique de base de données. La base de données est définie par l'article L du CPI comme un recueil d'oeuvres, de données ou d'autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique, et individuellement accessibles par des moyens électroniques ou par tout autre moyen. Cette définition pose des conditions quant au contenu de la base de données, à la disposition de ce contenu, et au moyen d'y accéder. Les deux dernières conditions sont aisément remplies dans le cas du livre numérique: la disposition de son contenu est forcément préreflechie, sans quoi le livre numérique a peu d'intérêt; en outre, on accède à ce contenu au moyen d'un outil informatique. Reste la première condition: les éléments composant le contenu du livre numérique doivent être dissociables. Ca semble notamment être le cas dès lors que le livre numérique est une oeuvre collective 33, et réunit donc des éléments de divers auteurs: par exemple, le livre numérique qui est une compilation de résumés de grandes oeuvres littéraires du XXe siècle qui avait été donnée en exemple plus haut pourra être qualifié de base de données. En revanche, il paraît difficile de qualifier de base de donées un livre numérique qui est realisé par collaboration entre les différents auteurs, puisque ses éléments seront à plus forte raison interdépendants. La qualification de base de données de certains livres numériques lui permet de 31 L'observation vaut d'ailleurs pour toute produit multimédia; cf. Lamy Droit de l'informatique et des réseaux édition 2003, Notamment le jeu vidéo: cf. X. Linant de Bellefonds, Jeux video: le logiciel gagne des points, CCE septembre 2003, chr. 20 page 9 33 Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, édition 2003, 371

15 bénéficier d'une double protection. D'une part, un droit sui generis 34 permet au producteur d'une base de données d'interdire l'extraction indue de son contenu. Ce droit est utile pour l'éditeur du livre numérique, qui pourra voir sanctionner l'extraction systématique d'éléments du contenu de son livre numérique, et ce même si les éléments en cause ne sont pas protégés par le droit d'auteur du fait qu'ils appartiennent au domaine public 35. D'autre part, la base de données est protégée par droit d'auteur 36, sous réserve toutefois qu'elle soit originale. La jurisprudence précise que cette originalité s'apprécie au regard du plan, de la composition, de la forme, de la structure, du langage et, plus généralement, de l'expression de l'oeuvre en cause 37 Ici, ce n'est donc plus le contenu mais le contenant du livre numérique qui recevra protection. Pour reprendre à nouveau l'exemple du livre numérique regroupant des résumés d'oeuvres du XXe siècle: la qualification de base de données permettra de protéger le choix des oeuvres, leur organisation, leur présentation (typographie, mise en page), la manière dont on navigue entre les résumés... 4: Le livre numérique, produit multimédia Le produit multimédia est celui qui incorpore, sur un même support, un ou plusieurs éléments tels que du texte, du son, des images fixes, des images animées, des logiciels etc.; en outre, sa structure et son accès sont régis par un logiciel permettant l'interactivité 38. Le produit multimédia n'est pas à proprement parler une catégorie juridique: il n'apparaît pas dans la liste des catégories d'oeuvres de l'article L du Code de propriété intellectuelle, et les textes législatifs utilisent peu le terme 39. On est tenté de recourir à cette catégorie vu la complexité du livre numérique et la variété de qualifications qui peuvent s'y appliquer, mais elle n'apporte pas de solutions sur les modalités d'application du droit d'auteur au livre numérique. L'idéal serait de pouvoir rattacher le livre numérique à une qualification juridique unique; or nous l'avons vu, aucune qualification n'est pleinement satisfaisante. Par consequent, il nous faudra recourir à une qualification distributive, en isolant chaque aspect du livre numérique pour lui donner un régime juridique distinct. Cette approche permettra de protéger le livre numérique de la manière la plus complète. 34 Article L du CPI 35 P. Kamina, Le livre numérique, ibid. 36 Article L al. 1er du CPI 37 CA Paris, 4e ch., 15 janv. 1997, JCP ed. E 1998, p. 805, obs. Vivant et Le Stanc, RD propr. intell. 1997, n. 73, p Syndicat national de l'édition, Livre blanc du groupe de travail audiovisuel et multimédia de l'édition, 1994, p.7 39 On le trouve par exemple à l'article 21 du décret du 31 décembre 1993 portant appplication de la loi du 22 janvier 1992 sur le dépôt légal.

16 Partie I: Le respect des droits d'auteur par l'éditeur du livre numérique Du fait qu'il ne nécessite ni impression, ni reliure, ni distribution en librairie, la publication d'un livre numérique est une entreprise bien plus simple que la publication d'un livre papier. L'auteur dont le manuscrit a été rejete par les maisons d'édition traditionnelles et l'auteur qui y voit le moyen de percevoir un part plus importante des revenus issus de son oeuvre seront tentés de contourner l'éditeur traditionnel et de faire publier leur livre directement par un site d'édition en ligne 40, voire de le publier euxmêmes 41. Certains craignent d'ailleurs que le livre numérique rende bientôt obsolète le métier d'éditeur. Toutefois, à l'heure actuelle, l'éditeur 42 joue encore un rôle central pour le livre numérique, et très similaire au rôle qu'il joue pour le livre papier. Il a le savoir faire pour apporter des corrections au texte afin de le rendre plus lisible; il peut en assurer la promotion, élément crucial lorsqu'un livre n'existe qu'en version numérique et sur internet, puisqu'il se perd facilement dans la masse de contenu disponible; et surtout, il apporte une irremplaçable légitimité au livre, un label de qualité que ne peuvent pas encore apporter les nombreux éditeurs en ligne aux ouvrages qu'ils publient, dès lors que leurs auteurs sont peu connus. Lorsque l'auteur a recours à un éditeur pour la publication de son oeuvre littéraire en livre numérique, il devra être conclu un contrat d'exploitation entre l'éditeur et l'auteur (Section I). En outre, la nature multimédia du livre numérique exige que l'éditeur qui le réalise se soucie des droits d'auteur sur les éléments ajoutés à l'oeuvre littéraire (Section II). Section I: Le contrat d'exploitation de l'oeuvre littéraire en vue de la réalisation d'un livre numérique 1: La qualification de contrat d'édition I. L'existence d'un contrat d'édition pour le livre numérique Le contrat d'édition est, en vertu de l'article L du CPI, le contrat par lequel l'auteur d'une oeuvre cède à des conditions déterminées à un éditeur le droit de fabriquer ou de faire fabriquer en nombre des exemplaires de l'oeuvre à charge pour lui d'en assurer la publication et la diffusion. Il est des livres numériques dont le contrat d'exploitation est sans aucun doute un 40 Par exemple jepublie.com 41 C'est à dire de mettre son texte en format de livre numérique et de le rendre disponible sur son propre site internet. 42 On pourrait aussi l'appeller producteur, pour s'aligner sur la qualification de produit multimédia du livre numérique.

17 contrat d'édition: les livres numériques distribués sur support physique amovible, par exemple les encyclopédies sur CD rom, rentrent dans cette categorie. L'éditeur publie l'encyclopedie numérique, et en fabrique des exemplaires qu'il diffuse. Pourraient aussi rentrer dans cette catégorie les livres numériques distribués par courrier électronique, par exemple en attachement au format.pdf, car l'éditeur assure la fabrication d'exemplaires, la publication et la diffusion. En revanche, pour le livre numérique téléchargeable à partir d'un site internet, il n'y a pas à proprement parler de fabrication d'exemplaires. L'éditeur peut avoir pour fonction de créer un livre numérique à partir d'un texte, mais il ne fera que le mettre à disposition du public sur un site. En téléchargeant le livre, c'est l'acquéreur du livre qui initie la création d'un exemplaire. Néanmoins, il ne s'agit là que d'un detail technique qui ne devrait pas empêcher de qualifier le contrat de contrat d'édition, dès lors qu'on est en présence d'un éditeur qui publie un texte et d'un auteur qui lui cède ses droits d'exploitation. II. Les autres types de contrats d'exploitation du livre numérique Les éditeurs en ligne de livres numériques ne sont souvent pas des éditeurs au sens traditionnel du mot, mais plutôt des prestataires de services éditoriaux. Le contrat qu'ils concluent avec les auteurs dont ils distribuent les livres numériques n'est pas à proprement parler des contrats d'édition mais, la plupart du temps, des contrats à compte d'auteur. Par exemple, le prestataire de services numilog.com propose à ses auteurs un contrat de distribution numérique. qui a en fait toutes les caractéristiques du contrat à compte d'auteur: l'auteur ne cède pas ses droits d'exploitation, il verse seulement au prestataire de services un forfait afin que celui ci diffuse son livre numérique. Le prestataire de services s'engage à presenter l'oeuvre sur son site internet et à le faire référencer sur les principaux moteurs de recherche sur internet. 43 D'autres types de contrats d'exploitation du livre numérique sont envisageables: par exemple, l'auteur qui rend disponible son livre numérique sur son propre site internet, pourrait rémunérer un éditeur afin qu'il en assure la promotion et le référencement dans les moteurs de recherche. Mais on s'éloigne la du domaine de l'édition per se. En tout état de cause, le contenu du contrat relève de la liberté contractuelle des parties. Nous passerons à present en revue les clauses d'intérêt particulier lorsque l'objet du contrat est un livre numérique. 2: Les clauses du contrat d'exploitation I. La cession des droits d'exploitation Lorsque le livre numérique fait l'objet d'un contrat d'édition, l'éditeur doit obtenir 43

18 la cession des différents droits patrimoniaux de l'auteur. Le livre numérique étant un produit complexe, il est dans l'intérêt des parties, et notamment de l'éditeur, de définir précisément les termes utilisés, à commencer par celui de livre numérique 44 et de détailler au maximum ce que recouvre chaque droit cédé, quitte à être redondant. Droit de reproduction En premier lieu, l'éditeur doit obtenir cession du droit de reproduction de l'auteur. La reproduction est la fixation matérielle de l'oeuvre par tous procédés qui permettent sa communication au public 45 ; s'il n'obtient pas cession du droit de reproduction, l'éditeur ne pourra pas créer d'exemplaires, matériels ou non, de l'oeuvre pour les diffuser. Bien que cela ne soit pas strictement nécessaire, le contrat pourra préciser que la cession concerne le droit de reproduction, en tout ou en partie, y compris sur support numérique afin d'éviter tout équivoque. Droit de représentation Ensuite, s'il veut rendre le livre numérique disponible sur internet, l'éditeur devra se faire céder le droit de représentation de l'oeuvre, en précisant par ailleurs quels sont les modes d'exploitation visés. La représentation est définie par le CPI comme étant la communication de l'oeuvre au public (article L ); la disposition précise que cette communication peut se faire par télédiffusion, à savoir diffusion par tout procédé de télécommunication de sons, d'images, de documents, de données et de messages de toute nature. Ainsi, même si le texte de l'auteur n'est pas directement diffusé sur un site internet mais rendu disponible indirectement, par téléchargement, il y a communication au public. Il importe peu que les lecteurs reçoivent le livre numérique individuellement, sur leurs écrans personnels; la jurisprudence indique qu'il faut y voir une communication au public 46. Notons qu'en pratique cette solution crée une discrimination basée sur la nature matérielle ou immatérielle du livre numérique: s'il est distribué sur support physique, l'éditeur n'a pas besoin d'obtenir cession du droit de représentation; en revanche, dès lors qu'il est distribué par internet, il doit obtenir cession du droit de représentation. Pourtant, dans les deux cas, il s'agit du même livre numérique, et une fois le livre numérique acquis, les modalités de son utilisation par le lecteur sont identiques. Droit de distribution L'éditeur a aussi intérêt à se faire céder le droit de distribution du livre numérique, qui est le droit exclusif de l'auteur d'autoriser ou d'interdire toute forme de distribution au public de l'original ou de copies de son oeuvre 47. Bien que ce droit n'apparaisse pas parmi les droits d'exploitation dans le Code de la propriété intellectuelle, il est énoncé dans la 44 L'éditeur pourra préférer utiliser le terme plus large de produit multimédia. 45 Article L C.P.I. 46 Cf. la solution de la Cour de cassation à propos de la diffusion de programmes télévisuels dans des chambres d'hotel: Cass. 1re civ., 6 avr Article 4 de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information.

19 directive communautaire du 22 mai 2001 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information. Droits d'adaptation et de modification Pour que l'éditeur puisse adapter et modifier l'oeuvre littéraire de l'auteur afin d'en faire un livre numérique, il doit se faire céder les droits d'adaptation et de modification. Bien qu'ils pourraient théoriquement être considérés comme étant couverts par le droit de reproduction, il est préferable pour l'éditeur soucieux d'éviter tout litige de prévoir explicitement la cession de ces droits. Par ailleurs, parce que l'adaptation et la modification du texte sont susceptibles de porter atteinte au droit moral de l'auteur au respect de son oeuvre, droit qui n'est pas cessible, il pourra être opportun de préciser que l'éditeur est seul juge des adaptations et modifications de l'oeuvre de l'auteur, mais sous réserve de l'accord de l'auteur lorsqu'elles sont susceptibles de modifier de manière substantielle le contenu ou l'esprit de l'oeuvre 48. Les adaptations et modifications du texte que l'éditeur pourrait être amene à faire sont multiples. La première des adaptations est celle qui permet d'intégrer, en tout ou en partie, l'oeuvre littéraire de l'auteur dans le livre numérique. Plus précisément, pour réaliser cette intégration, l'éditeur devra procéder à la numérisation de l'oeuvre 49 et la mettre dans un format spécifique, propice à la lecture par livre électronique (par exemple en.pdf alors que le texte soumis par l'auteur est un.doc). La numérisation et le formattage peuvent être considérés comme des reproductions 50 ou représentations sous forme numérique; or il paraît plus précis de les qualifier d'adaptations. En effet, on ne peut pas complètement ignorer l'effet de la numérisation ou de l'utilisation d'un format plutôt qu'un autre sur un texte. C'est particulièrement vrai pour le formattage: la lecture d'un texte au format.doc et la lecture de ce même texte au format,pdf ne donnent pas tout à fait le même effet, ce qui montre bien que le formattage est une adaptation du texte et non sa simple reproduction. Outre la numérisation et le formattage, la création d'un livre numérique à partir d'une oeuvre littéraire nécessite souvent d'autres adaptations ou modifications de cette oeuvre. Parmi ces adaptations ou modifications, certaines ont pour but la protection du livre numérique: chiffrement afin de sécuriser sa transmission par internet; intégration de systèmes techniques d'identification type ISBN 51 ou de protection comme le tatouage numérique 52, le SCMS 53 ou autres dispositifs de gestion des droits numériques Lamy Medias et communication, En réalité la numérisation des oeuvres littéraires est rarement nécessaire de nos jours, puisque les textes sont presque toujours remis à l'éditeur au format numérique. 50 Voir notamment l'affaire Queneau: ord. ref. TGI Paris du 5 mai International Standard Book Number 52 Appelle watermarking en anglais, il consiste en une empreinte numérique permettant de détérminer les modalités de protection de l'oeuvre. 53 Serial Copyright Management System; il permet d'interdire d'effectuer des copies numériques à partir d'autres copies. 54 Digital Rights Management (DRM) en anglais; il permet de contrôler les modalités de diffusion d'un fichier numérique en précisant combien de fois il pourra être copié sur un autre support, combien de

20 D'autres adaptations ou modifications sont nécessaires afin d'ajouter des éléments ou fonctionnalités au livre numérique: images et sons, liens hypertextes, logiciels permettant la recherche dans le texte. Afin de minimiser le risque de litige avec l'auteur, l'éditeur a intérêt à enumérer de manière large quelles adaptations et modifications à l'oeuvre littéraire il pourrait éventuellement être amené à faire. Formalisme de la clause de cession de droits La cession de ces droits doit obéir aux exigences de l'article L du CPI. Chacun des droits cédés doit être explicitement mentionné, sachant que tout droit qui n'est pas expressément cédé est automatiquement conservé par l'auteur 55. En outre, le contrat doit préciser l'étendue, la destination, le lieu et la durée des droits cédés, sous peine de nullité du contrat. En ce qui concerne la définition du lieu de la cession de droits, l'éditeur qui projette de diffuser le livre numérique par téléchargement à partir d'un site internet doit s'assurer d'obtenir cession des droits dans le monde entier, puisque le site sera accessible de n'importe quel pays. En outre, notons à propos de l'obligation de préciser la destination des droits cédés que l'éditeur qui souhaite réaliser un livre numérique à partir d'un texte doit s'assurer que cette destination est expressément prévue dans le contrat, au besoin en procédant à un audit de ses contrats. En effet, même s'il possède les droits d'exploitation au format papier d'un texte, il ne pourra réaliser un livre numérique à partir de ce texte que si le contrat est explicite sur ce point 56. La seule exception à cette regle concerne les contrats d'édition conclus avant que le livre numérique soit connu comme forme d'exploitation d'une oeuvre littéraire et qui contiennent une clause de cession des droits d'exploitation de l'oeuvre sous des formes non prévisibles à la date de conclusion du contrat. Cette clause doit être expresse; elle pourra par exemple parler de reproduction sur tout support d'enregistrement actuel ou futur et de représentation par tout procédé actuel ou futur de communication au public 57. En outre, elle doit prévoir une participation corrélative de l'auteur aux profits d'exploitation 58, C'est seulement si toutes ces conditions sont remplies qu'on admettra que l'éditeur puisse exploiter l'oeuvre sous forme de livre numérique 59. II. La rémunération de l'auteur fois il pourra être consulté, combien de temps il restera accessible, Gautier P Y, Propriété littéraire et artistique, PUF, 1999, n Voir en ce sens la decision américaine Random House, Inc. v. Rosetta Books, LLC rendue par la Cour d'appel du 2 nd Circuit le 8 mars 2002: la Cour rejette l'argument de l'éditeur selon lequel la cession du droit de publier une oeuvre littéraire au format papier incluerait la cession du droit de la publier en livre numérique. 57 Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, ed. 2003, Comme l'exige l'article L du CPI. 59 Pour une application de cette règle en matière d'exploitation électronique d'articles de journaux publiés au format papier: Paris, 1ère ch., 10 mai 2000: JCP 2000, II, 10430, note Derieux.

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