Evaluation d entreprise Pertinence pour le conseiller juridique

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1 Evaluation d entreprise Pertinence pour le conseiller juridique Frank GERHARD* Docteur en droit, LL.M., avocat I. Evaluation d entreprise : but, fonctions et limites A. But de l évaluation d entreprise Le juriste se préoccupe en principe peu d évaluation d entreprise. Il préfère laisser cette tâche à des spécialistes 1. Judex non calculat. Après une introduction sur le but, la fonction et les limites de l évaluation d entreprise, la présente contribution vise à identifier les situations pour lesquelles le législateur prévoit expressément une telle évaluation, pour ensuite se pencher sur les principales méthodes d évaluation. Puis, le présent article tente de dégager les principes de fond et de procédure fixés par la jurisprudence, applicables à l évaluation d entreprise, et en particulier à la détermination de la valeur des parts sociales. Enfin il reprendra les principes fixés par le Tribunal fédéral en matière d évaluation d entreprise, en particulier pour fixer la valeur réelle des actions noncotées en bourse (article 685b CO), pour terminer par quelques questions particulières relatives aux primes et décotes. La valeur d une entreprise ressort au fond strictement du domaine de l économie d entreprise. Dans l absolu, la valeur de l entreprise peut être dissociée de tout contexte juridique. C est le cas lorsque quelqu un se demande quelle somme il peut exiger ou offrir pour vendre, respectivement acquérir, une * L auteur tient à remercier M. Gabriel BOURQUIN, titulaire d une Maîtrise en droit, pour l aide précieuse apportée à l occasion de la rédaction de cet article. 1 La doctrine juridique suisse est relativement maigre sur le sujet. On relèvera toutefois la thèse de SCHÖN. La doctrine allemande est en revanche plus abondante ; on mentionnera notamment l ouvrage de référence de GROSSFELD (Recht der Unternehmensbewertung), et la thèse de ADOLF. Sur l évaluation d entreprise en général en Suisse, on se référera notamment aux ouvrages de LEYSINGER, SCHÖNENFELDER, HELBLING (Unternehmensbewertung), VOLKART, LODERER et al. et SIEGRIST/RAUSCHENBERGER, tous cités dans la bibliographie. 1

2 Frank Gerhard entreprise ou alors une participation dans celle-ci. Pourtant, dès lors que les personnes impliquées sont engagées dans un rapport juridique associés, acheteurs-vendeurs, époux ou héritiers par exemple la question doit aussi être examinée sous l angle du droit. Pour appliquer des critères juridiques à l évaluation, une compréhension économique des faits s avère néanmoins requise. La valeur de l entreprise n est pas forcément comparable au prix d achat négocié dans le cadre d un contrat. La «valeur» est le résultat d une évaluation toujours contestable sur le plan méthodologique qui représente le montant qui pourrait être payé en cas de vente. Le «prix» constitue quant à lui la convergence entre l offre et la demande, c est-à-dire une réalité : le montant effectivement payé 2. B. Les trois fonctions de l évaluation d entreprise La doctrine 3 distingue trois fonctions de l évaluation d entreprise qui peuvent donner lieu à trois valeurs différentes : - la fonction de décision (Entscheidungsfunktion) ; - la fonction consensuelle ou d arbitrage (Vermittlungs oder Konfliktlösungsfunktion) ; et - la fonction d argumentation (Argumentationsfunktion). Dans la première fonction, l évaluation sert à préparer une décision dans le cadre d un contrat, par exemple l achat d une entreprise ou d une participation. Etant donné que l acheteur ou le vendeur décide pour lui-même, il convient de se fonder sur son appréciation subjective 4 : quel prix doit-il payer au maximum ou exiger au minimum pour respectivement acheter ou vendre l entreprise? En principe, la valeur de décision n est pas destinée à être communiquée à l autre partie. Dans la deuxième fonction, le but de l évaluation est de fixer un montant qui liera plusieurs parties, par exemple dans le cadre d un jugement ou d un arbitrage. L estimation est alors objective, puisqu il faut trouver un équilibre approprié entre les intérêts divergents de deux parties ou plus. La valeur consensuelle ou d arbitrage appropriée se trouve en règle générale à mi-chemin entre les valeurs limites que les parties donnent à l entreprise 5. Enfin, dans le cas de la fonction d argumentation, l évaluation est partiale car elle ne considérera que certains critères déterminés. Elle vise à dégager les éléments favorables à une partie. Elle sera en principe communiquée à l autre partie, afin d influencer une négociation par exemple HELBLING, Unternehmensbewertung, p. 53 ; HELBLING, Grundsätze, p EUGSTER, pp. 48 ss ; HELBLING, Unternehmensbewertung, p. 44 ; SCHÖN, pp. 21 ss. HELBLING, Unternehmensbewertung, p. 47. HELBLING, Unternehmensbewertung, p. 46. HELBLING, Unternehmensbewertung, p

3 Evaluation d entreprise Pertinence pour le conseiller juridique C. Limites de l évaluation d entreprise Les formules mathématiques sont rassurantes par l aspect scientifique qu elles confèrent à l évaluation d entreprise. Elles reposent néanmoins sur des données et des hypothèses incertaines 7. On en tient pour preuve une pléthore de méthodes d évaluation qui se valent toutes mais prêtent à controverse 8. Faut-il adopter une approche statique et procéder à une radiographie de la société à un moment donné, ou privilégier une approche dynamique, partant du principe que le fruit va germer? Convient-il d évaluer une entreprise par rapport à son environnement économique ou plutôt à la lumière de ses caractéristiques intrinsèques, telles que sa comptabilité? En temps de crise économique, les analyses et autres prévisions inspirent une méfiance accrue. Elles restent pourtant nécessaires dans toutes les situations illustrées ci-dessous. L occasion est donnée d expérimenter et de critiquer constructivement les différentes techniques pour les faire évoluer. A défaut d être fiable, on conviendra tout de même que l évaluation d entreprise peut se montrer crédible, en s efforçant notamment d être la plus transparente possible quant aux raisons qui ont poussé à choisir une méthode plutôt qu une autre et quant au calcul de certains paramètres normatifs, tels que les taux de capitalisation. Selon nous, il convient toutefois d éviter les méthodes d évaluation privilégiant une approche trop statique de l entreprise, sous l unique prétexte que la vérification des données sur lesquelles elle se fonde est plus aisée. A quoi bon obtenir un pronostic certain, mais inutile? Il faut accepter l incertitude et adopter des approches dynamiques, orientées sur l avenir et privilégiant la valeur de rendement, tout en admettant qu on ne pourra en rien conjurer les incertitudes liées à l évolution du marché. II. Exemples de situations pouvant nécessiter une évaluation d entreprise Le droit suisse prévoit plusieurs situations dans lesquelles une partie peut requérir du juge une évaluation d entreprise ou dans lesquelles une évaluation d entreprise est nécessaire, mais sans qu une partie puisse exiger du juge qu il décide d une telle évaluation. Nous allons ci-après examiner une sélection de ces situations en vue de déterminer si le droit fédéral positif impose certaines règles d évaluation. 7 8 EUGSTER, pp. 50 s. ; HELBLING, Unternehmensbewertung, pp. 147 et 153. Sur les différentes méthodes d évaluation, cf. III. 3

4 Frank Gerhard A. Droit des sociétés 1. Indemnité de sortie d un associé a) Société simple (i) Les cas de sortie - La sortie d une société simple peut se faire par «sortie volontaire» d un associé ou par «exclusion» prononcée par les autres associés. La loi ne confère pas aux associés d une société simple un «droit de sortie» ; ils ont uniquement la faculté d en provoquer la dissolution, dès lors qu une des conditions légales est réalisée 9. En raison de la liberté contractuelle inhérente à la société simple 10, un tel droit de sortie qu il soit soumis à la réalisation de certaines conditions, comme la survenance de justes motifs, ou qu il soit inconditionnel peut cependant être aménagé dans le contrat de société ou consacré par une décision sociale ultérieure 11. En outre, le droit de résilier le contrat avant terme, assorti d une clause de continuation de la société sans l associé sortant (Fortsetzungsklausel) 12, équivaut à un droit de sortie. La loi prévoit d ailleurs expressément cette possibilité dans la société en nom collectif (SNC) 13. Contrairement au droit de la SNC 14, les règles légales applicables à la société simple ne prévoient pas non plus la possibilité d exclure un associé, même pour justes motifs 15. Cependant, les associés sont libres d aménager un «droit d exclusion» dans le contrat de société ou par une décision sociale 16. A nouveau, un tel droit peut être assorti d une clause de continuation prévoyant le maintien de la société en l absence de l associé concerné. (ii) Fixation de l indemnité de sortie - La sortie ou l exclusion d un associé n affecte pas l identité de la société, qui se poursuit pour les autres associés. Pour le surplus, les conséquences juridiques sont les mêmes que celles prévalant pour la SNC (article 576 CO) qui sont applicables par analogie 17 : le droit de la société simple ne prévoit pas expressément une indemnité de sortie en cas de sortie ou d exclusion d un associé. Les conséquences de la sortie d un associé sont en fait similaires à celle de la clause de continuation en cas de décès : l associé sortant Art. 545 et 546 CO. Art. 530 CO. CR-CHAIX, N 34 ad art CO ; BaK-STAEHELIN, N 5 ad art. 545/546 CO. Par une clause de continuation, les parties prévoient que les associés restants poursuivront entre eux la société, malgré la survenance d une cause (légale ou contractuelle) de dissolution ou une résiliation ; cf. ATF 110 II 376, c. 2a, JdT 1975 I 623 (pour la SNC). Art. 576 al. 1 CO. Art. 577 CO. ATF 94 II 119, c. 3a, JdT 1969 I 153. CR-CHAIX, N 35 ad art CO ; BaK-STAEHELIN, N 6 ad art CO. CR-CHAIX, N 36 ad art CO ; BaK-STAEHELIN, N 7 ad art CO. Cf. infra II. A. 1. b). (ii). 4

5 Evaluation d entreprise Pertinence pour le conseiller juridique quitte la société et sa qualité d associé s éteint ; la part des associés restants s en trouve accrue d autant, ce qui fonde une obligation d indemniser l associé sortant jusqu à concurrence de la valeur de sa part au moment où il quitte la société. Une clause d indemnisation (Abfindungsklausel) peut faciliter la détermination du montant dû ; à défaut, le juge appliquera par analogie les règles de la SNC (article 580 CO) 18. L associé sortant n est, en principe, pas tenu des dettes nées après son départ de la société 19. b) Société en nom collectif (i) Cas de sortie - En substance, l article 576 CO permet qu une société en nom collectif continue d exister malgré la sortie (ou le décès) d un associé. Cette continuation de la société nonobstant le départ d un de ses membres est une exception à la règle de l article 574 CO, qui veut qu en cas de dénonciation du contrat de société par l un des associés (article 545 alinéa 1 chiffre 6 CO par analogie) ou en cas de décès de l un d eux (article 545 alinéa 1 chiffre 2 CO par analogie), la société soit dissoute. Implicitement, l article 576 CO reconnaît donc aux associés le droit d aménager un véritable «droit de sortie volontaire», en faveur de tous les associés ou de certains d entre eux en vertu d une convention antérieure à la sortie ou d une décision postérieure à la sortie (tant que la liquidation n est pas terminée 20 ) sans qu ils ne doivent dénoncer le contrat. En présence de justes motifs, chaque associé peut aussi agir en dissolution de la société, ainsi que le prévoit l article 545 alinéa 1 chiffre 7 CO, par renvoi de l article 574 CO. Lorsque de justes motifs se rapportent principalement à l un ou à l autre des associés, l article 577 CO offre aussi la possibilité d exclure ceux des associés dont la situation ou le comportement rendent la poursuite du but social difficile ou la continuation de la société insupportable. A ce titre, l article 578 CO permet aux autres associés d exclure un associé lorsque celui-ci est déclaré en faillite ou lorsque son créancier demande la dissolution de la société après avoir fait saisir sa part de liquidation. Dans tous ces cas, le départ, ou l exclusion si elle est décidée d un associé doivent être accompagnés d un désintéressement selon l article 580 alinéa 1 ou alinéa 2 CO du ou des associé(s) sortant(s) ou exclu(s) (respectivement de l office des poursuites ou de l administration de la faillite), à moins qu une telle indemnisation de départ n ait été conventionnellement exclue. (ii) Fixation de l indemnité de sortie - Le contrat de société (ou une convention accessoire) peut contenir des dispositions sur la fixation de l indemnité de sortie (assiette de calcul, méthode de calcul, principes d évaluation, etc.). Un tel accord BaK-STAEHELIN, N 7 ad art CO. CR-CHAIX, N 36 ad art CO ; BaK-STAEHELIN, N 7 a contrario ad art CO. ATF 116 II 49, c. 4b, JdT 1992 I 66. 5

6 Frank Gerhard peut aussi intervenir postérieurement à la sortie. Dans tous ces cas, l indemnité de sortie est fixée d un commun accord au sens de l article 580 alinéa 1 CO. Le contrat de société peut aussi fixer le montant de l indemnité de façon forfaitaire, voire supprimer toute indemnité de sortie 21. Un tel abandon d actifs peut cependant être révoqué si les conditions de l article 285 et suivants LP sont remplies. Enfin, les parties peuvent aussi prévoir que la détermination de l indemnité de sortie sera confiée à un tiers expert, assortissant une telle mission de directives. En l absence de directives, le tiers devra en principe s aligner sur les principes régissant le calcul de l indemnité par le juge (article 580 alinéa 2 CO) 22. En l absence d une clause contractuelle et d un accord commun entre les parties, la somme due à l associé est fixée par le juge (article 580 alinéa 2 CO). Celui-ci doit tenir compte de «l état de l actif social lors de la sortie et, le cas échéant, de la faute de l associé sortant.» Selon le Tribunal fédéral 23 et une partie importante de la doctrine 24, l état de l actif social lors de la sortie doit se déterminer non sur la base d un bilan de liquidation, mais sur celle d un bilan d exploitation (Fortführungsbilanz, Abfindungs- ou Abschichtungsbilanz). Un tel bilan d exploitation se fonde sur la valeur souvent sensiblement plus élevée que celle d un bilan de liquidation de l entreprise au moment de la sortie, dans l optique d une continuation de l exploitation. Cette approche est justifiée par la continuation de l entreprise nonobstant la sortie d un associé. A cet effet, le juge doit inclure le bénéfice net que l on peut escompter des affaires en cours 25. Les réserves latentes et le goodwill doivent être activés 26. De l actif social ainsi calculé, la valeur des apports de tous les associés doit finalement être déduite. Un éventuel excédent constituera le bénéfice dont l associé sortant recevra une part. L indemnité de sortie se composera donc de la part du bénéfice ainsi calculée, augmentée de la valeur de l apport effectué (article 548 alinéa 2 ou 3 CO, par le renvoi de l article 574 alinéa 1 CO). En fixant le montant de l indemnité de sortie, le juge tiendra compte, le cas échéant, de la faute de l associé sortant 27. Celle-ci doit être liée à la sortie de l associé 28 : il faut en d autres termes qu il existe un lien de causalité entre le motif d exclusion et le comportement de l associé qui justifie la pénalisation de celui-ci. Si cette faute entraîne un préjudice chiffrable pour la société, la créance de l associé sortant en paiement de son indemnité de sortie et celle de la société en CR-VULLIÉTY, N 5 ad art. 580 CO ; BaK-STAEHELIN, N 3 ad art. 578 CO. CR-VULLIÉTY, N 9 ad art. 580 CO. ATF 100 II 376, c. 2, JdT 1975 I 623 ; ATF 93 II 247, c. 2b, JdT 1968 I 139. CR-VULLIÉTY, N 12 ss ad art. 580 CO ; BaK-STAEHELIN, N 4 ad art. 580 CO. SJ , c. 8b. BaK-STAEHELIN, N 4 ad art. 580 CO. Il s agit d une conséquence du caractère personnel de la société en nom collectif, contrairement, par exemple, à la société anonyme. CR-VULLIÉTY, N 18 ad art. 580 CO ; BaK-STAEHELIN, N 6 ad art. 580 CO. 6

7 Evaluation d entreprise Pertinence pour le conseiller juridique réparation du préjudice peuvent être compensées aux conditions habituelles (article 120 CO, article 213 et suivants LP). c) Société en commandite A l instar de ce qui prévaut dans la SNC, le contrat de société ou une décision ad hoc peuvent prévoir que, nonobstant la dénonciation du contrat par un associé, l exclusion d un associé ou encore le décès d un associé indéfiniment responsable, la société en commandite continuera pour les associés restants (article 576 CO par le renvoi de l article 619 CO). Les droits pécuniaires des associés sortants sont réglés, pour les commandités et les commanditaires, par l article 580 CO par renvoi de l article 619 CO. d) Société anonyme (i) Cas exceptionnels de sortie - Le droit de la société anonyme ne prévoit pas d indemnité de sortie en faveur des associés, sous réserve des deux exceptions exposées ci-dessous. La première exception se présente en cas de clause statutaire subordonnant le transfert des actions nominatives à l approbation de la société (clause d agrément) (article 685a CO). Pour les actions non-cotées en bourse, le conseil d administration peut refuser son approbation au transfert en invoquant un juste motif prévu par les statuts ou en offrant à l aliénateur de reprendre les actions pour son propre compte (dans les limites de l article 659 CO), pour le compte d autres actionnaires ou pour celui de tiers, à leur «valeur réelle» au moment de la requête (article 685b alinéa 1 CO). En outre, si les actions ont été acquises par succession, partage successoral, en vertu du régime matrimonial ou dans une procédure d exécution forcée, le conseil d administration ne peut refuser son approbation que s il offre à l acquéreur de reprendre les actions en cause à leur «valeur réelle» (article 685b alinéa 4 CO). Cette possibilité, ouverte aux sociétés, de refuser l agrément en formulant une offre de reprise désignée escape clause parce qu elle permet en quelque sorte à la société d empêcher le transfert tout en échappant à l obligation de motiver son refus n existe pas lorsque les actions sont cotées en bourse. La seconde exception se présente lorsque des actionnaires représentant ensemble 10% au moins du capital-actions requièrent une dissolution pour justes motifs. Dans ce cas, le juge peut en lieu et place de la dissolution adopter «une autre solution adaptée aux circonstances et acceptable pour les intéressés» (article 736 chiffre 4 CO). Il fondera sa décision sur les principes de subsidiarité et de proportionnalité : la dissolution de la société doit rester la solution ultime 29. L indemnisation de l actionnaire demandeur par reprise de ses actions contre paiement de la «valeur réelle», dans le respect des exigences de l article 659 CO 29 BÖCKLI, Aktienrecht, 16 N 191 ; CR-RAYROUX, N 20 ad art. 736 CO. 7

8 Frank Gerhard s offre alors comme alternative, aux cotés d une réduction de capital dans le respect des exigences des articles 732 et suivants CO dans la mesure où la participation de l actionnaire minoritaire excède 10% du capital-actions de la société ou du paiement d un dividende par exemple 30. Ces alternatives ne sauraient cependant justifier un droit de sortie en faveur de l actionnaire 31. (ii) Fixation de l indemnité de sortie - Tout comme dans les sociétés de personnes, le montant de l indemnité peut être fixé par accord entre les parties 32, ce qui constitue le cas le plus fréquent. Une telle fixation inclut également la désignation d un tiers expert indépendant, directement mandaté par les parties ou désigné par les statuts 33, ce qui exclut l intervention de l organe de révision de la société 34. Il est également envisageable de prévoir une méthode de fixation de la «valeur réelle» dans les statuts pour les situations régies par les articles 685b CO et 736 chiffre 4, 2 e phrase CO 35. Cependant, plus une telle réglementation conduit à des résultats qui s écartent de la «valeur réelle» objective, plus le risque d une violation du principe de l égalité de traitement des actionnaires selon l article 717 alinéa 2 CO est important 36. En cas de valeur nettement supérieure, on peut même se trouver en présence d une distribution cachée de dividende prohibée par les articles 671 et suivants, 678 et 680 CO, le cas échéant 37. A défaut d accord entre les parties ou de clause statutaire, l indemnité doit être fixée par le juge. L article 736 chiffre 4, 2 e phrase CO ne contient pas de règle concernant le calcul de l indemnité de l actionnaire exclu. L article 685b alinéas 1 et 4 CO précise en revanche que l indemnité de l actionnaire refusé doit correspondre à la «valeur réelle» des actions 38. Cette valeur réelle doit être calculée au moment de l introduction de l action pour les cas régis par l article 736 chiffre BÖCKLI, Aktienrecht, 16 N 200 ss ; BaK-STÄUBLI, N 27 ad art. 736 CO. Sur la révision de l art. 736 CO, cf. GERHARD, Auflösung, pp. 143 ss. Le projet de révision de la SA étend l escape clause également aux actions rachetées par la société en cas d action en dissolution (cf. art. 659 al. 3 1 ère phrase Projet). Contrairement au droit de la Sàrl (art. 822 CO). Cf. BÖCKLI, Aktienrecht, 16 N 203 ss et la doctrine citée à la note 487 in fine. SCHÖN, p. 112 ; BÖCKLI, Aktienrecht, 6 N 221 ; BaK-OERTLE/DU PASQUIER, N 13 in initio ad art. 685b CO. La formulation potestative de l art. 685b al. 5 CO laisse comprendre que des accords individuels sont possibles. BÖCKLI, Aktienrecht, 6 N 234 ; BaK-OERTLE/DU PASQUIER, N 18 ad art. 685b CO. BÖCKLI, Aktienrecht, 6 N 235. SCHÖN, p. 112 ; BÖCKLI, Aktienrecht, 6 N 232 ; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, 44 N 168 ; BaK-OERTLE/DU PASQUIER, N 19 ad art. 685b CO. SCHÖN, p. 112 ; BÖCKLI, Aktienrecht, 6 N 232 ; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, 44 N 169. BaK-OERTLE/DU PASQUIER, N 19 ad art. 685b CO sont nettement moins critiques en cas de méthode conduisant à une valorisation supérieure à la valeur réelle. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, 44 N 169. Illustratifs sont les deux cas du Tribunal fédéral ATF 120 II 259, c. 2b, JdT 1995 I 208 (affaire du cinéma) et l arrêt 4C.363/2000 du 3 avril 2001 (affaire du garage). 8

9 Evaluation d entreprise Pertinence pour le conseiller juridique 4 CO 39, respectivement au moment de la demande d inscription au registre des actions pour les cas régis par l article 685b CO 40. e) Société à responsabilité limitée (i) Cas de sortie - Le droit de la Sàrl fonde un droit à une indemnisation à plusieurs titres, reflétant ainsi le caractère également personnel de ce type de société. Le premier cas figure dans les dispositions sur le «transfert des parts sociales.» En règle générale, la cession des parts sociales requiert l approbation de l assemblée des associés, qui peut refuser cette approbation sans indication de motifs (article 786 alinéa 1 CO) ; une réglementation statutaire peut cependant déroger à ce régime général, selon le large spectre des possibilités offertes par l article 786 alinéa 2 CO. De même que dans une SA, les statuts d une Sàrl peuvent également prévoir que l assemblée des associés ne puisse refuser la cession que si la société propose au cédant de lui reprendre ses parts sociales à leur «valeur réelle» pour elle-même (dans les limites prévues par l article 783 CO), pour un associé ou pour un tiers (article 786 alinéa 2 chiffre 3 CO). En outre, l article 788 alinéa 3 CO prévoit qu en cas d acquisition par succession, par partage successoral, en vertu du régime matrimonial ou dans une procédure d exécution forcée, les parts sociales passent à l acquéreur sans l approbation de l assemblée des associés, mais que ladite assemblée peut refuser de reconnaître l acquéreur en tant qu associé avec droit de vote, si elle lui propose de reprendre ses parts sociales à leur «valeur réelle» au moment de la requête. L offre peut être faite pour le compte de la société (dans les limites de l article 783 CO), pour le compte d autres associés ou pour celui de tiers. Le second cas se présente en rapport avec la «dissolution de la société». En effet, chaque associé peut requérir du juge la dissolution de la société pour justes motifs. Le juge peut cependant adopter une autre solution, adaptée aux circonstances et acceptable pour les intéressés, notamment l indemnisation de l associé demandeur pour ses parts sociales à leur «valeur réelle» (article 821 alinéa 3 CO). Cette mesure ne constitue ni un droit de sortie (cf. article 822 CO) ni une exclusion (cf. article 823 CO), mais un cas particulier de départ à l instar de ce qui prévaut dans le droit de la SA (article 736 alinéa 4 CO). Le troisième cas se présente en rapport avec «le départ volontaire ou involontaire d associés.» Tout d abord, l article 822 alinéa 1 CO accorde à chaque associé un droit de sortie judiciaire pour justes motifs. L article 822 alinéa 2 CO permet en outre d introduire un droit de sortie statutaire exerçable en tout temps et sans motifs particuliers ou à certaines conditions déterminées. En cas d exercice de ce droit, l associé sortant a droit à une indemnité correspondant à la «valeur réelle» de ses parts sociales (article 825 CO). Ensuite, l article 823 CO SCHÖN, p ATF 120 II 259, c. 2b, JdT 1995 I

10 Frank Gerhard prévoit l exclusion des associés, nécessaire dans une société qui, selon la conception du législateur, repose sur des liens étroits entre les associés 41. La société peut requérir du juge l exclusion d un associé pour de justes motifs (article 823 alinéa 1 CO). La décision sociale consistant à demander l exclusion judiciaire d un associé pour justes motifs est une compétence intransmissible de l assemblée des associés (article 804 alinéa 2 chiffre 14 CO), à laquelle les statuts peuvent aussi attribuer la compétence d exclure un associé pour des motifs déterminés (article 823 alinéa 2 CO). En cas de sortie ou d exclusion judiciaire pour justes motifs, de même qu en cas de sortie ou d exclusion statutaire, l article 825 alinéa 1 CO prévoit que l associé sortant a droit à une indemnisation correspondant à la «valeur réelle» de ses parts sociales. Dans les cas de départs fondés sur l exercice d un droit de sortie statutaire, les statuts peuvent fixer l indemnité de sortie de manière différente (article 825 alinéa 2 CO). Le montant de l indemnité prévue par les statuts n est limité ni vers le haut (puisque l article 825a CO protège suffisamment les intérêts des créanciers indépendamment de la quotité de l indemnité) ni vers le bas (puisque rien n oblige un associé à exercer un droit de sortie statutaire). Il est ainsi possible d exclure tout droit à l indemnité, voire d obliger l associé qui exerce un droit de sortie statutaire à s acquitter d un paiement (ce qui peut notamment être justifié pour compenser sa libération de certaines prestations accessoires selon l article 795 CO). On admettra que l indemnité peut être fixée sur la base de formules contenues dans les statuts. Ceux-ci pourront également fixer la procédure d évaluation et même déléguer cette évaluation à un tiers. Les articles 19 et suivants ainsi que l article 27 CO demeurent réservés 42. (ii) La fixation de l indemnité de sortie - L indemnité de sortie se calcule dans les trois cas mentionnés à la «valeur réelle», qui sera déterminée conformément à l article 789 CO. Cette réglementation est identique à celle qui prévaut en droit de la SA (article 685b alinéa 5 CO). Elle ne tient pas compte d une faute imputable à la société, ni de l absence d une faute de l associé. Une faute (respectivement une violation du contrat) pourrait toutefois justifier une prétention en dommagesintérêts délictuelle ou contractuelle indépendante de la prétention au versement de l indemnité 43. f) Société en commandite par actions En ce qui concerne la société en commandite par actions, il convient de distinguer entre les associés ordinaires et les associés indéfiniment responsables. Alors que la situation des associés ordinaires est similaire à celle des actionnaires d une société anonyme, les associés indéfiniment responsables d une société formée pour une durée indéterminée ou pour la vie de l un des associés indéfiniment responsables Message 2001, Sur la question, cf. CR-BUCHWALDER, N 20 ad art. 825 CO. CR-BUCHWALDER, N 14 ad art. 825 CO. 10

11 Evaluation d entreprise Pertinence pour le conseiller juridique ont un droit de dénonciation, qui s exerce de la même manière que celui de l associé en nom collectif (article 771 CO en rapport avec l article 574 alinéa 1 CO). g) Société coopérative Le droit de la coopérative prévoit un droit de sortie en faveur de tout associé (article 842 alinéa 1 CO) ainsi qu un droit d exclusion en faveur de la société (exercé par l assemblée générale) pouvant être prévu statutairement (article 846 alinéa 1 CO) ou fondé sur de justes motifs (article 846 alinéa 2 CO). Un associé sortant n a droit à une indemnité que si les statuts le prévoient expressément (article 864 CO). A ce défaut, les associés sortants et leurs héritiers n ont aucun droit à la fortune sociale (article 865 alinéa 1 CO). Cependant, lorsque la société est dissoute dans l année qui suit la sortie ou le décès d un associé et que l actif est réparti, l associé sortant ou ses héritiers ont les mêmes droits que les personnes qui étaient membres de la société lors de sa dissolution (article 865 alinéa 2 CO). Si les statuts ne prévoient pas la nature et les modalités du droit à l avoir social, mais uniquement son principe, on effectue une répartition par tête, par analogie à l article 913 alinéa 3 CO 44. Si la société coopérative dispose d un capital social, le droit à l avoir social se détermine par rapport à la participation au capital, de façon analogue à l article 913 alinéa 2 CO 45. Par «actif net constaté par le bilan» (article 864 alinéa 1 CO), le législateur désigne la différence entre les actifs et les fonds étrangers. 2. Apports en nature et reprise de biens Le droit de la Sàrl en matière d apports en nature et de reprise de biens renvoie au droit de la SA (article 777 alinéa 2 CO lors de la fondation et article 781 alinéa 2 CO lors de l augmentation de capital). Nous n examinerons donc que les dispositions du droit de la SA. Lors d un apport en nature au sens de l article 634 CO, la libération des actions n intervient pas en espèces, mais au moyen d autres biens, tels qu une participation ou une entreprise. Selon la pratique de l Office fédéral du registre du commerce, un bien n est susceptible d apport en nature que s il est activable, transférable, disponible et réalisable 46. Alors que dans le cas de la libération en espèces, la valeur de l argent est aisément quantifiable, le législateur part du principe que les apports en nature le sont plus difficilement. Il convient par conséquent d éviter que la société ne reçoive pas la contre-valeur des actions qu elle émet et que le capital-actions ne soit ainsi pas entièrement libéré CR-CARRON/NIGG, N 5 ad art CO ; BaK-NIGG, N 5 ad art. 864/865 CO. CR-CARRON/NIGG, N 5 ad art CO ; BaK-NIGG, N 5 ad art. 864/865 CO. Communication de l OFRC du 9 août 2001 relative aux apports en nature et reprises de biens, REPRAX 2/2001, pp. 66 ss. Sur les apports en nature de biens immatériels et de goodwill en particulier, cf. MÜLLER, Die Sacheinlagefähigkeit, pp. 50 ss. 11

12 Frank Gerhard (libération fictive) 47. Lors de la reprise de biens d un actionnaire ou d une personne qui lui est proche 48, ce danger existe aussi. Une surévaluation des apports ou des biens repris peut porter préjudice aux intérêts de la société, des actionnaires et surtout des créanciers. Afin d éviter cela, l article 628 alinéa 1 CO prescrit que les statuts doivent indiquer l objet et l estimation de cet apport, le nom de l apporteur et les actions qui lui reviennent. La même règle vaut en cas de reprise de biens (article 628 alinéa 2 CO). Cette précaution ne protège cependant pas contre une surévaluation. C est pourquoi l article 635 CO (lors de la fondation) et l article 652e CO (lors de l augmentation de capital) exigent que les fondateurs, respectivement le conseil d administration, rendent compte dans un rapport écrit de la nature et de l état des apports en nature ou des reprises de biens et du bien-fondé de leur évaluation 49. Lorsque l évaluation se montre complexe, par exemple lorsque l apport consiste en une entreprise ou une part d entreprise, le conseil d administration doit se faire assister par un expert 50. L évaluation se basera sur la valeur vénale, mais ne pourra pas être plus élevée que la valeur que l apport représente pour la société 51. La méthode d évaluation doit être indiquée 52. Ce rapport doit être vérifié par un réviseur agréé qui doit attester par écrit qu il est «complet et exact» (article 635a CO et respectivement, article 652f CO). La loi ne fournit pas d indications spécifiques sur l examen du réviseur. Il doit notamment vérifier que l évaluation des apports en nature ou des reprises de biens est plausible (vertretbar) 53. Dans cette limite, il n appartient pas au réviseur agréé de juger de l appréciation livrée par le conseil d administration et il ne saurait en particulier lui substituer la sienne 54. Dans l hypothèse où un apport ou une reprise de biens est surévaluée, le capital-actions n est pas libéré à hauteur de la surévaluation et l obligation de libérer perdure : le conseil d administration devra veiller à son exécution forcée 55. L approbation par l assemblée générale et l inscription au registre du commerce ATF 90 II 490 et 132 III 673. Jusqu au 31 décembre 2007, la présomption légale envisageait ce risque pour toutes les transactions, même pour celles effectuées at arm s length avec un tiers désintéressé. La petite révision du droit de la société anonyme a limité les exigences supplémentaires aux transactions avec les actionnaires et leurs proches. BÖCKLI, Aktienrecht, 1 N 399 ; CR-VENTURI/ZEN-RUFFINEN, N 6 ad art. 652e CO ; BaK-SCHENKER, N 3 ad art. 635 CO ; BaK-ZINDEL/ISLER, N 4 ad art. 652e CO. CR-VENTURI/ZEN-RUFFINEN, N 6 ad art. 652e CO ; BaK-ZINDEL/ISLER, N 4 ad art. 652e CO. BÖCKLI, Aktienrecht, 1 N 399, qui renvoie à l art. 960 al. 2 CO. BÖCKLI, Aktienrecht, 1 N 400. Message 1983, 115, ch ; BÖCKLI, Aktienrecht, 1 N 414a ; BaK-SCHENKER, N 5 ad art. 635a CO ; BaK-ZINDEL/ISLER, N 3a ad art. 652f CO. BÖCKLI, Aktienrecht, 1 N 414a et 2 N 160. BÖCKLI, Aktienrecht, 1 N 444 ; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, 16 N 94 et N 618 ; ATF 132 III 668, c. 2.3 ; ATF 102 II 361. Le Message 2007 prévoit la sanction de la nullité en cas de violation des normes sur la reprise envisagée expressément (Message 2007, 1642, ch ). 12

13 Evaluation d entreprise Pertinence pour le conseiller juridique au sens l article 643 alinéa 2 CO n ont pas d effet curatif 56. Le montant de la libération subséquente (Nachliberierungspflicht) correspond à la différence entre le prix d émission (valeur nominale et agio) et la valeur réelle de l entreprise apportée ou reprise 57. S il a été décidé d apporter l entreprise non pas à la valeur réelle, mais à une valeur inférieure (par exemple la valeur de liquidation), cette valeur inférieure sera déterminante pour la valorisation 58. Restent réservées la responsabilité des fondateurs (article 753 CO), respectivement des administrateurs (article 754 CO) et les sanctions pénales (articles 153, 251 et 253 CP). 3. Suppression du droit préférentiel de souscription La valeur théorique d un droit préférentiel de souscription s apparente à celle d une option d achat avec pour sous-jacent l action sur laquelle porte le droit. Le prix d exercice, le prix d émission des nouvelles actions, et la période d exercice correspondent aux conditions de l augmentation de capital décidée. La valeur d un droit préférentiel de souscription peut donc être appréhendée par une formule du type de celle de BLACK et SCHOLES. La valeur du droit préférentiel de souscription dépend fondamentalement de deux éléments : - l importance de la décote, soit la différence entre la valeur des actions existantes et le prix d émission des actions nouvelles, et - le rapport d émission, soit le rapport entre le nombre d actions existantes et le nombre d actions nouvelles. Lorsque le droit préférentiel de souscription est supprimé, la fixation du prix d émission joue donc un rôle particulier, les seules protections dont jouit l actionnaire étant, l exigence de justes motifs pour justifier l exclusion elle-même du droit préférentiel de souscription, la responsabilité du conseil d administration selon l article 754 CO (si l exclusion et la fixation du prix d émission lui ont été délégués), ou encore l annulabilité de la décision de l assemblée générale sur la base de l article 706 alinéa 2 chiffres 1, 2 ou 3 CO (si elle décide elle-même de la suppression du droit préférentiel de souscription). Les explications justifiant la fixation du prix d émission et figurant dans le rapport du conseil d administration prendront alors une importance particulière, surtout si le prix est inférieur à la «valeur réelle» des actions en circulation. Pour justifier le prix d émission des titres émis par une société dans le cadre d une augmentation de capital après que les actionnaires se sont vu retirer leur droit de souscription, le conseil d administration doit se livrer à une évaluation de la société émettrice. Il doit ainsi démontrer que le prix d émission correspond à la «valeur réelle» des titres en circulation et que les conséquences financières de l opération sont, elles aussi, conformes à l intérêt social, dans la mesure où elles ne se traduisent pas par un L effet guérisseur ne porte que sur l acquisition de la personnalité juridique et non sur l obligation de libérer. BÖCKLI, Aktienrecht, 1 N 441. SCHÖN, p Ibid. 13

14 Frank Gerhard transfert de substance au détriment des actionnaires existants. La question se pose alors de savoir si l organe de révision doit vérifier de manière indépendante si le prix fixé par le conseil d administration pour les nouvelles actions correspond à la «valeur réelle» des actions déjà existantes 59. La loi ne prévoit rien de tel, le réviseur ne devant que vérifier la plausibilité de la valorisation faite par le conseil d administration 60. Le projet de révision du droit de la société anonyme 61 prévoit à l article 652b alinéa 5 CO qu en cas de suppression du droit préférentiel de souscription, le prix d émission des nouvelles actions ne doit pas être sensiblement inférieur à leur «valeur réelle», à moins que le droit de souscription soit négociable ou que tous les actionnaires aient approuvé le prix d émission. Cette règle vise au final à garantir le droit de propriété des actionnaires en excluant qu une augmentation du capital-actions ne puisse entraîner une dilution de la substance de leurs actions au cas où ils ne pourraient ou ne souhaiteraient pas participer à la transaction. Bien que la disposition soit praticable pour les sociétés cotées, étant donné qu elles peuvent en principe organiser un négoce du droit de souscription, une telle règle risque de poser plusieurs problèmes pratiques pour les sociétés non cotées, pour lesquelles il sera difficile d organiser un négoce du droit de souscription ou d obtenir l accord de tous les actionnaires. Notamment les augmentations de capital en vue de l assainissement d une société seront quasiment impossibles à exécuter : d une part, l évaluation de l entreprise dans une telle phase sera très difficile, et d autre part, il sera sans doute impossible de trouver de nouveaux investisseurs se satisfaisant d un prix de souscription confinant à la «valeur réelle» Perte de capital et surendettement Selon les circonstances, l article 725 CO impose trois obligations au conseil d administration : (i) la convocation immédiate de l assemblée générale afin de lui proposer des mesures d assainissement lorsque la moitié du capital-actions et des réserves légales n est plus couverte (perte de capital ; perte qualifiée) (article 725 alinéa 1 CO) ; (ii) l établissement d un bilan intermédiaire en cas de soupçon de surendettement (article 725 alinéa 2, 1 ère phrase CO) et enfin (iii) l avis au juge en cas de surendettement avéré (article 725 alinéa 2, 2 e phrase CO). Le franchissement de la limite de l article 725 alinéa 1 CO est déterminé sur la base d un bilan établi à la valeur d exploitation 63. Selon l article 725 alinéa 2 CO, Cette position est défendue par REYMOND, 160. BÖCKLI, Aktienrecht, 2 N 302 ; BaK-ZINDEL/ISLER, N 3a ad art. 652f CO. FF 2008, p BÖCKLI, Aktienrecht, 2 N 294c ss. BÖCKLI, Aktienrecht, 13 N 719 ; CR-PETER/CAVADINI, N 20 ad art. 725 CO ; BaK- WÜSTINER, N 22 ad art. 725 CO, qui mentionne une liste d exceptions (la société se 14

15 Evaluation d entreprise Pertinence pour le conseiller juridique afin de déterminer si le surendettement est réalisé, il appartient en premier lieu au conseil d administration de dresser un bilan intermédiaire à la valeur d exploitation. S il ressort de ce premier bilan que la société est surendettée, le conseil d administration devra alors faire dresser un bilan à la valeur de liquidation 64. S il ressort finalement de ce deuxième bilan que la société est surendettée, le conseil d administration doit demander au juge de prononcer la faillite, sous réserve de la postposition de créances. Le projet de révision du droit de la société anonyme prévoit d emblée l établissement d un double bilan (article 725c alinéa 1 Projet CO) et oblige le conseil d administration à informer le juge que si les deux bilans intermédiaires montrent que la société est surendettée (article 725c alinéa 4 Projet CO). Le conseil d administration ne procédera alors pas à une valorisation de l entreprise proprement dite, mais à une valorisation des différents postes au bilan selon les règles comptables (article 662 et suivants CO) et les règles d évaluation prévues par la loi (article 960 CO ; article 664 et suivants CO). Deux points particuliers doivent être mentionnés à cet égard. Tout d abord, en ce qui concerne la valorisation des réserves latentes, le bilan dans lequel les biens sont évalués à leur valeur d exploitation est en principe moins généreux que le bilan dans lequel les biens sont évalués à leur valeur de liquidation, qui permet de faire apparaître en principe d éventuelles réserves latentes. Cette situation insatisfaisante disparaît toutefois dès lors que la société a opté pour un autre référentiel comptable que celui proposé par le CO (par exemple IFRS, US GAAP). Ces autres référentiels comptables imposent en effet d établir le bilan sur la base de la true and fair view (donc à la valeur réelle des actifs). Il en découle que soit les réserves latentes sont exclues, soit elles apparaissent au bilan dans une perspective de continuation de l entreprise. Le double test de l article 725 alinéa 2 CO perdra en principe son sens. En revanche, quel que soit le référentiel comptable appliqué par la société, le goodwill généré par l entreprise, dit «goodwill originaire» (et non pas le goodwill acquis) ne peut pas être activé lorsqu un bilan d exploitation est établi. Une partie de la doctrine admet cependant qu il peut l être lorsqu un bilan à la valeur de liquidation est dressé aux fins du test prescrit par l article 725 alinéa 2 CO. 65 En effet, l activation du goodwill originaire dans cette situation est justifiée car sa valeur correspond à celle qui serait réalisée par la société si elle vendait tous ses actifs En revanche, lorsqu il s agira d évaluer certains actifs qui figurent au bilan, tels que des participations détenues par une société holding, le conseil d administration devra bel et bien procéder à une valorisation de l entreprise. A ce titre, le Tribunal fédéral a confirmé qu un surendettement au sens de l article trouve déjà en phase de liquidation ou la continuation de l exploitation n est plus sérieusement envisagée). Sur l établissement de ce double bilan intermédiaire, cf. BÖCKLI, Aktienrecht, 13 N ; BaK-WÜSTINER, N 35 ss ad art. 725 CO. CR-PETER/CAVADINI, N ad art. 725 CO. 15

16 Frank Gerhard CO n est pertinent que s il a été constaté à l aide de principes de valorisation reconnus. Dans le cadre de son examen, limité il est vrai à l arbitraire, le Tribunal fédéral n a pas reconnu la méthode dite des «multiples» 66, bien que largement répandue dans le monde transactionnel. Elle n est, selon notre Haute Cour, pas suffisante pour déterminer le moment de l endettement, car elle est inexacte et sert surtout à rendre plausibles des valeurs déterminées par d autres méthodes 67. B. Droit des restructurations de sociétés 1. Nécessité d une évaluation des entreprises concernées Pour les cas de fusion de sociétés, l article 7 alinéa 1 LFus 68 fixe le principe de la continuité du sociétariat, ensuite concrétisé aux alinéas 2 à 6 du même article. Ainsi, les associés de la société transférante ont droit à des parts sociales ou à des droits de sociétariat de la société reprenante qui correspondent économiquement à leurs parts sociales ou droits de sociétariat antérieurs. Il est tenu compte du patrimoine des sociétés qui fusionnent, de la répartition des droits de vote, ainsi que de toutes les autres circonstances pertinentes (article 7 alinéa 1 LFus). Ces dernières englobent notamment les perspectives de développement des sociétés impliquées ainsi que d éventuelles synergies 69, voire les coûts de transaction 70. Le calcul du rapport d échange nécessite donc une évaluation préalable des entreprises concernées. 2. Valeur d estimation La loi ne précise pas quelle valeur il faut attribuer aux entités concernées. Les conseils d administration des sociétés impliquées disposent donc d un grand pouvoir d appréciation en la matière 71. La doctrine réclame que les sociétés concernées soient évaluées séparément en vue de la fusion dans un esprit de continuité (going concern) et que la même méthode d évaluation pour toutes les Sur les différentes méthodes d évaluation, cf. infra ch. III. et en particulier le ch. III.E. pour la méthode des comparables. Arrêt du TF 4A.267/2008 du 8 décembre 2008, c. 6.2, 6.3 et 6.4. Pour un commentaire de cet arrêt, cf. VOGT/HARTMANN, Verantwortlichkeit und Bewertung, en part. p Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (Loi sur la fusion, LFus, RS ). Message LFus, 4401 ; BaK-TSCHÄNI/PAPA, N 9 ad art. 7 FusG et les auteurs cités. BÖCKLI, Aktienrecht, 3 N 89a est cependant critique quant à la possibilité de tenir compte des synergies, du moins sur la possibilité d en tenir compte de manière asymétrique entre les sociétés concernées. EUGSTER, p. 42. BaK-TSCHÄNI/PAPA, N 13 ad art. 7 FusG. 16

17 Evaluation d entreprise Pertinence pour le conseiller juridique sociétés concernées soit employée 72. L évaluation des entreprises concernées en vue de leur fusion ne doit donc pas forcément correspondre à leur «valeur réelle» respective 73. Seul le rapport d échange doit être adéquat (angemessen) 74. En cas de dédommagement obligatoire selon l article 8 alinéa 2 LFus (squeezeout merger) 75, la loi ne détermine pas de valeur précise. Selon le Message 76, le dédommagement ne doit pas non plus forcément représenter la «valeur réelle». Il se calcule donc fondamentalement sur la même base que le rapport d échange dans une fusion ordinaire, selon une mise en rapport de la valeur des deux sociétés en présence 77. L absence d allusion à la «valeur réelle» est surprenante. La fusion avec dédommagement obligatoire équivaut pourtant à une expropriation qui devrait conduire à une indemnisation «pleine et entière» des actionnaires exclus. L article 105 LFus permet certes à l actionnaire de réclamer l examen du rapport d échange, mais sans garantie que celui-ci sera fondé sur la «valeur réelle», étant donné la marge de manœuvre laissée par cette disposition 78. Il en va d ailleurs différemment en cas de fusion simplifiée avec dédommagement facultatif (article 23 alinéa 2 lettre a LFus) : si les titulaires de parts minoritaires se voient offrir, outre des parts sociales de la société de capitaux reprenante, un dédommagement au sens de l article 8 alinéa 1 LFus, celui-ci doit correspondre à la «valeur réelle» des parts sociales. 3. Protection des actionnaires La LFus prévoit une série de protections afin de garantir que le rapport d échange ne prétérite pas l une ou l autre des parties à la fusion. Sur le plan procédural, une certaine transparence est imposée. Les organes supérieurs de direction des sociétés qui fusionnent doivent établir un rapport écrit sur la fusion (article 14 LFus) qui doit être vérifié, ainsi que le contrat de fusion, par un expert réviseur agréé (article 15 LFus). Sur le plan judiciaire, chaque actionnaire est légitimé à demander l examen du rapport d échange, dont le législateur exige qu il soit adéquat (article 105 LFus). Le rapport de fusion doit expliquer et justifier du point de vue juridique et économique notamment, (i) le rapport d échange et, éventuellement, le montant BaK-TSCHÄNI/PAPA, N 19 ad art. 7 FusG ; BÖCKLI, Aktienrecht, 3 N 83 s. ; EUGSTER, pp. 52 ss ; EMCH, pp. 88 et 91 ss. BÖCKLI, Aktienrecht, 3 N 93. Ce principe émane de l art. 105 LFus concernant l action en examen du rapport d échange. Sur la définition de cette notion, v. la thèse de EMCH sur l action en examen du rapport d échange. PHILIPPIN, Dédommagement obligatoire, pp. 331 ss. Message LFus, PHILIPPIN, Dédommagement obligatoire, p Cf. infra II.B.3. 17

18 Frank Gerhard de la soulte, (ii) le cas échéant, le montant du dédommagement et les raisons pour lesquelles seul un dédommagement est attribué, et enfin, (iii) les particularités lors de l évaluation des parts sociales eu égard à la détermination du rapport d échange. Le rapport de fusion doit ainsi expliquer la méthode d évaluation choisie et sa pertinence dans le cas d espèce 79. La LFus admet donc implicitement le pluralisme des méthodes d évaluation 80, moyennant la justification par le conseil d administration de son choix 81. La doctrine admet cependant que le rapport de fusion ne doit pas divulguer les rapports d évaluation commandés par le conseil d administration, mais doit au moins présenter les chiffres pertinents 82. Le rapport de fusion doit permettre aux actionnaires de décider en connaissance de cause s ils veulent procéder à l examen judiciaire du rapport d échange (article 105 LFus). Le contrat de fusion, y compris les bilans de fusion, et le rapport de fusion doivent être vérifiés par un réviseur particulièrement qualifié, si la société reprenante est une société de capitaux ou une société coopérative avec des parts sociales. Le réviseur doit exposer notamment (i) si le rapport d échange des parts sociales ou le dédommagement est soutenable (vertretbar), (ii) selon quelle méthode le rapport d échange a été déterminé et pour quelles raisons la méthode appliquée est adéquate (angemessen), (iii) quelle a été l importance relative donnée, le cas échéant, aux différentes méthodes appliquées et (iv) à quelles particularités, lors de l évaluation des parts sociales eu égard à la détermination du rapport d échange, il a fallu veiller. Le réviseur ne substituera pas son évaluation à celle faite par le conseil d administration ; il se contentera de vérifier l application des critères choisis et de veiller au caractère soutenable des choix du conseil d administration 83. On notera la liberté d appréciation dont bénéficie le conseil d administration dans la fixation du rapport d échange, qui résulte autant de l évaluation de l entreprise que de négociations. Enfin, l article 105 LFus confère à chaque actionnaire des entités concernées par la fusion le droit de demander au juge, dans le délai de deux mois à compter de la publication de la décision de fusion, de fixer une soulte adéquate (angemessen) si les parts sociales ou les droits de sociétariat ne sont pas maintenus de manière adéquate. La notion d adéquation, au sens de l article 105 LFus, doit être assimilée au terme «soutenable» mentionné à l article 15 alinéa 4 lettre b LFus 84 : le contrôle du juge équivaut à la vérification opérée par le réviseur. En fait, l action vise à garantir que le principe de la continuité du sociétariat soit BaK-KÜHNI, N 47a et 47b ad art. 14 FusG. EMCH, p. 90. Cf. aussi art. 15 al. 4 lit. c LFus sur le rapport de vérification du réviseur. HK-COMBOEUF, N 27 ad art. 14 ; BaK-KÜHNI, N 47e ad art. 14 FusG. BÖCKLI, Aktienrecht, 3 N 120 ; BaK-KÜHNI, N 35e ad art. 15 FusG. BÖCKLI, Aktienrecht, 3 N

19 Evaluation d entreprise Pertinence pour le conseiller juridique respecté économiquement. Dans ce contexte, la société intimée doit fournir au demandeur un éventuel rapport d évaluation préparé en vue de la fusion 85. C. Droit des OPA 1. Squeeze-out (article 33 LBVM) Le droit des offres publiques d acquisition («OPA»), réuni dans la section 5 de la LBVM 86, s applique aux OPA portant sur les titres de sociétés suisses dont au moins une partie des titres sont cotés en Suisse (article 22 alinéa 1 LBVM). Bien que les sociétés cotées en bourse aient par définition un cours de bourse et qu une évaluation d entreprise apparaisse injustifiée dans les situations où un marché donne un prix, la LBVM prévoit néanmoins des situations dans lesquelles une évaluation d entreprise indépendante est requise. Il s agit du cas où le cours de bourse de la société visée s avère inadéquat pour fixer le prix minimum de l offre en raison de l absence de liquidité du cours de bourse 87 et des cas où le conseil d administration se trouve en conflit d intérêts avec l offrant, ce qui l oblige à solliciter une fairness opinion de la part d un tiers indépendant lors de l établissement de son rapport aux actionnaires 88. Le cas le plus incisif pour un actionnaire prévu par la LBVM, à savoir l annulation judiciaire des titres restants de la société visée, si l offrant détient, à l expiration de l offre, plus de 98 % des droits de vote de la société visée, ne présuppose ni une évaluation de la société, ni des titres restants (article 33 LBVM). En effet, suite à une action intentée par l offrant contre la société, cette dernière émet à nouveau ces titres et les remet à l offrant, contre paiement du montant du prix de l offre ou exécution de l offre d échange, en faveur des propriétaires des titres annulés. Il est alors logique dans le système de la LBVM qu aucune évaluation d entreprise ne soit requise et aucun contrôle judiciaire du montant du dédommagement ne soit possible, puisqu il correspond impérativement au prix de l OPA et que celui-ci est strictement réglementé par la LBVM. 2. Règle du prix minimal: notion de liquidité (article 40 OBVM-FINMA) Selon l article 32 alinéa 4 LBVM, applicable à toute OPA permettant à l offrant de dépasser le seuil des 33,33% des droits de vote de la société visée, exerçables ou non, le prix offert doit être au moins égal au cours de bourse des titres de la ATF 134 III 255, c. 2.4 s. Loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (Loi sur les bourses, LBVM, RS 954.1). Cf. infra II.C.2 Cf. infra II.C.3. 19

20 Frank Gerhard société visée. L article 40 alinéa 2 OBVM-FINMA 89 définit le cours de bourse au sens de l article 32 alinéa 4 LBVM comme correspondant au cours moyen des transactions en bourse des 60 jours de bourse précédant la publication de l offre ou de l annonce préalable, calculé en fonction de la pondération des volumes. La FINMA a cependant prévu une exception à ce principe. Selon l article 40 alinéa 4 OBVM-FINMA l organe de contrôle (article 25 LBVM) procède à l évaluation des titres de participation cotés si ces derniers ne sont pas liquides avant la publication de l offre ou de l annonce préalable. Il indique la méthode et les bases de calcul dans son rapport. Cette évaluation remplace donc le cours de bourse. L article 40 alinéa 4 OBVM-FINMA a codifié la pratique constante de la Commission des OPA («COPA») qui exigeait déjà une estimation des titres cotés aux fins de la détermination du prix minimum lorsque ces derniers ne sont pas liquides 90. En revanche, la question de la notion de liquidité ou, en d autres termes, des critères qui s appliquent pour déterminer si un titre est liquide ou non, reste ouverte et doit être déterminée, comme par le passé, par la COPA. Afin d assurer la sécurité juridique et la transparence sur ce point, la Commission des OPA a décidé d émettre le 3 septembre 2007 une Communication n 2 qui explicite la notion de liquidité et traite brièvement des cas où, pour une raison quelconque, la liquidité d un titre est «intermittente». Au terme de cette Communication, la COPA considère comme liquide un titre s il a été négocié pendant au moins 30 jours durant la période de 60 jours de bourse précédant la publication de l offre ou l annonce préalable 91. La Commission des OPA a précisé cependant qu elle se réserve le droit de ne pas se satisfaire de ce seul critère si des circonstances particulières le justifient, en tenant compte notamment des volumes négociés pendant la période de référence. La COPA a usé pour la première fois de cette faculté dans l OPA sur Harwanne Compagnie de participations financières et industrielles SA dans une décision du 16 mars Celle-ci est intervenue après le dépôt d oppositions de deux actionnaires qualifiés, selon l OBVM-COPA, contre une première décision de la COPA constatant que l action Harwanne était liquide vu qu elle avait été échangée durant 47 jours de bourse au cours de la période de 60 jours de bourse précédant la publication de l annonce préalable. Un ensemble de circonstances particulières a amené la Commission à s écarter du critère énoncé dans la Communication n 2. En premier lieu, les volumes échangés au cours de la période déterminante étaient particulièrement faibles, ce qui apparaissait d autant Ordonnance de l Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 25 octobre 2008 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (Ordonnance de la FINMA sur les bourses, OBVM-FINMA, RS ). La pratique a été initialisée par la recommandation rendue par la COPA en l affaire Société Immobilière Genevoise du 5 mai 1999, c Recommandation de la COPA en l affaire Société Sources Minérales Henniez S.A. du 12 octobre 2007, c Cf. ég. l expertise d évaluation du 15 octobre 2007 portant sur les titres de la société visée, disponible sur 20