La gestion des fonds de tiers

Transcription

1 La responsabilité de l Ordre des avocats La responsabilité de la Carpa Des procédures de contrôle appropriées

2 Le cadre législatif, réglementaire et jurisprudentiel 2

3 Le cadre législatif Loi n du 31 décembre 1971 article 17 (alinéas 9 et 13) : le Conseil de l Ordre est investi d un devoir de contrôle sur les activités de l avocat et en particulier les activités financières et la comptabilité du cabinet. article 53-9 : cet article renvoie au décret d application pris en conseil d Etat par lequel seront notamment fixées les modalités du contrôle et les conditions dans lesquelles les avocats reçoivent des fonds, effets ou valeurs pour le compte de leurs clients avec obligation de les déposer à la Carpa. 3

4 Le cadre réglementaire Décret n du 27 novembre 1991 article 229 : «l avocat procède aux règlements pécuniaires liés à son activité professionnelle, en observant les règles fixées par le présent décret et par le règlement intérieur du barreau. Ces règlements pécuniaires ne peuvent être que l accessoire des actes juridiques ou judiciaires accomplis dans le cadre de son exercice professionnel» article 238 : «Le ou les conseils de l Ordre dressent les statuts de la caisse et en arrêtent le règlement intérieur.» article 241 : «Aucun retrait de fonds du compte mentionné à l article ne peut intervenir sans un contrôle de la caisse des règlements pécuniaires des avocats effectué selon des modalités définies par l arrêté mentionné à l article 241-1» article : «Un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, pris après avis du Conseil National des Barreaux, fixe les règles applicables aux dépôts et maniements des fonds, effets ou valeurs mentionnés au 9 de l article 53 de la loi du 31 décembre 1971.» 4

5 Le cadre réglementaire Arrêté du 5 juillet 1996 article 8 : «La caisse des règlements pécuniaires des avocats doit être en mesure de contrôler, notamment lors des opérations mentionnées à l article 241 du décret du 27 novembre 1991 susvisé, les éléments suivants : 1 ) La position bancaire et comptable des sous-comptes-affaires ; 2 ) L intitulé et la nature des affaires ; 3 ) La provenance des fonds crédités sur les sous-comptes-affaires ; 4 ) L identité des bénéficiaires des règlements ; 5 ) Les affaires dont le montant des crédits est supérieur au plafond des assurances garantissant la représentation des fonds ; 6 ) La justification du lien entre les règlements pécuniaires des avocats et les actes juridiques ou judiciaires accomplis par ceux-ci dans le cadre de leur exercice professionnel ; 7 ) L absence de mouvement sur un sous-compte-affaires.» 5

6 Le cadre réglementaire Règlement intérieur gestion des fonds de tiers La Carpa doit disposer obligatoirement d un règlement intérieur relatif à la gestion des fonds de tiers ; celui-ci doit introduire les décisions prises pour assurer le contrôle, et notamment préciser les justificatifs exigés. L Unca propose un règlement intérieur type qui doit être complété par les modalités de contrôles. 6

7 Le cadre jurisprudentiel Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l Homme Arrêt du 6 décembre 2012 n 12323/11 Arrêt Michaud/France L obligation de déclaration de soupçon, imposée aux avocats, ne touche pas à l essence même de la mission de défense qui constitue le fondement du secret professionnel des avocats. 7

8 Le cadre jurisprudentiel Jurisprudence de la Cour de Cassation 1 ère chambre civile Arrêt du 21 octobre 2003 pourvoi n Confirmation du pouvoir réglementaire du Conseil de l Ordre Rappel de l obligation réglementaire pour l avocat de justifier des opérations réalisées sur le compte Carpa Arrêt du 29 novembre 2005 pourvoi n L avocat ne peut recevoir des fonds que pour le compte de ses clients L avocat ne peut procéder à des règlements pécuniaires qu accessoirement aux actes juridiques ou judiciaires qu il accomplit dans le cadre de son exercice professionnel. 8

9 Le cadre jurisprudentiel Jurisprudence de la Cour de Cassation 1 ère chambre civile Arrêt du 30 mai 2012 pourvoi n le dépôt effectué auprès de la CARPA s'analyse en un dépôt irrégulier, à charge pour la caisse, propriétaire des fonds ainsi confiés, de laisser à la disposition du bénéficiaire ou de son ayant-droit une somme équivalente jusqu'à prescription une fois cette prescription acquise, laquelle a pour seul effet d'éteindre l'obligation qui pesait, jusque-là, sur la caisse de représenter les fonds par équivalent, l'avocat déposant n'est pas fondé à en réclamer la restitution 9

10 Le cadre jurisprudentiel Jurisprudence de la Cour de Cassation Chambre criminelle Arrêt du 23 mai 2013 pourvoi n Le fait pour un avocat de déposer les sommes qu il a reçues en application des dispositions de l article 53-9 de la loi n du 31 décembre 1971 et de l article 240 du décret n du 27 novembre 1991 sur un compte autre que son compte ouvert dans les livres de la Carpa caractérise l abus de confiance au préjudice de cette dernière. Le fait de ne pas verser les sommes à la Carpa en application de la réglementation qui s impose aux avocats constitue l élément matériel du détournement. 10

11 A retenir Le cadre législatif et réglementaire adapté Le règlement intérieur doit prévoir les modalités du contrôle La jurisprudence confirme les obligations du contrôle et la légitimité de l Ordre et de la Carpa à les faire respecter 11

12 La Carpa, outil d autorégulation de la profession d avocat et de lutte contre le blanchiment d argent 12

13 L arrêt du Conseil d Etat du 10 avril 2008 et l article 11-2 b) de la directive européenne du 26 octobre 2005 conduisent à admettre que les comptes Carpa sont soumis au secret professionnel. La Carpa n a donc pas l obligation de déclarer les mouvements suspects puisque ceux-ci sont traités conformément aux dispositions de l article 8 de l arrêté du 5 juillet 1996 et donc rejetés. Le filtre du bâtonnier doit être activé lorsque l avocat détecte, pour les opérations juridiques visées par l article L561-3 du code monétaire et financier, une anomalie tendant à un soupçon. 13

14 Les comptes Carpa sont ainsi considérés comme des comptes groupés au sens de l article 11-2b de la directive du 26 octobre Il en résulte que le secret professionnel est en France garanti, dès lors que les fonds reçus par les avocats dans le cadre de leur activité traditionnelle sont enregistrés dans un compte Carpa. 14

15 A retenir La Carpa assure la gestion et le contrôle des opérations de règlements pécuniaires pour l activité de conseil et d assistance en justice des avocats. La Carpa protège le secret professionnel. 15

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17 Toutes les Carpa, quelle que soit leur taille, sont concernées par ces dispositions et doivent définir des procédures de contrôle appropriées. 17

18 Elles peuvent se résumer par : la définition des procédures de contrôles la définition de leur applicabilité pratique l assurance de leur pertinence l assurance de leur efficience 18

19 La mise en œuvre de ces dispositions permet de s assurer : de la cohérence de l opération de la cohérence des mouvements avec l acte juridique ou judiciaire auquel ils se rapportent de la traçabilité de l opération 19

20 Ces contrôles doivent être réalisés à l occasion des trois étapes suivantes, qui peuvent être concomitantes : à l ouverture du sous-compte affaire au moment du dépôt des fonds lors de la demande des règlements aux bénéficiaires 20

21 Contrôle en temps réel Contrôle systématique à partir d un seuil pertinent de contrôle fixé par la Carpa Contrôle par sondage pour toute somme déposée Contrôle systématique pour toute somme en provenance ou à destination de l étranger Contrôle systématique pour toute somme versée en espèces sur le compte «Carpa espèces» 21

22 La Carpa doit être en possession des documents justifiant l opération de maniements de fonds ou de séquestre (jugement, transaction, etc.). L avocat ne peut refuser de transmettre les justificatifs exigés et encore moins d opposer le secret professionnel. 22

23 Ces procédures de contrôles, et leur respect, sont vérifiées par : le commissaire aux comptes (mission ad' hoc définie à l article du décret n du 27 novembre 1991) la Commission de contrôle des Carpa 23

24 A retenir Toutes les Carpa sont concernées par les obligations de contrôles. Le contrôle des maniements de fonds doit être a priori. Contrôle systématique à partir du seuil fixé par la Carpa et pour toutes les opérations en provenance ou à destination de l étranger, ainsi que les versements d espèces. 24

25 La portée des contrôles 25

26 En matière de contrôles, la Carpa doit tout particulièrement vérifier les points suivants : la provenance des fonds crédités sur les sous-comptesaffaires ; l'identité des bénéficiaires des règlements ; la justification du lien entre les règlements pécuniaires des avocats et les actes juridiques ou judiciaires accomplis par ceux-ci dans le cadre de leur exercice professionnel. 26

27 La Carpa doit s assurer que les dépôts et/ou les sorties de fonds concernent bien des tiers, parties prenantes au dossier de l avocat : un avocat ne peut, sauf circonstances particulières dûment justifiées, opérer un maniement de fonds faisant intervenir une personne sans relation juridique apparente avec les parties concernées par l affaire. un paiement destiné à une personne morale doit être libellé à son ordre, et non pas à l ordre d un associé, fût-il unique, ou d un dirigeant. pour accepter de recevoir un paiement pour compte d autrui ou, à l inverse, effectuer un paiement à une tierce personne d une somme devant revenir à un bénéficiaire identifié, et ce quand bien même le client aurait autorisé l opération, l avocat doit justifier qu il dispose d un écrit établissant la cause du paiement (contrat de prêt, mission de séquestre, mandat ). 27

28 En acceptant des fonds provenant d un tiers étranger à l affaire ou en ne reversant pas les fonds aux bénéficiaires visés dans l acte juridique ou judiciaire, la Carpa, ainsi que l avocat, peut se rendre complice, selon les cas, de gestion d affaires, de fraude fiscale, d abus de biens sociaux, de donation déguisée 28

29 De telles opérations peuvent dissimuler des faits de blanchiment d argent. Elles ne peuvent être justifiées par le fait que le client n aurait pas ou ne pourrait avoir de compte bancaire, toute personne physique ou morale domiciliée en France ayant droit à l ouverture d un tel compte, même les interdits bancaires (article L du code monétaire et financier). 29

30 La Carpa doit refuser d exécuter un paiement en provenance ou à destination d une personne étrangère au dossier, sauf justification par l avocat de la cause juridique de ce paiement et de son lien avec la mission qui lui a été confiée. 30

31 Cas du transfert de fonds entre avocats appartenant à des barreaux différents Pour les règlements entre avocats adverses de deux barreaux différents, les fonds destinés aux bénéficiaires sont transmis par l intermédiaire de leur avocat ; l émission des fonds, par lettre-chèque ou par virement doit être libellée à l ordre de Carpa, et non à l ordre de Me Y. En effet, les fonds sont destinés aux clients de Maître Y qui doit les déposer sur son sous-compte Carpa. Cette procédure est conforme aux dispositions de l article 8 de l arrêté du 5 juillet

32 La Carpa doit également vérifier les délais de déconsignation des fonds, et notamment le respect du délai de bonne fin. 32

33 En matière de sommes d argent, les «soins d un bon père de famille» ne prévoient pas d actualisation de la somme d une façon ou d une autre, sauf stipulation contraire. La Carpa doit s interroger lorsque les fonds, et notamment les séquestres, représentent des sommes importantes et/ou risquent d être consignés sur une longue durée. Il est recommandé de suggérer un placement éventuel si les sommes sont importantes et bloquées sur une durée significative. 33

34 La Carpa pourrait se voir reprocher de restituer, après une longue période de séquestre, une somme au nominal qui ne correspond pas à la valeur économique de celle qui avait été versée à l origine. Même s il est possible de soutenir qu il n existait, au moment de la consignation, aucune modalité prévoyant une rémunération des fonds et que les sommes ont été reçues dans le cadre d un dépôt irrégulier, il pourrait être reproché à la Carpa de ne pas avoir proposé au déposant une rémunération des fonds. Le séquestre doit préserver à tout le moins le capital reçu tenant compte de l érosion monétaire pour éviter tout contentieux. 34

35 La Carpa doit : A retenir vérifier que l opération de maniements de fonds est causée par un acte juridique ou judiciaire et accessoire à l activité de l avocat, s assurer que les dépôts ou retraits des fonds concernent bien des tiers parties prenantes au dossier de l avocat, s assurer que les délais de déconsignation des fonds sont bien respectés, préserver à tout le moins, le capital reçu tenant compte de l érosion monétaire, pour éviter tout contentieux ultérieur. 35

36 Le prélèvement des honoraires Les justificatifs à fournir à la Carpa 36

37 Le cadre réglementaire Décret n du 27 novembre 1991 article 241 : «Aucun prélèvement d honoraires au profit de l avocat ne peut intervenir sans l autorisation écrite du client.» Règlement intérieur maniements de fonds Le modèle type proposé par l Unca mentionne : «V.D - Le prélèvement d honoraires V.9 - L avocat doit détenir et justifier de l autorisation écrite et préalable de son client pour tout prélèvement à son profit au débit du sous-compte affaire concerné. Le prélèvement doit intervenir aussitôt l obtention de cet accord» 37

38 Le règlement intérieur doit prévoir les modalités relatives au prélèvement d honoraires, et notamment les justificatifs que la Carpa souhaite exiger. 38

39 L avocat détient à tout moment, par dossier, une comptabilité précise et distincte des honoraires (article 12 du décret du 12 juillet 2005 et article 11.7 du RIN). Avant tout règlement définitif, l avocat doit remettre à son client «un compte détaillé» qui fera ressortir distinctement les frais et déboursés, les émoluments tarifés et les honoraires. Ce compte détaillé ne peut donc être établi qu à la fin de la procédure. Il doit mentionner les sommes précédemment reçues à titre de provision ou autre. Une fois les prestations effectuées, l avocat doit établir une facture à partir de laquelle le client pourra donner une autorisation de prélèvement sur les fonds détenus en Carpa. 39

40 La Carpa apprécie chaque situation au regard des anomalies qu elle pourrait présenter. Le Président de la Carpa, ou son délégué, peut effectuer des contrôles plus approfondis. Le bâtonnier, ou son délégué, bénéficie d un droit de communication immédiat sur l ensemble des opérations réalisées par l avocat. Il peut se faire remettre tout document et se faire assister, le cas échéant, par la personne de son choix (cf. règlement intérieur). 40

41 Les fonds clients en déshérence Article 15 de l arrêté du 5 juillet 1996 Lorsqu un avocat constate qu un chèque émis n est pas présenté au débit par son bénéficiaire dans un délai normal d encaissement, il doit s enquérir auprès du bénéficiaire des raisons de ce retard. La caisse doit enregistrer ces fonds sur un compte spécial, et les fonds restent à la disposition de l intéressé ou de tout ayant-droit, jusqu à prescription. Les avocats doivent justifier des démarches entreprises pour identifier les bénéficiaires des fonds. Tant que les ayant-droits ne sont pas identifiés, les fonds restent indisponibles. 41

42 Quid du prélèvement d honoraires sur les fonds détenus sur le compte «Article 15»? Les fonds remis en Carpa sont, par nature, des fonds de tiers de sorte que leur attribution au bénéfice des avocats n est pas possible, sauf si les avocat sont en mesure de justifier d une note d honoraires et d un accord de prélèvement de la part de leur client. La Carpa peut remettre si, et seulement si, : l avocat a retrouvé le ou les bénéficiaires ou leurs ayantsdroits et peut en justifier ; dans ce cas, la Carpa pourra émettre une lettre chèque ou un virement à l ordre du ou des bénéficiaires concernés ; l avocat souhaite prélever ses honoraires ou frais et dispose d une autorisation en bonne et due forme, régularisée par son ou ses clients. 42

43 Quid du prélèvement d honoraires sur les fonds détenus sur le compte «Article 15»? Si ces deux conditions ne sont pas respectées, l attribution de ces fonds au bénéfice du cabinet d avocats est susceptible de constituer une appropriation irrégulière, avec toutes les conséquences qui peuvent s y attacher, et ce même si la prescription est atteinte. La prescription dont il est fait état dans l article 15 de l arrêté du 5 juillet 1996 est trentenaire et n a pas été modifiée par les dispositions de la loi du 17 juin 2008, avec une exception en matière commerciale où elle pourrait être de dix ans. En tout état de cause, la prescription ne pourrait être qu au profit de l Etat, mais en aucun cas au profit de l avocat. 43

44 A retenir Le règlement intérieur maniements de fonds doit prévoir les modalités de contrôle pour le prélèvement des honoraires. L autorisation de prélèvement donnée par le client à son avocat doit être postérieure à l établissement de ce compte détaillé et de la facture. L attribution des fonds déposés sur le compte «Article 15» au cabinet d avocats peut être possible sous certaines conditions à respecter. 44

45 A retenir La Carpa prend un risque important à ne pas vérifier ces points et pourrait voir engager sa responsabilité civile professionnelle. 45

46 Les outils informatiques adaptés Par exemple : les outils du logiciel GCMF 46

47 Interface de saisie simplifiée adossée à une gestion comptable automatique en partie double : des comptes cabinets des sous-comptes affaires Traçabilité des opérations Etats comptables : grand livre, balance, journaux Tableau de bord Etat Président et états de contrôles Informations enrichies & gestion des documents par affaire Gestion des séquestres conventionnels Rapprochement bancaire manuel ou automatique Recherche multicritères Export de données vers un tableur 47

48 Les outils informatiques appropriés aux contrôles : Alertes Tableau de bord Etat destiné au Président ou au Bâtonnier Etats de contrôles des dépôts et des sorties de fonds Libellé complémentaire par écriture Historique de l affaire Bloc-notes par affaire Fiche affaire Gestion des documents numérisés par affaire Gestion des documents par fusion Word Export de données vers un tableur 48

49 Gestion des alertes 49

50 Tableau de bord 50

51 Etat destiné au Président ou au Bâtonnier Etats de contrôles des dépôts et des sorties de fonds 51

52 Libellé complémentaire par écriture 52

53 Historique de l affaire 53

54 Fiche d une affaire 54

55 Bloc-notes par affaire Gestion de notes par affaire, comme le suivi des relations avec le cabinet d avocat, la transmission des justificatifs exigés par la Carpa. Cette fonction permet de renseigner, dans chaque sous-compte affaire, une alerte planifiée à une date donnée. Cette alerte apparaîtra au jour indiqué, dans le calendrier opérateur, avec les références du cabinet et de l affaire ainsi que le message saisi. Une note peut expliquer la raison pour laquelle l affaire est considérée «en opposition». Les notes peuvent être recherchées à l aide d un écran spécifique. 55

56 Bloc-notes par affaire 56

57 Consultation des notes affaires La gestion des fonds de tiers 57

58 Gestion des documents d une affaire Gestion des documents numérisés par affaire Production de documents par fusion avec le logiciel Word, par affaire ou par partie, à partir de modèles, par exemple des courriers Archivage par sous-compte affaire Ces documents peuvent être consultés, modifiés, supprimés à tout moment. 58

59 Gestion des documents d une affaire La gestion des fonds de tiers 59

60 Lettre-chèque libellée à l ordre de la Carpa Un code mouvement spécifique «48 - Lettre-chèque euros Carpa» est disponible et permet l édition d une lettre-chèque, exclusivement destinée à un avocat, mais libellée à l ordre de la Carpa. Cette lettre-chèque peut être utile pour les règlements entre avocats adverses appartenant à deux barreaux différents. 60

61 Lettre-chèque libellée à l ordre de la Carpa La gestion des fonds de tiers 61

62 Lettre-chèque libellée à l ordre de la Carpa La gestion des fonds de tiers 62

63 Ecran de recherche et de consultation des affaires 63

64 Ecran de recherche et de consultation des écritures 64

65 Export des données vers un tableau Cette fonctionnalité, à but de contrôles et/ou de statistiques, permet d exporter les données maniements de fonds, pour une ou plusieurs années civiles. Il est également possible de préciser la catégorie des affaires par nature et/ou par type. Les informations obtenues sont listées et cumulées par cabinet d avocat. Les données exportées concernent tous les cabinets d avocats, actifs ou non. Pour permettre un tri éventuellement nécessaire, sont exportées les dates de création et de fermeture des cabinets d avocats. 65

66 Export des données vers un tableur La gestion des fonds de tiers 66