LE CARACTÈRE DÉFINITIF D UN PERMIS DE CONSTRUIRE

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1 20 QUESTIONS SUR 24 LE CARACTÈRE DÉFINITIF D UN PERMIS DE CONSTRUIRE La question du caractère définitif d un permis de construire est aussi irritante que complexe tant la situation du titulaire peut s avérer précaire et incertaine. Or, l importance de cette question et de ses conséquences en matière d acquisition de terrain, de financement ou de commercialisation devrait imposer une sécurité absolue dans ce secteur sensible entre tous! Au-delà d un simple rappel sur les recours contre un permis ou les conditions de son retrait, cette analyse propose quelques conseils pour anticiper, voire éviter, l écueil des annulations tardives. PAR JEAN-MICHEL BERLY, RESPONSABLE DU DÉPARTEMENT DROIT IMMOBILIER, GROUPE BNP PARIBAS, PROFESSEUR À L ICH CONTEXTE Par «permis», il faut entendre dans cette étude l autorisation d urbanisme nécessaire à la réalisation du programme immobilier considéré, que ce soit le permis de construire initial ou celui éventuellement complété par des autorisations annexes comme des arrêtés de prorogation, de transfert et/ou de modification. 1 Quels points vérifier pour s assurer du caractère définitif d un permis? Trois points doivent être vérifiés pour s assurer du caractère définitif d un permis, à savoir : Le recours des tiers, qui peut être un recours gracieux (adressé à l auteur du permis, tendant à obtenir son retrait pour illégalité et dont la régularisation préserve le délai de recours contentieux) ou un recours contentieux (soit la saisine directe du tribunal administratif afin que soit annulé le permis pour illégalité). Le retrait du permis par son auteur, pour illégalité. Le recours exercé par le préfet contre le permis de construire dans le cadre de son contrôle de légalité, qui peut être soit une demande de retrait adressée à l auteur du permis (assimilée à un recours gracieux : Conseil d État, 24 mars 1995, commune de La Motte, n os et , lequel interrompt le délai de recours), soit un recours contentieux devant le tribunal administratif (déféré préfectoral) afi n qu il annule le permis pour illégalité. 2 Quand peut-on considérer qu un permis de construire est définitif? A priori un permis de construire pourra être considéré comme définitif si aucun recours ou retrait n est intervenu et n a été notifi é dans les délais qui sont propres à chacune des situations visées à la question 1, après mise en œuvre et constatation des mesures de publicité nécessaires (affichage ou notification au requérant en cas d obtention d un second permis se substituant à un premier permis contesté et notification au préfet). Mais cette affirmation doit être atténuée du fait des précisions à suivre, concernant notamment : le recours que le requérant peut introduire contre le permis substitué au permis attaqué qui lui est notifié (voir questions 3 à 7) ; l incidence d une demande d aide juridictionnelle sur la computation du délai de recours contre un permis (voir question 9) ; la possibilité de recevoir notification d une décision de retrait dudit permis après expiration du délai de retrait (voir questions 10 et 11) ; le pouvoir du préfet de contester un permis qui lui a été transmis tardivement (voir questions 12 et 13). Enfi n, malgré l expiration de ces délais et en application de l article L du code de l urbanisme, un voisin pourra également, dans les conditions qui seront précisées (voir questions 18 et 19), non pas disposer d une nouvelle voie de recours contre le permis mais solliciter la démolition de l immeuble considéré ou l allocation de dommages-intérêts après annulation du permis par la juridiction administrative, étant précisé que des dommages-intérêts peuvent également être sollicités après constat de l illégalité du permis par le juge administratif saisi d une question préjudicielle par le juge judiciaire. 3 Quelles sont les formalités d affichage d un permis de construire? L affichage du permis doit être assuré en mairie et sur le terrain. Ces formalités sont déterminantes puisque leur bonne exécution permettra d opposer à tout contestant l expiration de son délai de recours, donc l irrecevabilité de celui-ci.

2 Dans les huit jours de la délivrance du permis, un extrait est publié par voie d affichage à la mairie pendant deux mois. Cette formalité est mentionnée sur le registre chronologique des actes de publication et de notification prévu par l article R du code général des collectivités territoriales (CGCT). À partir de cet affi chage en mairie, toute personne pourra librement consulter la demande complète de permis, les avis recueillis, l arrêté de permis lui-même et les conventions de droit privé ou les décisions judiciaires instituant des servitudes sur l assiette foncière concernée. Il est également possible d obtenir une copie de ces documents, aux frais de l intéressé, si cela est techniquement possible. Quant à l affi chage du permis sur le terrain, il incombe à son bénéficiaire et doit être visible de l extérieur dès la notification du permis et pendant toute la durée du chantier (article R du code de l urbanisme complété par les articles A à A du code de l urbanisme). Cet affi chage doit se faire au moyen d un panneau rectangulaire de dimensions supérieures à 80 cm (article A du code de l urbanisme), lisible de la voie publique (article A du code de l urbanisme) et mentionnant les renseignements permettant d identifi er le bénéficiaire et d apprécier la nature du projet (article A du code de l urbanisme). Ce panneau doit également mentionner les dispositions des articles R et A du code de l urbanisme relatives au délai de recours des tiers et à l obligation de motivation imposée au requérant, à peine d irrecevabilité. 4 Comment le juge apprécie-t-il la validité de l affichage du permis? Le juge fait preuve de pragmatisme. En effet, la jurisprudence a essentiellement pour objectif de s assurer que le tiers susceptible d avoir intérêt à introduire un recours contre le permis affi ché bénéficie des informations utiles. C est ainsi, par exemple, que l omission de la date du permis sur le panneau n a pas empêché de faire courir un délai de recours puisque la mention de son numéro permettait d identifier le dossier consultable en mairie (Conseil d État, 23 mars 1979, comité du Quartier Puech-du- Teil ouest, n 03137). La même solution a été admise dans une espèce où le nom du bénéfi ciaire avait été omis (Conseil d État, 14 novembre 2003, ville de Nice, n ). En revanche, l absence d indication quant à la hauteur de la construction projetée a été considérée comme n étant pas de nature à faire courir ledit délai puisque les tiers ne pouvaient être considérés comme bénéfi ciant d une information suffi sante (Conseil d État, 16 février 1994, société Northern Telecom Immobilier, n ). S agissant de l obligation de mentionner sur le panneau d affichage le délai de recours des tiers prévu à l article R600-2 du code de l urbanisme, il a été jugé que la mention d un article erroné n est pas de nature à faire courir le délai de recours des tiers (Conseil d État, 1 er juillet 2010, centre Hospitalier de Menton-La Palmosa, n ), ce dont on peut déduire que l absence de toute mention à ce propos entraînerait les mêmes conséquences. Par ailleurs, s agissant de l obligation de mentionner sur le panneau d affi chage le rappel de l article R600-1 du code de l urbanisme, le Conseil d État a émis un avis le 19 novembre 2008 (société Sahelac et Mme J, n ) selon lequel le défaut de mention de cet article n a pas pour conséquence d anéantir les effets de cet affi chage, mais seulement d interdire au bénéficiaire du permis d opposer au requérant qui le conteste le non-respect de cette obligation de notifi cation dans les quinze jours du recours, donc l irrecevabilité du recours du fait de l absence ou de la tardivité de sa notifi cation. En d autres termes, le bénéfi ciaire du permis, qui aura omis de mentionner le rappel de l article R600-1 du code de l urbanisme sur son panneau d affi chage, pourra toujours opposer au requérant l irrecevabilité d un recours introduit après expiration du délai de recours, mais ne pourra pas arguer de celle résultant du non-respect de cet article. 5Comment rapporter la preuve de l affichage d un permis? En pratique, il appartient au bénéfi ciaire du permis qui entend opposer la forclusion au requérant de faire la preuve de l expiration du délai de recours, donc celle d un affichage préalable à l introduction du recours pendant une période supérieure à celle de ce délai (Conseil d État, 29 novembre 1999, Époux X, n ). Cette preuve de l affichage pendant le délai de recours préalablement à son introduction pourra se faire par tout moyen, par exemple par la production de photographies publiées sur le réseau social Facebook (tribunal administratif de Grenoble, 27 juin 2011, M. X, n ). Néanmoins, le moyen le moins contestable consistera à produire des constats d huissier. De ce fait, pour pouvoir valablement faire courir le délai de recours contre le permis qu il aura obtenu et être en mesure d opposer à un requérant éventuel le caractère tardif (donc l irrecevabilité) de son recours, le bénéfi ciaire du permis de construire doit : Permis : de sa nécessaire visibilité Élodie Cloâtre 25 Janvier 2012

3 26 d une part, dès que le permis lui est notifi é, faire poser sur le terrain un panneau d affichage conforme aux exigences rappelées ci-dessus ; d autre part, faire établir au moins trois constats d huissier pour prouver l affi chage continu de deux mois, soit un premier constat dès que possible, un deuxième 2 mois et 2 jours après (pour être certain que ces constats englobent l intégralité du délai de recours) et un troisième intermédiaire, par exemple au milieu de ce délai. Par prudence, d autres constats intermédiaires pourront être réalisés, étant encore précisé que la preuve de l affichage du permis sur le terrain est libre. Enfin, si un nouveau permis délivré se substitue à un premier permis attaqué, le nouveau permis doit être notifié au requérant qui a attaqué le premier, lequel disposera d un délai de recours contre ce permis qui prendra effet à compter de l accomplissement de la plus tardive des deux formalités requises, à savoir l affichage sur le terrain et la notifi cation (Conseil d État, 23 mai 2011, Paris-Habitat-OPH, n os et ). 6 Quelles sont les autres formalités de publicité? Aux mesures de publicité traditionnelles s ajoute la transmission du permis de construire au préfet. En effet, le permis de construire exprès ne devient exécutoire qu après notifi cation au demandeur et transmission au préfet (article L424-7 du code de l urbanisme), cette dernière ayant pour objet de permettre au préfet d assurer le contrôle de légalité auquel il est tenu. Le permis tacite est quant à lui exécutoire à compter de la date à laquelle il est acquis (article L424-8 du code de l urbanisme). Par ailleurs, aux termes de l article R du code de l urbanisme, le maire ou le président de l établissement public de coopération intercommunale, auteur du permis, doit informer le «demandeur de la date à laquelle la décision et le dossier ont été transmis au préfet ou à son délégué dans les conditions défi nies aux articles L et L2131-2» du CGCT. Cette information fi - gure, en pratique, sur la lettre de notifi cation du permis de construire au demandeur. Le visa des articles du CGCT signifi e que cette transmission au préfet doit intervenir dans les quinze jours de la signature du permis (article L du CGCT). 7 Quel est le délai de recours des tiers contre un permis? Le délai de recours des tiers, devant le juge administratif, contre un permis (recours pour excès de pouvoir, dont l objet est d obtenir l annulation de ce permis) est de deux mois à compter du premier jour d une période continue de deux mois d affi chage sur le terrain (article R600-2 du code de l urbanisme). C est seulement si l affi chage sur le terrain n est pas régulier ou n a pas été réalisé que le délai peut courir jusqu à un an après l achèvement de la construction ou de l aménagement, faute de quoi il serait irrecevable (article R600-3 du code de l urbanisme). Sur ce dernier point, sauf preuve contraire, la date de cet achèvement est celle de la réception de la déclaration d achèvement mentionnée à l article R462-1 du code de l urbanisme. Ce délai est un délai franc de sorte que : d une part, il faut ajouter un jour au délai de recours lui-même (qui débutera, en l espèce, le lendemain du premier constat d huissier) ; d autre part, si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il sera prorogé jusqu au premier jour ouvrable à venir. Par ailleurs, pour être recevable, le recours doit être motivé (article R411-1 du code de justice administrative) de sorte qu il doit développer des moyens de légalité interne et/ou externe. Si aucun moyen de légalité interne n a été développé dans le délai de recours, aucun autre moyen relevant de cette qualification ne pourra l être après expiration de ce délai. Il en est évidemment de même en matière de légalité externe. Enfi n, comme cela est précisé à la question 5, la personne qui a contesté un premier permis et à qui un permis substituant le premier est notifié peut contester ce second permis à compter de l accomplissement de la plus tardive des deux formalités requises, à savoir l affi chage sur le terrain et la notification ; dans cette hypothèse, il est possible qu un recours soit introduit après expiration du délai de recours de l article R600-2 du code de l urbanisme dès lors que cette notifi cation intervient après et dans les deux mois de celle-ci. Cependant, dans cette hypothèse, le titulaire du permis se substituant au premier maîtrise parfaitement la situation puisque c est lui qui prendra l initiative de la notification au requérant qui a contesté son premier permis. 8 Quel est le délai de recours administratif? Le recours pour excès de pouvoir peut être précédé par un recours administratif qui peut être soit un recours gracieux par lequel le requérant intervient auprès de l auteur du permis, soit un recours hiérarchique par lequel le requérant intervient auprès du supérieur hiérarchique de l auteur du permis afi n de solliciter que le permis, dont il aura démontré l illégalité, soit rapporté (une simple contestation sans demande explicite et motivée de retrait ne pouvant être assimilée à un recours administratif). Ce recours administratif, pour être recevable, doit nécessairement être régularisé dans le délai du recours contentieux visé ci-dessus (pour une illustration du délai de recours contentieux par un recours administratif, voir Conseil d État, 8 juillet 2011, M. X, n ). Il est adressé à l administration par lettre recommandée avec accusé de réception afi n de pouvoir contrôler les délais. En effet, le silence gardé

4 pendant plus de deux mois par l autorité compétente (délai calculé à compter de la réception du recours) vaut décision implicite de rejet (article R421 du code de justice administrative). Cette autorité peut également rejeter explicitement ce recours administratif avant expiration du délai de deux mois. À compter de la date du rejet, implicite ou explicite, le requérant dispose d un nouveau délai de deux mois pour saisir le tribunal administratif d un recours pour excès de pouvoir (ce second délai étant celui du recours contentieux prévu par l article R600-2 du code de l urbanisme) et la date de dépôt de la réclamation à l administration, constatée par tout moyen, doit être établie à l appui de la requête (article R421 du code de justice administrative). Si ces conditions et délais sont respectés, le recours pour excès de pouvoir sera introduit dans le délai de recours, et donc recevable du fait du texte visé ci-dessus, l introduction d un recours administratif préserve le délai de recours contentieux. De ce fait, un recours contentieux devrait être recevable, même introduit après l expiration du délai d un an visé à l article R600-3 du code de l urbanisme, dès lors que le recours gracieux a lui-même été introduit avant l expiration de ce délai. Enfin, la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs rapports avec l administration (n ), complétée par le décret du 6 juin 2001 (n ), n a pas eu d incidence en matière de contentieux de l urbanisme. Si, en principe, les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu à la condition d avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notifi cation de la décision (article R421-5 du code de justice administrative), le défaut de ces mentions sur une décision de rejet d un recours gracieux dirigé contre une autorisation d urbanisme ne fait pas obstacle au déclenchement du délai de recours contentieux (Conseil d État, avis du 15 juillet 2004, n ). 9 Quelle est l incidence d une demande d aide juridictionnelle sur la computation des délais de recours? Une demande d aide juridictionnelle adressée au bureau compétent dans le délai de recours contentieux interrompt ledit délai. Celui-ci reprend en principe à compter de la notifi cation de la décision d admission provisoire ou de la notifi cation de la décision constatant la caducité de la demande ou de la date à laquelle la décision d admission ou de rejet de la demande est devenue défi nitive ou, en cas d admission, de la date, si elle est plus tardive, à laquelle un auxiliaire de justice a été désigné (article 38 du décret du 19 décembre 1991, n , pris pour l application de la loi du 10 juillet de la même année sur l aide juridique). Par ailleurs, les articles 38-1 et 39 du même décret concernent les conséquences de la demande d aide juridictionnelle en matière d appel et de pourvoi en cassation et l article 40 précise que lorsqu une demande d aide juridictionnelle est adressée à un bureau par voie postale, sa date est celle de l expédition de la lettre. La date de l expédition est celle qui fi gure sur le cachet du bureau de poste d émission. Il en résulte qu une demande d aide juridictionnelle formulée dans le délai de recours du permis proroge automatiquement ledit délai dans les conditions décrites par l article 38. Cela correspond à une durée conséquente puisque la prorogation est de deux mois (délai de recours contre le permis) à compter de l un des quatre événements visés par ce texte. En outre, aucune disposition n est prévue obligeant le requérant qui sollicite l aide juridictionnelle ou le bureau d aide juridictionnelle destinataire de cette demande à notifier cette demande au bénéfi ciaire du permis destiné à être contesté. Aux termes de l article 41-3 du décret de 1991 créé par le décret du 15 mars 2011 portant diverses dispositions en matière d aide juridictionnelle, n : «Sans préjudice de l application des dispositions relatives à l admission provisoire, la juridiction avisée du dépôt d une demande d aide juridictionnelle est tenue de surseoir à statuer dans l attente de la décision statuant sur cette demande. Il en est de même lorsqu elle est saisie d une telle demande, qu elle transmet sans délai au bureau d aide juridictionnelle compétent. Les dispositions des alinéas précédents ne sont pas applicables en cas d irrecevabilité manifeste de l action du demandeur à l aide, insusceptible d être couverte en cours d instance.» Mais ces dispositions, qui ne concernent pas l hypothèse d une demande d aide juridictionnelle manifestement irrecevable, ne sont pas plus de nature Avis d expert Il est fréquent, face à un recours engagé contre son permis de construire, que le pétitionnaire soit tenté de se rapprocher du tiers requérant pour obtenir son désistement. Toutefois, le contentieux en annulation d un permis de construire étant un recours pour excès de pouvoir, le tiers requérant ne peut pas renoncer à son recours devant le juge administratif même après signature d un protocole d accord. Dans le même sens, la renonciation à un recours gracieux, ne fait pas obstacle à ce que le juge administratif soit saisi d une demande en annulation du permis de construire. Concrètement, tant que le juge administratif ne s est pas prononcé sur la renonciation par une ordonnance définitive «donnant acte du désistement», le requérant peut revenir sur sa décision à tout moment et poursuivre le contentieux. À SAVOIR L aide juridictionnelle permet aux personnes disposant de faibles revenus, de bénéficier d une prise en charge par l État des honoraires et frais de justice (avocat, huissier, expert, etc.). Cette aide peut exceptionnellement être accordée aux personnes morales (associations et syndicats) à but non lucratif dont le siège social est situé en France. En pratique, il est donc recommandé de conditionner les engagements pris par le bénéficiaire du permis, aux termes d un protocole transactionnel, à l obtention d une ordonnance définitive du juge administratif donnant acte du désistement de ce tiers. La plus grande vigilance doit être observée dans la rédaction des demandes de désistement du requérant, le désistement ayant le caractère d un désistement d instance, c est-à-dire une renonciation portant uniquement sur le recours qui a été engagé. Pour empêcher définitivement tout recours contre les autorisations d urbanisme délivrées pour le projet, le désistement doit résulter sans ambiguïté des écritures du requérant, comme étant un désistement d action. Hélène Cloëz, avocat, counsel, Mrics, Lefèvre Pelletier & associés 27 Janvier 2012

5 28 RÉFÉRENCES Quelques illustrations jurisprudentielles exigeant le respect préalable de la procédure contradictoire en matière de retrait de permis de construire : Conseil d État, 23 avril 2003, société Bouygues Immobilier, n ; Conseil d État, 29 novembre 2004, SCI Modicom Immo, n ; Conseil d État, 30 mai 2007, SCI AGYR, n ; Conseil d État, 3 septembre 2009, commune de Canet-en- Roussillon, n à informer le bénéfi ciaire du permis contesté de la saisine du tribunal administratif. En conséquence, le bénéficiaire d un permis ne peut avoir aucune certitude quant au caractère définitif dudit permis après expiration des délais de recours, de retrait et de notification de ces actions tels que prévus par les textes car le recours exercé par un requérant bénéficiant de l aide juridictionnelle pourra être porté à sa connaissance bien après l expiration de ces délais. Cette situation peut se révéler extrêmement dommageable lorsqu un acte est régularisé sous condition du caractère défi nitif de ce permis ou lorsque les travaux qu il a autorisés sont entrepris. Pour supprimer cette incertitude, il suffirait de compléter l article R600-1 du code l urbanisme (voir question 15) afi n que la notification qu il organise concerne également les demandes d aide juridictionnelle dont l objet est de contester un permis et les quatre événements visés à l article 38 du décret du 19 décembre Mais les demandes formulées en ce sens par la Fédération des promoteurs immobiliers (FPI) sont restées à ce jour sans suite. Quelles sont les conditions 10 du retrait d un permis de construire? L autorité compétente pour retirer le permis est celle qui est compétente pour le délivrer à la date du retrait. Le retrait du permis est conditionné par son illégalité, qui peut être de forme (incompétence de l auteur de l acte, non-consultation d une commission départementale ou régionale, etc.) et/ou de fond (non-respect des règles d occupation et d utilisation du sol issues des documents d urbanisme, du règlement national d urbanisme). Par ailleurs, l autorité qui prend une décision de retrait doit la justifi er et permettre au particulier d exprimer son point de vue (article 1 er de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l amélioration des relations entre l administration et le public, n ). Le défaut de motivation de la décision de retrait constitue un vice de forme substantiel qui entraîne son annulation par le juge. La motivation doit être écrite et exposer clairement les raisons de fait et de droit qui ont conduit à prendre la décision de retrait ainsi que le raisonnement permettant de faire le lien entre ces raisons et la décision. Les considérations de fait qui justifient la décision doivent être circonstanciées, précises et exactes (voir réponse du ministère de l Écologie, de l Énergie, du Développement durable et de la Mer, JOAN du 26 janvier 2010, p. 840 à la question de Marie-Jo Zimmerman, n 59747, JOAN du 29 septembre 2009). Le retrait peut être exprès ou implicite (dans ce dernier cas, l autorité compétente notifi e au pétitionnaire, qui peut arguer de l existence d un permis implicite dans le délai du retrait, un refus explicite de permis ou une décision de sursis à statuer : Conseil d État, ass., 1 er juin 1973, époux X, n ; Conseil d État, 26 mars 1990, commune de Mesnil-Saint- Père, n 86482) ; dans la pratique, le retrait d une décision implicite d acceptation résulte souvent de la délivrance, hors délais, d un refus de permis de construire exprès. En toute hypothèse, le retrait doit être contradictoire (article 24 de la loi du 12 avril 2000 précitée) et le bénéficiaire du permis doit avoir été en mesure de formuler ses observations écrites. Du fait de ce caractère contradictoire, le bénéfi ciaire du permis devant faire l objet d un retrait est donc en mesure de savoir que le retrait risque d intervenir. Quel est le délai de retrait 11 d un permis? Le retrait d un permis doit intervenir dans le délai de trois mois suivant la date de cette décision (c est-àdire celle de la signature du permis ou, en cas de permis tacite, celle de l expiration du délai d instruction éventuellement majoré). Passé ce délai, le permis ne peut être retiré que sur demande explicite de son bénéficiaire (article L424-5 du code de l urbanisme). Toutefois, l administration peut toujours retirer sans condition de délai un permis obtenu par fraude, à charge pour elle de prouver l existence des manœuvres destinées à l induire en erreur (Conseil d État, 9 juin 2004, M. et Mme X, n ). À ce propos, le formulaire de demande de permis de construire annexé à l article A431-4 du code de l urbanisme (Cerfa n 13409*01) précise que le pétitionnaire atteste avoir qualité pour demander cette autorisation, ce qui suppose qu il est propriétaire du terrain ou mandataire du ou des propriétaires, qu il a l autorisation du (ou des) propriétaire(s) (donc, éventuellement, l autorisation de l assemblée générale du syndicat des copropriétaires, si les travaux concernés nécessitent cette autorisation), qu il est co-indivisaire du terrain en indivision ou son mandataire ou encore qu il a qualité pour bénéfi cier de l expropriation du terrain pour cause d utilité publique. Si cette déclaration n est pas exacte, le permis ainsi obtenu pourra toujours être considéré comme ayant été obtenu par fraude (ce qui expose le bénéfi ciaire non seulement à un retrait dudit permis au-delà du délai de trois mois visé par l article L424-5 du code de l urbanisme, mais également à des poursuites pénales du chef de construction sans permis). Enfin, la question se pose de savoir si la notifi cation du retrait au bénéficiaire du permis doit ou non intervenir dans le délai du retrait, donc dans les trois mois. Une première réponse avait été positive (Conseil d État, 26 janvier 2005, M. X, n ), mais un arrêt du Conseil d État du 21 décembre 2007, sans rapport avec le contentieux de l urbanisme mais énonçant des principes qui lui sont applicables, a répondu négativement (Conseil d État, sect., 21 décembre 2007, société Bretim, n ). Cette décision a été rendue sous l empire de l arrêt Ternon du 26 octobre 2001, n , retenant un délai

6 de retrait de quatre mois, qui n a donc plus à être considéré du fait de la loi ENL de 2006 et des dispositions de l article L424-5 du code de l urbanisme, mais est évidemment transposable aux dispositions actuellement en vigueur. Il en résulte une nouvelle incertitude quant au caractère défi nitif du permis, que l on peut tenter de lever en sollicitant de l administration des attestations de non-retrait, dont on ne sait ni si elles seront obtenues ni dans quel délai Comment le préfet exerce-t-il 12 son contrôle de légalité sur un permis? En application de l article L424-7 du code de l urbanisme, le permis ne devient exécutoire qu à compter de sa notification au demandeur et de sa transmission au préfet dans les conditions des articles L et L du CGCT. Le permis tacite ne devient exécutoire qu à compter de la date à laquelle il est acquis. Cet article L424-7 du code de l urbanisme a donc pour objet de permettre au préfet d assurer le contrôle de légalité auquel il est tenu. Il est complété par l article R du code de l urbanisme, selon lequel la décision expresse de permis doit préciser les conditions dans lesquelles il devient exécutoire, et par l article R du même code, selon lequel l auteur du permis doit informer le demandeur de la date à laquelle la décision et le dossier ont été transmis au préfet ou à son délégué dans les conditions définies aux articles L et L du CGCT (information qui, lorsque le permis est délivré par le maire ou par le président de l établissement public de coopération intercommunale, fi gure sur la lettre de notification du permis de construire au demandeur : article A du code de l urbanisme). Le caractère définitif du permis dépend donc également des dispositions que peut prendre le préfet dans le cadre du contrôle de légalité qu il exerce lorsque le permis est délivré par le maire. En effet, ce contrôle autorise le préfet à exercer un recours gracieux (qui est une demande de retrait de l acte considéré illégal : Conseil d État, 18 avril 1986, préfet d Ille-et-Vilaine, n 62470) ou contentieux (déféré préfectoral) dans les deux mois de la transmission qui lui est faite du permis de construire. Depuis la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, n , le CGCT précise que : le permis de construire est soumis à l obligation de transmission au préfet qui peut donc exercer son contrôle de légalité (article L du CGCT) ; cette transmission doit intervenir dans les quinze jours de la signature du maire (article L du CGCT) ; le déféré préfectoral doit être formé dans un délai de deux mois suivant la transmission de l acte administratif litigieux (article L du CGCT). Ces dispositions laissent théoriquement au préfet le temps nécessaire pour demander au maire le retrait du permis qu il juge illégal dans les conditions de l article L424-5 du code de l urbanisme (donc dans les trois mois suivant la date de la décision), tout en préservant son délai de saisine du tribunal administratif. On soulignera à ce propos l ambiguïté du terme «transmission» mentionné aux articles L2131-1, L et L du CGCT, qui vise à la fois l envoi du permis au préfet et sa réception par ce dernier (puisque c est le point de départ dont il dispose pour en contester la légalité). Aussi, il sera prudent, pour calculer les délais permettant de déterminer si le préfet a ou non contesté un permis de construire, de ne pas se fier à la date mentionnée sur la lettre de notification du permis à son bénéfi ciaire (qui est la date d envoi), mais à la date de réception du permis par le préfet, que seul ce dernier pourra indiquer. Les recours du préfet sont-ils 13 liés au délai de retrait? En premier lieu, il convient d observer que la régularisation d un déféré préfectoral ne suspend pas le délai de retrait du permis de construire (cour administrative d appel de Bordeaux, 23 octobre 2006, M. X et Mme Y, n 03BX02301 ; cour administrative d appel de Nancy, 19 octobre 2006, commune de Schiltigheim, n 05NC00146). Par ailleurs, la circonstance que le retrait d un permis de construire n est possible que pendant une période de trois mois à compter de la date de sa délivrance ne fait pas obstacle à ce que le préfet saisisse la juridiction administrative d une demande de suspension du permis dans les deux mois qui suivent la décision de rejet de son recours gracieux (Conseil d État, 5 mai 2011, ministre de l Écologie, de l Énergie, du Développement durable et de la Mer, n ) alors même que, dans l affaire considérée, le recours gracieux ne pouvait aboutir au retrait du fait de l expiration du délai de retrait. La jurisprudence administrative préserve donc l autonomie du retrait et celle du déféré préfectoral, et le Conseil d État ne tire aucune conséquence du non-respect du délai de transmission du permis, par son auteur, au préfet dans le cadre de son contrôle de légalité (délai fixé par l article L du CGCT). Ainsi, le seul moyen d apprécier avec certitude le délai dont dispose le préfet pour introduire un recours gracieux ou contentieux consiste à se renseigner auprès des services instructeurs sur la date de transmission du permis considéré au préfet (si ce renseignement ne figure pas dans la lettre de notification du permis à son bénéfi ciaire). La demande de retrait émanant du préfet (assimilée à un recours administratif) comme son déféré (c est-à-dire la saisine du tribunal administratif afi n d obtenir l annulation de l autorisation d urbanisme contestée) devant faire l objet d une notifi cation (voir question 15), il résulte de l arrêt du 5 mai 2011 cité plus haut que le bénéficiaire d un permis ne pourra être certain de l absence de recours du préfet (demande de retrait ou déféré) avant l expiration d un délai de deux mois (courant à compter de la date effective de la transmission du permis, par son auteur, au préfet), ATTENTION Le permis de construire portant sur une opération divisible peut faire l objet d un retrait partiel. Tel est le cas lorsque seule une partie des bâtiments autorisés n est pas conforme aux règles d urbanisme qui leur étaient applicables (voir Conseil d État, 28 février 1996, n ). 29 Janvier 2012

7 30 À SAVOIR Le panneau d affichage comprend la mention suivante : droit de recours. Le délai de recours contentieux est de deux mois à compter du premier jour d une période continue de deux mois d affichage sur le terrain du panneau (art. R600-2 du code de l urbanisme). Tout recours administratif ou tout recours contentieux doit, à peine d irrecevabilité, être notifié à l auteur de la décision et au bénéficiaire du permis ou de la décision prise sur la déclaration préalable. Cette notification doit être adressée par lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai de 15 jours francs à compter du dépôt du recours (art. R600-1 du code de l urbanisme). augmenté du délai de quinze jours (délai de notification), augmenté lui-même des quelques jours nécessaires pour recevoir la lettre recommandée avec accusé de réception de notification. Cet arrêt du 5 mai 2011 peut donc être à l origine d une nouvelle incertitude pour le bénéficiaire du permis qui n aurait pas vérifié la date de transmission dudit permis au préfet. En quoi consiste l action 14 en démolition du préfet? Lorsque le préfet défère un permis devant le tribunal administratif, son objectif est de s opposer à l édifi cation d un bâtiment qu il juge illégal. Or, le bénéficiaire d un permis peut prendre le risque de le mettre en œuvre jusqu à ce que la juridiction ait statué et, si les travaux de construction sont terminés avant que le juge administratif ne statue, il ne sera pas possible de retenir contre lui l infraction de construction sans permis ouvrant droit à une action en démolition. C est pour éviter cette impossibilité d ordonner la démolition que l article L600-6 du code de l urbanisme stipule que, lorsque la juridiction administrative, saisie d un déféré préfectoral, a annulé par une décision devenue défi nitive un permis de construire pour un motif non susceptible de régularisation, le représentant de l État dans le département peut engager une action civile en vue de la démolition des constructions dans les conditions et délais définis par le deuxième alinéa de l article L du code de l urbanisme (voir la question 18). Quelle est la portée de 15 l obligation de notification des recours contre un permis? Un recours contentieux régularisé devant une juridiction administrative territorialement incompétente ayant pour effet d interrompre valablement le délai de recours (ce qui rendait inopérante la vérifi cation des recours introduits dans le délai de recours devant la juridiction territorialement compétente), il est apparu nécessaire d instaurer une obligation aux termes de laquelle, à peine d irrecevabilité, l auteur de la décision attaquée et son bénéfi ciaire doivent être informés de tout recours contentieux. Cette obligation résulte de l article R600-1 du code de l urbanisme dont le champ d application a été modifi é par le décret du 5 janvier 2007, n , car il concerne désormais : tout recours administratif (que ce soit celui du préfet ou d un tiers) ; tout recours contentieux ; tout déféré préfectoral ; et toute demande tendant à l annulation ou à la réformation d une décision juridictionnelle concernant un certificat d urbanisme, une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou un permis de construire, d aménager ou de démolir (c est-à-dire tant les actes d appel que les pourvois). La notifi cation doit se faire, à peine d irrecevabilité, dans les quinze jours du recours ou du déféré par lettre R/AR et c est la date d envoi de cette lettre qui est à prendre en considération de sorte qu avant d affirmer qu il n a pas reçu de notifi cation d un recours ou d un déféré, le bénéficiaire du permis devra prendre en considération le délai de recours (deux mois à compter de l expiration du délai d affi chage ou suivant la date de transmission de l acte, en cas de déféré), auquel il devra ajouter : les quinze jours du délai de notifi cation ; et le temps nécessaire pour pouvoir considérer qu aucune lettre R/AR ne lui a pas été envoyée depuis l expiration d un délai de notification (délai de réception d une lettre R/AR, notion malheureusement incertaine et à considérer avec prudence). Le requérant qui conteste le permis en sollicitant le bénéfi ce de l aide juridictionnelle (voir question 9) n a pas à notifier aux défendeurs cette demande d aide juridictionnelle, mais seulement sa requête, dans les quinze jours de son dépôt intervenu dans le délai de recours prorogé du fait de cette demande d aide juridictionnelle (Conseil d État, 10 janvier 2001, M. X, n ). L obligation de notification, 16 telle qu interprétée par la jurisprudence, assure-t-elle la sécurité juridique du permis? L article R600-1 du code de l urbanisme a suscité une importante jurisprudence, notamment en ce qui concerne le destinataire de cette notifi cation. À ce propos, le Conseil d État a considéré dans un arrêt du 7 août 2008 (commune de Libourne, n ) que la notification faite au mari, alors que la femme était titulaire de la décision contestée, était valable puisqu il était avéré que les époux en cause n étaient pas séparés de corps. Dans le cas d un transfert de permis, le Conseil d État, par un arrêt du 23 avril 2003 (association Nos Villages, n ), a considéré que la formalité imposée par cet article R600-1 du code de l urbanisme est régulièrement accomplie dès lors que la notifi cation du recours est adressée au titulaire de l autorisation tel qu il est désigné par l acte attaqué, sans qu ait d incidence la circonstance que l autorisation a été transférée à un nouveau bénéficiaire antérieurement à cette notification ; qu il suit de là qu en jugeant que le recours contre le permis de construire devait être notifi é à la société à laquelle le permis avait été transféré, le juge des référés a entaché son ordonnance d une erreur de droit. Ces positions sont contestables car elles ne respectent pas l objectif du législateur qui était d assurer l information du véritable bénéfi ciaire du permis (c est-à-dire de celui à qui il a éventuellement été transféré et qui, seul, est intéressé par la connaissance d un recours). S agissant de transfert, le Conseil d État avait pourtant considéré, dans un avis du 3 novembre 1997 (Conseil

8 d État, 3 novembre 1997, préfet des Alpes-Maritimes c/commune de Roquebrune-Cap-Martin, avis n ; voir également cour administrative d appel de Nantes, 7 février 2001, M. X, n 00NT01467), que le recours doit être notifié au bénéficiaire du transfert et non au titulaire initial du permis de construire. Il conviendra donc d être attentif à l évolution de la jurisprudence initiée sur ce point, étant encore précisé que la notification doit être faite à partie et non à l avocat qui avait représenté l auteur de la décision en première instance (Conseil d État, 28 septembre 2011, commune de Luri, n ). En matière de procédure administrative, le fait qu un recours administratif n ait pas été notifi é est sans conséquence dès lors qu il a lui-même été suivi d un recours contentieux introduit dans les deux mois de la décision attaquée et ayant lui-même fait l objet d une notification régulière (Conseil d État, 1 er mars 1996, association Soisy-Étiolles Environnement, n ). Toujours en matière de procédure, lorsque le requérant n a pas produit les justifi catifs de ses notifi cations au titulaire et à l auteur du permis considéré, la juridiction saisie doit l inviter à le faire dans un délai précis. À défaut de réponse, la juridiction saisie peut, dès l expiration du délai fi xé, constater l irrecevabilité du recours (article R222-1 du code de justice administrative) et cette décision ne pourra être remise en cause, même si le requérant prouve qu il avait bien procédé à la notification exigée par l article R600-1 du code de l urbanisme (Conseil d État, 27 octobre 2008, association Ploemeur Vie et Nature, n ; Conseil d État, 13 juillet 2011, M. X, n ). Par ailleurs, l arrêt d une cour administrative d appel revenant sur le rejet d un recours introduit contre une autorisation d urbanisme sans avoir invité l appelant à produire les justifi catifs de la notification est entaché d irrégularité et doit être cassé, ce moyen pouvant être soulevé pour la première fois devant le Conseil d État car il s agit d un moyen d ordre public (13 juillet 2011, SARL Love Beach, n ). Cette notification est donc incontournable. Quelles sont les incidences 17 d un recours contentieux sur le délai de validité d un permis? En cas de recours devant la juridiction administrative contre un permis ou de recours devant la juridiction civile, le délai de validité est suspendu jusqu au prononcé d une décision juridictionnelle irrévocable (article R du code de l urbanisme). Grâce à cette disposition, le bénéfi ciaire d un permis de construire peut attendre l issue du recours introduit contre son permis sans que ce recours, du fait de la longueur des procédures devant les tribunaux, n entraîne quasi automatiquement sa caducité au seul motif qu il a eu la prudence d attendre l issue du procès pour décider ou non de construire. Cette suspension du permis de construire ne suscite pas de difficultés d interprétation et doit s entendre de la manière suivante. Lorsque le délai de validité d un permis de construire a été suspendu, ce délai de validité recommence à courir à compter de la notifi cation de l arrêt de la cour administrative d appel infi r- mant le jugement d annulation, et non à compter de la date de lecture de cet arrêt (Conseil d État, 10 octobre 2003, commune de Soisy-sous-Montmorency, n et cour administrative d appel de Paris, 27 novembre 2001, commune de Soisy-sous-Montmorency, n 00PA00468). Dans cette hypothèse, le délai de validité du permis de construire recommencera à courir au moment précisé ci-dessus, pour une durée correspondant au délai de validité restant à courir au moment de la suspension du délai. L interruption du délai de validité du permis est à différencier de sa suspension, et est retenue par le Conseil d État lorsque l inexécution ou l interruption des travaux résulte du fait de l administration. Dans cette hypothèse, un nouveau délai de validité de deux ans commence à courir lorsque la cause empêchant la réalisation des travaux cesse (Conseil d État, 30 juillet 2003, ministre de l Équipement, des Transports, du Logement, du Tourisme et de la Mer, n et Conseil d État, 6 avril 2007, Bernard A, n ). Par exemple, l annulation d une décision de retrait de permis entraîne l interruption de son délai de validité et, par l arrêt du 6 avril 2007, visé ci-dessus, le Conseil d État a considéré que le permis ainsi rétabli devait bénéficier d un nouveau délai de validité de deux ans courant à compter de la date de notification de la décision prononçant cette annulation. Du fait de ce nouveau délai de validité, le permis concerné devra à nouveau faire l objet des mesures d affichage et de constat qui permettront à son bénéficiaire d opposer éventuellement à tout contestant l irrecevabilité en raison du caractère tardif de son recours. Dans quelles conditions 18 le voisin peut-il agir en démolition? Lorsqu une construction a été édifiée conformément à un permis, l article L480-13, a) du code de l urbanisme (dans sa rédaction issue de la loi ENL de 2006) organise une action délictuelle en démolition contre le propriétaire, action qui doit être engagée dans les deux ans de la décision défi nitive d annulation du permis par le juge administratif du fait de la méconnaissance des règles d urbanisme ou des servitudes d utilité publique. Ces deux conditions (annulation du permis et introduction de l action dans les deux ans de l annulation) sont cumulatives. Par ailleurs, des actions en démolition pourraient aussi être engagées pour un motif de droit privé (violation d un droit de propriété ou d une servitude de droit privé) puisque le permis de construire est toujours délivré «sous réserve du droit des tiers». Enfin, dans l hypothèse d une construction illicite (sans BIBLIOGRAPHIE Le permis de construire en 100 questions, Aldo Sévino, 2010, Éditions du Moniteur Le permis d aménager, P. Soler-Couteaux, D. Gillig et J.-P. Strebler, 2011, Éditions du Moniteur Code commenté de l urbanisme, Vincent Guinot, 2011, Éditions du Moniteur 31 Janvier 2012

9 32 permis de construire), ce n est pas ce texte qui serait applicable, mais plus classiquement l article 1382 du code civil. Dans ces deux dernières hypothèses, l action du voisin serait soumise à la prescription de cinq ans calculée à compter du jour où le titulaire d un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l exercer (article 2224 du code civil). Dans quelles conditions 19 le voisin peut-il agir en dommages et intérêts? Aux termes de l article L480-13, b) du code de l urbanisme, lorsque la construction a été édifi ée conformément à un permis de construire, l action du voisin contre le «constructeur» en réparation du préjudice allégué du fait de son illégalité se prescrit désormais par deux ans à compter de l achèvement des travaux (notion pour laquelle la déclaration prévue par l article R462-1 du code de l urbanisme pourra évidemment être prise en considération). Le texte vise curieusement «le constructeur», ce qui n a en l espèce aucun sens puisque l article du code civil qualifi e de la sorte toute personne liée au maître d ouvrage par un contrat de louage d ouvrage. Il faut donc retenir que l intention du législateur était d organiser les actions en dommagesintérêts introduites contre le bénéfi ciaire du permis Un permis de construire définitif : comment le savoir? de construire à l origine du préjudice ou, plus précisément, le «maître d ouvrage» des travaux autorisés par ce permis. Dans une telle hypothèse, le maître d ouvrage ne peut être condamné à des dommages-intérêts que si, préalablement, le permis a été annulé pour excès de pouvoir ou si son illégalité a été constatée par la juridiction administrative. Quels sont les documents 20 permettant de s assurer du caractère définitif d un permis de construire? Du fait des dispositions de l article R600-1 du code de l urbanisme (voir question 15), les juridictions administratives ne sont pas dans l obligation de délivrer des certificats de non-appel ou de non-recours, certificats qui avaient d ailleurs une valeur très relative dans la mesure où le délai de recours contre un permis peut valablement être interrompu par la saisine d un tribunal administratif territorialement incompétent (voir aussi, réponse du ministère de la Justice, JOAN du 29 avril 2008, p à la question de Marie-Jo Zimmerman, n 15040, JOAN du 21 janvier 2008, p 447). Pour pouvoir apprécier au mieux le caractère définitif d un permis, il convient donc de disposer des éléments présentés dans le tableau ci-dessous. CONTESTATION DOCUMENTS INDISPENSABLES QUELQUES CONSEILS Recours des tiers Recours des tiers Retrait Copie des constats d huissier établissant un affi - chage complet et régulier du permis sur le terrain pendant au moins 2 mois. Attestation sur l honneur du bénéfi ciaire du permis certifi ant qu il n a reçu aucune notifi cation de recours gracieux ou contentieux. Attestation sur l honneur du bénéfi ciaire du permis certifiant qu il n a reçu aucune demande d observations de l administration préalable à un éventuel retrait ni aucune notifi cation de retrait du permis concerné. Établir au moins 3 constats, dont le troisième plus de 2 mois et 2 jours après le premier (des constats intermédiaires sont recommandés). Au minimum, cette attestation doit être datée de 15 jours (délai de notification) + 8 jours (délai de réception de la lettre R/AR de notifi cation), soit 23 jours après la date du troisième constat. Au minimum, cette attestation doit être datée de 3 mois (délai de retrait) + 8 jours (délai de réception de la lettre R/AR de notifi cation du retrait), soit 3 mois et 8 jours après la date de signature du permis. Elle peut être complétée par une attestation de l auteur du permis certifiant, dès l issue du délai de retrait, qu il n a pas usé de cette faculté (à laquelle il ne peut renoncer). Recours du préfet Recours du préfet Lettre de notification du permis au bénéficiaire mentionnant la date à laquelle le permis a été transmis au préfet pour lui permettre d exercer son contrôle de légalité (art. R et A du code de l urbanisme). Attestation sur l honneur du bénéfi ciaire du permis certifi ant qu il n a reçu aucune notifi cation de recours gracieux ou contentieux (déféré préfectoral) émanant du préfet. À défaut de cette lettre de notifi cation, l auteur du permis peut attester de la date à laquelle il a transmis le permis et le dossier au préfet pour qu il exerce son contrôle de légalité. Au minimum, cette attestation doit être datée de 15 jours (délai de notification) + 8 jours (délai de réception de la lettre R/AR de notifi cation), soit 23 jours après la date d expiration du délai de recours du préfet (soit 2 mois à compter de la transmission du permis : art. L du CGCT) ; le préfet ne peut renoncer à son droit de contester le permis que s il a pu exercer son contrôle de légalité et s il n est plus susceptible de recevoir un recours hiérarchique.

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