ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2009

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1 ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2009 Avril 2010

2 ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2009 Le département Banque Finance de Lefèvre Pelletier & associés est heureux de vous présenter, pour la cinquième année consécutive, cette synthèse de l activité juridique et judiciaire de 2009, en matière bancaire et financière. Cette plaquette, qui ne prétend pas être exhaustive, tente de donner un aperçu des nouveautés législatives ou réglementaires ainsi que des décisions de jurisprudence qui nous ont paru significatives. En 2009, les évolutions législatives réglementaires et jurisprudentielles ont principalement concerné la protection des épargnants et ont conduit, notamment à la création de l Autorité de contrôle prudentiel (ACP) au tout début de l année 2010 et à diverses décisions sur les obligations du dépositaire ou la responsabilité des sociétés de gestion ainsi qu au renforcement du dispositif de lutte anti-blanchiment. L ensemble du département Banque Finance de Lefèvre Pelletier & associés reste à la disposition des lecteurs de cette plaquette pour toute précision ou information complémentaire. Nous espérons que ce document vous sera utile et nous vous souhaitons une bonne lecture. Le Département Banque Finance Avril 2010 Lefèvre Pelletier & associés est l un des premiers cabinets d avocats en France. Il accompagne ses clients français et étrangers en s'appuyant sur la complémentarité des compétences de ses équipes en toutes matières du droit des affaires, en conseil comme en contentieux. 2

3 SOMMAIRE 1 Relations clients p. 5 1 Taux effectif global p Les éléments à inclure dans le TEG p La distinction entre le TEG et le taux d intérêt conventionnel pour le calcul sur la base d une année civile p Le point de départ de la prescription de l action en nullité du TEG p Le TEG et le crédit-bail p. 5 2 Obligation d information p La caution et l engagement à durée déterminée p La caution et l entrepreneur individuel p La caution et la procédure collective p La caution et le secret bancaire p. 6 3 Droit de la consommation - décret n du 18 mars 2009 relatif aux clauses abusives : publication des listes de clauses noires et grises p. 6 4 Responsabilités du banquier p Devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit p Devoir de conseil du banquier dispensateur de crédit p. 9 5 Sûretés p Cautionnement p Réalisation d un gage p Cession Dailly p Acte notarié et compétence du JEX p. 12 II Fiducie p Ordonnance n du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie et Loi du 12 mai 2009 relative au régime de la fiducie sûreté p Décret n du 2 mars 2010 relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé «Registre national des fiducies» p. 13 III Marchés de capitaux p Réforme du droit des titres p Le post-marché p Simplification du régime des rachats d'actions p Certification professionnelle p Les agences de notation de crédit p Transfert des sociétés cotées d Euronext à Alternext p Offre au public de titres financiers : ordonnance n du 22 janvier 2009 relative à l'appel public à l'épargne et portant diverses dispositions en matière financière p Réglementation prochaine des produits financiers dérivés p. 15 IV OPC et gestion d actifs pour compte de tiers p Instruction n AMF du 9 décembre 2008 : valorisation des instruments financiers des OPCVM p Etablissement des prospectus pour les FCPR p Instruction AMF n du 4 juin 2009 relative au prospectus complet de fonds communs de placement à risques agréés prise en application des articles à du RG AMF p Instruction AMF n du 3 novembre 2009 relative au prospectus complet de fonds communs de placement contractuels prise en application des articles à du RG AMF p Ordonnance n du 30 janvier 2009 relative à la modernisation du régime des SICAF p Instructions AMF n et n modifiées le 4 mai 2009 : mécanismes de gates dans les OPCVM à règles d investissement allégées (OPCVM ARIA) p Obligation de la société de gestion en matière de lutte contre le blanchiment : décision de l AMF du 15 janvier 2009 p. 17 3

4 SOMMAIRE 6 Responsabilité de la société de gestion pour manquement à la remise du prospectus : décision de la Cour de cassation du 31 mars 2009 p Défaillance du sous-dépositaire et responsabilité du dépositaire : décision de la Cour d appel de Paris du 8 avril 2009 p Responsabilité de la société de gestion d un OPCVM à formule pour défaut d information : décision de la Cour de cassation du 23 juin 2009 p. 18 V Réglementation bancaire et financière p Lutte contre le blanchiment des capitaux p Ordonnance n du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme p Procédures AMF p Ordonnance n du 26 février 2009 réformant les voies de recours contre les visites domiciliaires et les saisies de l'autorité des marchés financiers p Décret du 17 novembre 2009 modifiant les dispositions du CMF relatives au point de départ du délai de recours des tiers contre les décisions individuelles de l AMF p Titres financiers p Ordonnance n du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers titres p Décret n du 16 mars 2009 pris pour l'application de l'ordonnance n du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers p Etablissements de paiement et services de paiement p Ordonnance n du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement et portant création des établissements de paiement p Arrêté du 29 octobre 2009 portant sur la réglementation prudentielle des établissements de paiement p Arrêté du 2 novembre 2009 modifiant le règlement n du CRBF relatif aux modifications de situation des établissements de crédit et des entreprises d'investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille p Arrêté du 3 novembre 2009 relatif aux rémunérations des personnels dont les activités sont susceptibles d'avoir une incidence sur l'exposition aux risques des établissements de crédit et entreprises d'investissement p Autorité de contrôle prudentiel p Ordonnance n du 21 janvier 2010 portant fusion des autorités d'agrément et de contrôle de la banque et de l'assurance p Décret n du 3 mars 2010 pris pour l'application de l'ordonnance n du 21 janvier 2010 portant fusion des autorités d'agrément et de contrôle de la banque et de l'assurance et décret n du 3 mars 2010 portant application de l'ordonnance n du 21 janvier 2010 portant fusion des autorités d'agrément et de contrôle de la banque et de l'assurance p. 22 VI Financements de projets - Partenariats public-privé p Plan de relance et modification du régime des contrats de partenariats public-privé p Référé précontractuel et référé contractuel p Modification de la pratique du référé précontractuel : décision du Conseil d Etat du 4 novembre 2009 p Ordonnance n du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique p. 24 VII Actualité bancaire et financière du Maghreb p Actualité bancaire et financière marocaine p Décret n du 24 décembre 2008 portant création de l unité de traitement financier p Circulaire n 1728 de l Office des changes du 17 décembre 2009 relative au régime général des règlements entre le Maroc et l étranger p Loi de finances n du 30 décembre 2009 pour l année budgétaire 2010 p Actualité bancaire et financière algérienne p. 26 4

5 I Relations clients 1 Taux effectif global 1.2 La distinction entre le TEG et le taux d intérêt conventionnel pour le calcul sur la base d une année civile 1.1 Les éléments à inclure dans le TEG Par un jugement rendu le 16 janvier 2009, le Tribunal de grande instance d Orléans a jugé que seules les charges ayant un lien direct et qui sont exclusivement liées au prêt doivent être intégrées dans le calcul du TEG.Tel n est ainsi pas le cas du coût de la souscription de parts sociales de l organisme de caution mutuel garantissant les prêts dès lors que ce coût n est pas une charge mais un actif remboursable. La Cour d appel de Dijon a jugé le 19 mars 2009 que la somme réclamée par un prêteur à un emprunteur, au titre de la constitution d un fonds de garantie créé par une société de caution mutuelle garantissant la bonne fin du prêt, ne doit être exclue du calcul du TEG. Cette somme a la nature juridique d un nantissement d espèces et n est pas représentative d une commission, de frais, de débours versés à fonds perdus au prêteur. Le législateur a prévu que si le prêteur ne peut pas toujours connaître pour des prêts immobiliers le montant exact des frais à inclure dans le TEG avant la conclusion définitive du contrat, lesdits frais ne doivent alors pas être compris dans le TEG (art. L Code de la consommation). La première chambre civile de la Cour de cassation a précisé dans une décision du 30 avril 2009 que cette exception ne vaut que si les charges visées ne sont pas déterminables au jour de la conclusion de l acte de prêt et qu il incombe à cet égard au prêteur de prouver que lesdits frais, non inclus dans le TEG, ne pouvaient être connus antérieurement à la conclusion définitive du contrat. Par un arrêt du 30 juin 2009, la Cour d appel de Grenoble a précisé que le TEG afférent au solde débiteur d un compte courant doit inclure la commission du plus fort découvert, les frais et commissions directs ou indirects, même payés à des intermédiaires, ainsi que les commissions d intervention, les frais d exploitation et de tenue des comptes. Par un arrêt du 12 novembre 2009, la Cour d appel de Bordeaux a jugé que le coût d une assurance facultative n entre pas dans la détermination du TEG. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 24 mars 2009 que si le TEG doit obligatoirement être calculé sur les bases d une année civile, rien n interdit aux parties de convenir que le taux de l intérêt conventionnel sera calculé sur la base de 360 jours. Cette modalité ne pourra pas être remise en cause dès lors qu elle aura été librement convenue entre les parties. 1.3 Le point de départ de la prescription de l action en nullité du TEG Par un arrêt du 11 juin 2009, la première chambre civile de la Cour de cassation a maintenu sa jurisprudence antérieure en reprenant le principe énoncé par la chambre commerciale, à savoir que le délai de prescription quinquennale de l action en nullité du TEG court à compter du jour où l emprunteur a connu ou aurait dû connaître l erreur ou plus généralement l irrégularité affectant le TEG. La chambre commerciale de la Cour de cassation a cependant une jurisprudence contraire. Selon la chambre civile, lorsque le prêt ne renferme aucune mention relative aux intérêts conventionnels ou lorsque l erreur sur le taux demeure décelable à la lecture de l écrit, le point de départ est le jour de la signature de l acte. En revanche, lorsque les énonciations de l acte ne relèvent pas en elles-mêmes le caractère erroné du taux, le délai court à compter de la révélation de l erreur. Cette solution ne vaut que pour les contrats accordés à des particuliers. La première chambre civile a réaffirmé sa position dans un arrêt du 19 novembre La chambre commerciale, de son côté, juge que le point de départ de cette prescription se situe s agissant des prêts accordés à des professionnels, à la date du contrat de prêt ou à la date de la réception des relevés de compte pour les découverts. Elle ne distingue pas selon que l irrégularité est décelable ou non à l examen du contrat. 1.4 Le TEG et le crédit-bail La Cour d appel d Amiens, aux termes d un arrêt du 18 août 2009, a jugé que la mention du TEG (art. L et s. du Code de la consommation) est obligatoire dans 5

6 toute offre de prêt. Cependant ces dispositions ne sont pas applicables au crédit-bail et en conséquence, il n y a pas lieu à déchéance du droit aux intérêts contractuels pour défaut de mention du TEG dans les offres d un crédit-bail. 2 Obligation d information 2.1 La caution et l engagement à durée déterminée La chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé dans une décision rendue le 3 février 2009 que le cautionnement d une ouverture de crédit consentie pour un temps limité s analyse en un engagement à durée déterminée et que cet engagement limité dans le temps ne pouvait être révoqué. La Cour a fort logiquement considéré que l obligation d information faite au banquier en vertu de l article L du Code monétaire et financier (CMF) de rappeler annuellement à la caution la faculté de révocation à tout moment de son engagement ne trouve pas à s appliquer. 2.2 La caution et l entrepreneur individuel Par un arrêt du 3 juin 2009, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que la caution n était pas libérée lorsque la banque a omis d informer un entrepreneur individuel qu il peut proposer une garantie sur les biens affectés à son activité aux lieu et place du cautionnement. En effet, lors de l octroi d un concours financier à un entrepreneur individuel pour les besoins de son activité professionnelle, le prêteur qui souhaite solliciter une sûreté réelle sur un bien non nécessaire à l exploitation professionnelle ou un cautionnement, doit au préalable informer l emprunteur par écrit de la possibilité qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens nécessaires à l exploitation de son activité. A défaut, le prêteur ne pourra pas se prévaloir des garanties prises dans ses relations avec le prêteur. Cette sanction ne s applique que dans les relations entre la banque et l entrepreneur individuel et ne peut être invoquée par la caution. 2.3 La caution et la procédure collective L arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 3 juin 2009 (pourvoi n ) rappelle que l établissement prêteur doit informer annuellement la caution des sommes dues par le débiteur, même si ce dernier a fait l objet d une procédure collective, même si la déclaration de la créance de la banque était admise et même après le prononcé de la liquidation judiciaire. La caution, à défaut de cette information, peut solliciter d être déchargée des intérêts dus depuis la dernière information. 2.4 La caution et le secret bancaire A la suite de la liquidation judiciaire de la société débitrice et du décès de la caution, un établissement financier a sollicité des héritiers de cette dernière l exécution de l engagement de caution. Les héritiers ont réglé les sommes dues et postérieurement se sont interrogés sur le bien-fondé de la demande de paiement de la banque. N ayant pu obtenir les éléments de preuve amiablement, les héritiers ont fait une demande en référé sur le fondement de l article 145 du Code de procédure civile aux fins d obtenir des éléments de preuve. La Cour d appel de Colmar a alors débouté les requérants de leur demande dans un arrêt du 7 juin 2007, considérant que le secret bancaire dont la débitrice principale bénéficiait, s opposait à la communication des documents. Cette affaire rappelle ainsi que le secret bancaire ne cesse pas avec la disparition de la personne qui en bénéficiait et que seul le bénéficiaire dudit secret peut le lever ou y renoncer. La Cour de cassation a censuré cette décision en affirmant que «dès lors qu il appartenait à la banque d établir l existence et le montant de la créance dont elle réclame le paiement à la caution ou à ses ayants-droits, ceux-ci sont en droit d obtenir la communication par elle des documents concernant le débiteur principal nécessaires à l administration de la preuve, sans que puisse leur être opposé le secret bancaire.» (Cass. Com, 16 décembre 2008, pourvoi n ). En invoquant le droit de la preuve, la Cour de cassation a ainsi fait échec au principe du secret bancaire mais uniquement dans l hypothèse où la caution invoquait le droit de vérifier le bien-fondé et la réalité de la créance. 3 Droit de la consommation : Décret n du 18 mars 2009 relatif aux clauses abusives : publication des listes de clauses noires et grises Le décret n du 18 mars 2009 vient renforcer la protection des consommateurs déjà amorcé par la loi n du 4 août 2008 en matière de lutte contre 6

7 les clauses abusives. Le décret n retouche l'article L du Code de la consommation en établissant deux listes de clauses abusives : une liste "noire" de douze clauses absolument prohibées et une liste "grise" de dix clauses simplement présumées abusives dans les rapports entre un professionnel et un consommateur.ainsi, par exemple toutes les clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité sont dans la liste "noire" et sont interdites. Mais le droit que se réserve le professionnel de modifier unilatéralement le contrat est classé dans la liste "grise" des clauses simplement présumées abusives, et donc n est pas prohibée purement et simplement à charge pour le professionnel d en établir la validité et le fondement. 4 Responsabilités du banquier 4.1 Devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit Les bénéficiaires de l obligation de mise en garde La chambre commerciale et la chambre civile de la Cour de cassation affinent leur jurisprudence sur le devoir de mise en garde et viennent progressivement délimiter le nombre de bénéficiaires de l obligation Aux termes d un arrêt en date du 30 avril 2009 (pourvoi n ), la première chambre civile de la Cour de cassation précise que la banque qui consent un prêt à un emprunteur non averti est tenue lors de la conclusion du contrat d un devoir de mise en garde en considération de ses capacités financières et des risques de l endettement né de l octroi du prêt et n est pas dispensée de son obligation par la présence aux côtés de l emprunteur d une personne avertie, peu importe que cette personne soit tiers ou partie. Dans le cas d espèce soumis à l appréciation de la Cour, l emprunteur était assisté lors de la conclusion du prêt, d une personne exerçant une activité de conseil ou consultant financier de telle sorte que la Cour d appel de Versailles, dont la décision est cassée par la Cour de cassation, avait jugé que l emprunteur n était pas profane dans la mesure où il a pu obtenir de cette personne toutes les informations utiles à l appréciation de l opportunité et de l engagement qu il souscrivait, à supposer qu il n ait pas lui-même les compétences nécessaires. Par arrêt rendu le 24 septembre 2009 (pourvoi n ), la même chambre de la Cour de cassation a jugé que la banque était tenue d un devoir de mise en garde envers une mère qui emprunte pour acquérir un véhicule au nom de son fils et alors même que l échéance du prêt était deux fois supérieure à ses revenus. Dans ce cas, la Cour d appel n avait pas retenu la responsabilité de l établissement de crédit au motif qu il était évident que le prêt ne pouvait être remboursé par l emprunteur apparent. La Cour de cassation casse néanmoins cette décision retenant que si manifestement le montage était destiné à contourner une interdiction, l emprunteur pouvait s en prévaloir pour bénéficier du devoir de mise en garde La chambre commerciale et la chambre civile de la cour de cassation par plusieurs arrêts récents sont parallèlement venues restreindre le nombre de bénéficiaires du de voir de mise en garde. Ainsi, dans le cadre de plusieurs arrêts rendus tant par la chambre commerciale que par la chambre civile, (Civ. 1 ère, 18 février 2009, pourvoi n ; Civ. 1 ère, 25 juin 2009, pourvoi n ; Com., 7 juillet 2009, pourvoi n ; Civ. 1 ère, 19 novembre 2009, pourvoi n ), la Cour de cassation a précisé que même si l emprunteur est non averti, le banquier n est pas tenu de le mettre en garde lorsqu il résulte des ressources et des charges de l emprunteur que le prêt est proportionné aux capacités financières de celui-ci. Par un arrêt en date du 24 mars 2009 (pourvoi n ), la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que l hypothèque consentie sur un bien est nécessairement adaptée aux capacités financières du constituant et aux risques de l endettement né de l octroi du crédit de telle sorte que la banque qui fait souscrire une telle sûreté n est pas tenue d un devoir de mise en garde à l égard du constituant que celui-ci soit ou non averti. La Cour retient en effet que la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d un tiers n impliquant aucun engagement personnel à satisfaire l obligation d autrui n est pas un cautionnement. Par un arrêt en date du 8 décembre 2009 (pourvoi n ), la Cour de cassation a précisé que l emprunteur non averti qui fait preuve de déloyauté vis-à-vis de la banque afin de l inciter à lui accorder son concours n est pas fondé à reprocher à cette dernière un manquement au devoir de mise en garde. En l espèce, un couple avait obtenu deux prêts en trompant sciemment la banque et en prétendant disposer d un apport personnel qui leur a permis d obtenir un premier concours puis un second prêt en prétendant pouvoir recouvrer sur le constructeur une créance garantie au titre d un trop perçu sur des travaux non réalisés. Se trouvant fortement endettés, ils ont reproché à la banque un manquement à son devoir de mise en garde. 7

8 La première chambre civile de la Cour de cassation, au visa de l article 1147 du Code civil, casse l arrêt rendu par la Cour d appel, qui était entrée en voie de condamnation contre la banque, en lui reprochant de ne pas avoir recherché si les emprunteurs n avaient pas empêché la banque de remplir son devoir de mise en garde en lui fournissant des renseignements inexacts lors de la souscription des prêts Les éléments de nature à retenir la responsabilité du banquier dispensateur de crédit Plusieurs décisions récentes sont également intervenues afin de clarifier le régime de l action en responsabilité née du défaut de mise en garde par le banquier dispensateur de crédit. Tout d abord sur le terrain de la preuve, il est constant que les juges du fond saisis d une demande en nullité de prêt pour octroi abusif de crédit sont tenus de rechercher si les emprunteurs sont avertis ou non et, dans la négative, si conformément au devoir de mise en garde auquel elle était tenue à leur égard lors de la conclusion du contrat, la banque a satisfait à cette obligation à raison des capacités financières et des risques d endettement né de l octroi du prêt. Ce principe a été rappelé par la première chambre civile de la Cour (Civ. 1 ère,24 septembre 2009, pourvoi n ). Dans deux arrêts en date du 19 novembre 2009 (pourvois n / ), la première chambre civile de la cour de cassation a considéré qu il incombait à l établissement de crédit de rapporter la preuve de l exécution de son devoir de mise en garde. Dans le cas d espèce ayant donné lieu à cet arrêt, la Cour de cassation casse l arrêt de la Cour d appel de Lyon qui avait jugé que l emprunteur ne justifiait pas de ses revenus et de ses charges lors de l octroi du prêt et n apportait pas la preuve que celui-ci excédait ses capacités de remboursement et que la banque avait manqué à son devoir de mise en garde. Selon la Cour de cassation la Cour d appel a inversé la charge de la preuve et aurait du rechercher si le demandeur était un emprunteur non averti et dans l affirmative si la banque justifiait l avoir mise en garde sur ses capacités financières et le risque de l endettement né de l octroi du prêt. Par arrêt en date du 17 novembre 2009 (pourvoi n ), la chambre commerciale de la Cour de cassation apporte des précisions importantes sur la charge de la preuve en retenant expressément qu il appartient également à l établissement de crédit d apporter la preuve du caractère averti ou non de l emprunteur. Dans le cas visé par cet arrêt, la banque a consenti à des époux un prêt en vue de l activité professionnelle du mari. Suite au redressement judiciaire du mari l épouse a été poursuivie par la banque en exécution de son engagement. La Cour de cassation considère que dans l exercice de son pouvoir souverain d appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la Cour d appel, sans inverser la charge de la preuve, a retenu que l épouse, qui était employée en qualité d agent d entretien et n avait aucune expérience dans la gestion d entreprise, ne disposait d aucune compétence pour apprécier elle-même la pertinence du montage financier et les perspectives d avenir de l entreprise de transports routiers de son mari de telle sorte qu elle était une emprunteuse non avertie La date d appréciation des capacités financières Par un arrêt en date du 7 septembre 2009, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé que la date d appréciation des capacités financières de l emprunteur est celle du moment de la conclusion du contrat. En l espèce, un couple d emprunteurs non avertis reprochait à la Cour d appel d avoir décidé que la banque n avait aucune obligation de mise en garde, considérant qu au moment de sa conclusion, le prêt accordé était adapté à leurs revenus et globalement à leurs capacités financières alors que selon les emprunteurs, suite au licenciement ultérieur de l époux et au divorce du couple, des difficultés financières étaient survenues démontrant, selon eux, l inadéquation du crédit accordé avec la situation actualisée des emprunteurs. La Cour de cassation écarte cette argumentation, la cour d appel ayant selon elle légalement justifié sa décision en se plaçant au jour de la signature du contrat et en jugeant les capacités financières d emprunt en adéquation avec l emprunt accordé. Dès lors, si des difficultés financières ont été rencontrées par le couple, elles ne sont pas le fruit d une mauvaise appréciation de la situation financière par le prêteur au moment de l octroi du crédit mais bien la conséquence d événements postérieurs (Com., 7 septembre 2009, pourvoi n ) Le préjudice Sur le terrain d un préjudice, la Cour de cassation a précisé pour la première fois la nature du préjudice né du manquement d un établissement de crédit à son obligation de mise en garde. Elle énonce en effet clairement dans un arrêt du 20 octobre 2009 que le préjudice né du défaut de mise en garde s analyse en la perte de chance de ne pas contracter laquelle ne peut être égale à la totalité du dommage subi et qui aurait pu être évité si elle s était révélée. 8

9 En l espèce, la Cour de cassation casse l arrêt des juges du fond qui avaient condamné l établissement de crédit à indemniser la caution, pour manquement au devoir de mise en garde, à hauteur de la totalité de la dette cautionnée (Com., 20 octobre 2009, pourvoi n ) La prescription La Cour de cassation précise également le régime de la prescription applicable à l action en responsabilité du banquier née de l octroi abusif de crédit. Dans un arrêt de la première chambre civile, la Cour de cassation juge, sur le fondement de l article L du Code de commerce, que la prescription de l action en responsabilité contre la banque court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu elle n en avait pas eu précédemment connaissance (Civ. 1 ère, 9 juillet 2009, pourvoi n ). Dans l espèce commentée, la banque avait consenti par actes des 3 août 1990 et 10 juillet 1991, deux prêts garantis par une hypothèque. A raison de la défaillance des emprunteurs la banque s est prévalue de l exigibilité anticipée en juillet 1994 et les emprunteurs l ont assigné en nullité des prêts et en dommages et intérêts le 11 juin La Cour d appel de Paris a déclaré leur action prescrite en application des dispositions de l article L du Code de commerce. Les emprunteurs ont formé un pourvoi en cassation prétendant que leur action n était pas prescrite dès lors que leur préjudice résultait de la moins value affectant le prix de vente de leur bien par suite d une vente réalisée précipitamment à la demande du créancier en juillet La Cour de cassation rejette ce pourvoi et retient que la Cour d appel a pu constater que «le caractère dommageable de ces faits s était révélé à eux au plus tard en décembre 1993 avec les premières difficultés de règlement qu ils ont rencontrées». Il en résulte ainsi que le point de départ de l action en responsabilité contre la banque ne peut être fixé au jour de la conclusion du contrat de prêt, ce qui a pour effet de retarder le point de départ du délai de prescription, jusqu à la révélation du dommage pouvant résulter des premières difficultés de paiement. 4.2 Devoir de conseil du banquier dispensateur de crédit L assurance groupe Il est constant, depuis un arrêt rendu par l Assemblée plénière de la Cour de cassation le 2 mars 2007, que lorsqu il consent une assurance de groupe à ses clients, l obligation d information du banquier est doublée d une obligation de conseil. En effet, la Cour de cassation avait jugé que si l obligation d information est satisfaite par la remise d une notice à l emprunteur définissant avec clarté les risques garantis, les exclusions ainsi que les modalités de mise en jeu de l assurance, le banquier qui propose à son client auquel il consent un prêt, d adhérer au contrat d assurance de groupe qu il a souscrit à l effet de garantir, en cas de survenance de divers risques, l exécution de tout ou partie de ses engagements, est tenu de l éclairer sur l adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d emprunteur, la remise de la notice ne suffisant pas à satisfaire à cette obligation (Ass. Plén., 2 mars 2007, pourvoi n ). Face à la résistance de certaines juridictions du fond, la Cour de cassation est intervenue à plusieurs reprises afin de réaffirmer et préciser cette obligation en jugeant que la communication à l emprunteur des documents informatifs ne répond pas efficacement à l obligation du banquier d éclairer l emprunteur sur les risques garantis. Ainsi, la simple indication dans l acte notarié constatant le prêt que l assuré était parfaitement informé des clauses du contrat d assurance et qu il disposait d un exemplaire des clauses générales claires et précises du contrat ne suffit pas pour constater l exécution de l obligation d éclairer l emprunteur (Civ. 1 ère, 22 janvier 2009, pourvoi n ). La décision de l assureur de ne garantir que l assurance décès qui figure sur un formulaire qui a été annexé à la minute de l acte de vente ne suffit pas à éclairer l assuré même si le document limitant la garantie lui a été ultérieurement adressé sans entraîner de réaction de sa part (Civ. 1 ère, 2 avril 2009, pourvoi n ). Par un arrêt en date du 22 septembre 2009, il a été jugé que la clarté et la précision des conditions générales du contrat d assurance et l information de l emprunteur par la banque sur l étendue des garanties contractuelles proposées ne suffisent pas à répondre à l obligation du banquier d éclairer l assuré sur l adéquation des risques couverts à sa situation personnelle (Com., 22 septembre 2009, pourvoi n ). Par un arrêt en date du 3 septembre 2009, la Cour de cassation vient également préciser que le devoir de conseil du banquier profite aussi bien aux emprunteurs profanes qu aux emprunteurs avertis (Civ. 2 e, 3 septembre 2009, pourvoi n ) La souscription d une assurance-vie Aux termes d un arrêt intervenu le 15 juin 2009, la 9

10 Cour de cassation a eu l occasion de préciser les obligations du banquier qui fait souscrire un contrat d assurance vie affectée à la garantie du remboursement d un crédit immobilier. Dans cet arrêt, l emprunteur qui venait de céder son fonds de commerce est entré en contact avec un établissement financier afin de placer son capital dans l attente de la réalisation d une acquisition immobilière. Il lui est alors conseillé de placer son capital dans une assurance vie en unités de compte affectée en garantie d un crédit in fine destiné à financer la nouvelle acquisition. Considérant le montage ainsi proposé inadapté à sa situation du fait que le capital investi n est pas garanti mais tributaire de l évolution des valeurs boursières, l emprunteur assigne la banque en responsabilité au titre du manquement au devoir de conseil au motif qu il n aurait pas été conseillé sur l adéquation de ce montage à sa situation ou à tout le moins qu il n aurait pas été mis en garde sur les risques qu il présentait. La Cour de cassation, qui confirme la décision de la Cour d appel, retient que la banque n a commis aucune faute en rappelant que, dans ce cas, le devoir du banquier au titre de l information se limite à porter à la connaissance de son client les données lui permettant de prendre la mesure du risque auquel son choix expose son placement- ce qui a été fait en l espèce par la description, dans les documents contractuels, des options offertes au souscripteur (Com., 15 juin 2009, pourvoi n ) Le contrat de construction La Cour de cassation a précisé la nature du devoir de renseignement et de conseil du banquier lorsqu il finance un contrat de construction individuelle. Dans ce cas, la loi impose au banquier, lorsqu il finance un contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plan, de ne pas émettre d offre de prêt sans avoir vérifié que le contrat de construction comporte certaines mentions légales et de ne pas débloquer les fonds sans avoir eu communication de l attestation de garantie de livraison (article L du Code de la construction et de l habitation), à défaut de quoi le banquier engage sa responsabilité sur le fondement du manquement au devoir du conseil. Dans une première décision en date du 14 janvier 2009, la première chambre civile de la Cour de cassation a néanmoins limité les obligations du banquier sur ce point en énonçant que l obligation de conseil qui pèse sur le banquier ne peut aller jusqu à imposer aux accédants à la propriété le cadre contractuel devant être choisi pour réaliser leur projets. Dans le cas d espèce, les emprunteurs reprochaient au banquier de ne pas avoir attiré leur attention sur l absence de conformité du contrat de construction qu ils avaient souscrit aux prescriptions du Code de la construction et de l habitation et d avoir débloqué les fonds sans avoir eu communication d une attestation de livraison. La Cour de cassation rejette leurs demandes et relève que le contrat souscrit par ces derniers ne relevait pas des dispositions du Code de la construction et de l habitation de telle sorte qu aucun manquement ne pouvait être reproché à la banque (Civ. 3 e, 14 janvier 2009, pourvoi n ). Dans une seconde décision en date du 19 mai 2009, la Cour était saisie d un cas dans lequel les accédants à la propriété avaient souscrit un contrat de construction qui précisait expressément qu il n était pas soumis aux dispositions des articles relatifs au contrat de construction d une maison individuelle avec fourniture de plan. Ces derniers avaient néanmoins, suite à l arrêt des travaux, engagé la responsabilité de leurs constructeurs et de leurs assureurs au titre de la garantie décennale ainsi que celle de la banque en indemnisation de leur préjudice. Ils faisaient valoir à l égard de la banque que celle-ci avait manqué à son devoir de conseil et d information au motif que le banquier qui accepte de financer une opération de construction serait tenu d une obligation de renseignements et de conseil sur le cadre du projet qu il accepte de financer. La Cour de cassation rejette cette argumentation au motif que l organisme prêteur n avait pas l obligation de s interroger sur la véritable nature du contrat et d en proposer la requalification (Civ. 3 e, 19 mai 2009, pourvoi n ). 5 Sûretés 5.1 Cautionnement Cautionnement réel / Cautionnement personnel Il a été rappelé par la Cour de cassation le 24 mars 2009 qu une sûreté personnelle visant à garantir la dette d un tiers n impliquait aucun engagement personnel à exécuter l obligation d autrui et n était donc pas un cautionnement. Par un arrêt du 26 mars 2009, la Cour d appel de Paris, (15 e Chambre) s est prononcée sur la différence entre le cautionnement réel et le cautionnement personnel. En l espèce, une banque bénéficiait dans le cadre d un acte portant sur un prêt consenti à un tiers d une part, de la caution solidaire d une SCI, d autre part, de garanties hypothécaires portant sur un bien appartenant à cette dernière, soit en quelque sorte un cautionnement personnel et une sûreté réelle. La banque n a pas déclaré sa 10

11 créance au passif du débiteur principal qui avait fait l objet d une procédure collective et a poursuivi la caution. La Cour d appel de Paris, dans un exposé très précis des faits et des actes soumis à son appréciation, a considéré qu il résultait de l examen des pièces que malgré le non renouvellement par la banque de son inscription hypothécaire, le principe de sa créance à l encontre de la SCI n était pas altéré mais que son quantum était limité par les actes liant les parties à la valeur du bien hypothéqué. En conséquence, la Cour a jugé que la banque pouvait poursuivre la SCI, caution à hauteur de la valeur du bien affecté en garantie. Il est à remarquer que la Cour a semble-t-il apporté une attention particulière à l examen des faits dont on sait qu ils relèvent de l appréciation souveraine des juges du fond Régularité de l acte de caution Une personne physique s était portée caution envers une banque mais la mention manuscrite n était pas conforme aux dispositions de l article L du Code de la consommation. Dans un premier temps, la Cour d appel de Montpellier avait considéré la caution comme s étant engagée, malgré le caractère incomplet de la mention manuscrite, parce que dans ses conclusions elle avait reconnu implicitement son engagement en qualité de caution. Il s agissait ainsi d un aveu judiciaire de nature à parfaire l acte initial de caution incomplet. Le 28 avril 2009, la chambre commerciale de la Cour de cassation (pourvoi n ) a rendu un arrêt de cassation et déclaré comme nul l acte de caution, la signature de la caution n ayant pas été précédée de la formule précise de l article L du Code de la consommation et l aveu judiciaire étant inefficace en la matière. Il s agit d une cassation partielle sans renvoi. Par arrêt en date du 8 décembre 2009, la première chambre civile de la Cour de cassation (pourvoi n ) a considéré que le mandat sous seing privé de se porter caution devait également respecter la mention manuscrite exigée par l article 1326 du Code civil, bien que ce mandat était destiné au recueil d une caution dans le cadre d un acte notarié et que les dispositions de l article 1326 du Code civil ne s appliquent pas au cautionnement recueilli par un acte notarié. A défaut des mentions manuscrites portées sur le mandat, le cautionnement par la suite donnée dans le cadre d un acte authentique a été considéré comme irrégulier Caractère disproportionné du cautionnement Il est un parallèle entre le caractère éventuellement disproportionné de l engagement de l emprunteur et le caractère éventuellement disproportionné du cautionnement. Par arrêt en date du 3 février 2009 (pourvoi n ) la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que c est au jour de son engagement que le caractère disproportionné du cautionnement peut s apprécier en prenant en considération le patrimoine et les revenus de la caution Le sort de la caution en cas de perte des sûretés La jurisprudence est désormais constante pour considérer que le créancier qui bénéficie d une part, des sûretés provisoires et d autre part, d un cautionnement, s engage envers la caution à convertir en définitive la sûreté provisoire (Ch. Mixte Cour de Cass. 17 nov. 2006). En conséquence, le principe de cette décision est confirmé par un arrêt rendu le 15 décembre 2009 par la chambre commerciale de la Cour de cassation (pourvoi n ). Dans le cas de l espèce dont s agit, une banque qui bénéficiait d un nantissement sur du matériel, n avait pas inscrit son nantissement et le matériel avait été vendu. La Cour d appel avait jugé que la caution restait redevable à la banque du montant de son engagement de caution diminué du montant de la vente du matériel nanti et vendu. La Cour de cassation a cassé cet arrêt en retenant que la somme restant due par la caution correspondait au montant des sommes que l emprunteur restait devoir au créancier, soit pour un engagement d origine de , diminué de la valeur du matériel nanti et vendu, soit La caution, quelle que soit la faute de la banque, ne peut pas devoir à cette dernière une somme plus importante que celle restant due par l emprunteur. Par ailleurs, la 1 ère chambre civile de la Cour de cassation a été saisie des difficultés opposant la caution et la banque qui était bénéficiaire d une promesse d hypothèque. La Cour ayant relevé que l inscription de la sûreté ne dépendait que du promettant a considéré que le défaut de réalisation de la promesse de garantie ne pouvait être imputable au créancier (arrêt du 19 novembre 2009, pourvoi n ) Responsabilité de la banque et caution Une banque bénéficiait du cautionnement d une personne physique et dans l acte de caution, la caution déclarait ne pas faire de la situation du cautionné, la condition déterminante de son engagement. La chambre civile de la Cour de cassation, le 4 mai 2009, (pourvoi n ) a considéré qu «il incombait à la banque d informer la caution de la situation obérée des 11

12 débiteurs qu elle connaissait, obligation dont la clause précitée, ne pouvait la dispenser». 5.2 Réalisation d un gage L Assemblée plénière de la Cour de cassation, par arrêt en date du 6 novembre 2009, (pourvoi n ) a statué sur l imputation des paiements résultant de la réalisation d un gage qui garantissait partiellement une dette. Une banque avait recueilli en gage divers meubles en garantie d une autorisation de découvert d un montant déterminé. En raison du non-remboursement du découvert, la banque a fait procéder par un commissaire priseur à la réalisation du gage. Dans le cadre de cette vente, certains objets ont été adjugés et d autres non vendus, ont été restitués à leur propriétaire, étant précisé que le produit de la vente versé à la banque ne couvrait pas le solde débiteur du compte, mais que le montant initial du découvert autorisé avait été couvert par le produit de la vente. La banque a recherché la responsabilité du commissaire priseur en lui reprochant d avoir remis au débiteur certains objets faisant partie du gage. La Cour d appel n a pas fait droit aux demandes de la banque qui a saisi la Cour de cassation et dont la 1 ère chambre civile a cassé l arrêt en considérant que la dette n ayant pas été éteinte, les meubles n auraient pas dû être restitués au débiteur. La Cour de renvoi a confirmé l arrêt de la Cour d appel et l Assemblée plénière a, dans son arrêt susvisé, considéré que dès lors qu un gage garantit une fraction d une dette unique, les paiements partiels issus de sa réalisation s imputent sur la partie garantie de cette dette. En l espèce, l Assemblée plénière a retenu que la Cour d appel avait justement constaté que le dépassement du découvert initial n était pas garanti par le gage et qu à partir du moment ou du fait de la réalisation d une partie des biens gagés, le montant garanti de la dette avait été intégralement payé, le gage était devenu sans objet et le commissaire priseur n avait donc pas commis de faute en restituant les objets non vendus à son propriétaire. 5.3 Cession Dailly Une banque bénéficiait d une cession de créance professionnelle s inscrivant dans le cadre de la loi Dailly qui lui avait été cédée à titre de garantie par une SNC en garantie du prêt consenti à cette dernière. Le débiteur cédé a fait l objet d une procédure collective et la créance cédée n a fait l objet d aucune déclaration de créance, ni par la cédante, ni par la cessionnaire. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par arrêt rendu le 20 octobre 2009 (pourvoi n ), considéré que, bien que le banquier cessionnaire n ait pas déclaré sa créance au passif du débiteur cédé, le cédant, débiteur principal, devait régler à la banque les sommes dues malgré l absence de déclaration de créance. Il importe cependant de préciser que le cessionnaire doit justifier d une demande amiable transmise au débiteur cédé ou de tout élément illustrant l impossibilité d une telle demande, ou du paiement (Cass. Com., 18 septembre 2007, pourvoi n ). 5.4 Acte notarié et compétence du JEX La deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 18 juin 2009 (pourvoi n ) a eu à connaître d une espèce dans laquelle une banque créancière avait introduit des mesures d exécution à l encontre de sa caution dans le cadre d un cautionnement reçu par acte notarié. La banque a saisi le juge de l exécution pour contester les mesures prises à son encontre et invoquer à l appui de ses demandes la nullité de son engagement. La Cour d appel de Nîmes a considéré que le juge de l exécution ne pouvait pas se prononcer sur la nullité de l engagement de caution souscrit dans le cadre d un acte notarié. La Cour de cassation a cassé cet arrêt en retenant que : «Le juge de l exécution connaît des contestations qui s élèvent à l occasion de l exécution forcée, même si elle porte sur le fond du droit». Cette décision est considérée comme un revirement de la jurisprudence qui reposait d une part, sur un avis rendu le 16 juin 1995 aux termes duquel le juge de l exécution ne pouvait se prononcer sur la nullité d un engagement résultant d un acte notarié exécutoire, d autre part, sur un arrêt rendu le 8 novembre 2001 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation faisant état de ce que le juge de l exécution ne pouvait se prononcer sur la nullité d un engagement résultant d un acte notarié exécutoire, nullité invoquée en raison de l absence prétendue d une des conditions requises par la loi pour la validité de sa formation. Sur les conséquences d une telle décision, deux remarques contradictoires pourraient être soulevées : - d une part, il pourrait être considéré que le débiteur se prévaudrait désormais de cette jurisprudence, pour contester toute mesure d exécution ; - d autre part, par contre, il pourrait être soutenu qu une telle jurisprudence permettrait au créancier de ne pas être bloqué dans le cadre d une procédure au fond qui était de nature à retarder l exécution des mesures de saisie, le juge de l exécution pouvant jusqu alors surseoir à statuer dans l attente d une décision au fond. 12

13 Les commentateurs ont fait état dans leurs analyses de ce que cet arrêt était particulièrement important. Il convient cependant de préciser que cette décision concerne des actes notariés mais non, bien sûr, les titres exécutoires résultant de décisions judiciaires. II Fiducie 1 Ordonnance n du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie et Loi du 12 mai 2009 relative au régime de la fiducie-sûreté Le dispositif relatif à la fiducie a été élargi et inclut à présent les personnes physiques et les personnes morales non soumises à l'impôt sur les sociétés. Ces dernières peuvent constituer une fiducie et les avocats peuvent avoir la qualité de fiduciaire. La loi n du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit procède à la ratification de l'ordonnance n du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie. Elle apporte également certains aménagements au régime de la fiducie tel que complété par l'ordonnance. Il est prévu un encadrement devant s'appliquer tant aux constituants personnes physiques qu'aux constituants personnes morales. La fiducie-sûreté devant pouvoir constituer un instrument utile pour le financement des entreprises, la loi n introduit plus de souplesse pour la constitution, par des personnes morales, de fiduciessûretés rechargeables. Est ainsi limitée aux seuls constituants personnes physiques la règle selon laquelle la garantie dans le cadre du rechargement de la fiducie ne peut être consentie pour un montant supérieur à la valeur du bien au jour de cette recharge. Quant au maintien de la fiducie-sûreté au décès du constituant personne physique, la loi n a prévu que le décès du constituant entraînait de plein droit la fin du contrat de fiducie. Or, dans son utilisation à titre de sûreté, la fiducie ne présente un intérêt et une réelle efficacité que si le créancier peut continuer à en bénéficier tant que sa dette n'a pas été payée.afin de renforcer les effets de cette sûreté, il est donc prévu à présent que le contrat ne s'éteigne pas par le décès du constituant et revienne à l héritier à la succession qui en devient alors le constituant, nonobstant toute disposition contraire (article 724 du Code civil). 2 Décret n du 2 mars 2010 relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé «Registre national des fiducies» Le décret n du 2 mars 2010 confirme l objectif qui avait été fixé par la loi n du 19 février 2007 et contenu à l'article 2020 du Code civil de constituer un «registre national des fiducies» selon des «modalités précisées par décret en Conseil d'état». D après ce décret, ce «Registre national des fiducies» mis en œuvre par le ministre chargé du budget «a pour finalité de centraliser les informations relatives aux contrats de fiducie nécessaires pour faciliter les contrôles permettant la lutte contre l'évasion fiscale, le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme». A cet égard, sont également destinataires des informations faisant l'objet du traitement, pour l'exercice des missions qui leur sont confiées, le juge d'instruction, le procureur de la République, les officiers de police judiciaire, les agents des douanes et les agents habilités de la direction générale des finances publiques chargés du contrôle et du recouvrement en matière fiscale (article 5). Les informations traitées, énumérées par l'article 2 du décret, sont les suivantes : 1 nom, prénoms, adresse, date et lieu de naissance des personnes physiques ayant la qualité de constituant, de fiduciaire et, le cas échéant, des personnes physiques désignées dans le contrat de fiducie comme bénéficiaires ; 2 dénomination sociale, numéro SIREN et adresse du siège social ou de l'établissement des personnes morales ayant la qualité de constituant, de fiduciaire et, le cas échéant, des personnes morales désignées dans le contrat de fiducie comme bénéficiaires ; 3 date et numéro de l'enregistrement du contrat de fiducie et de ses avenants et identification du service des impôts auprès duquel la formalité a été accomplie ; 4 le cas échéant, date d'accomplissement des formalités de la publicité foncière, numéro de publication et identification du service auprès duquel les formalités ont été accomplies. Les informations sont conservées dix ans après l'extinction du contrat de fiducie (article 3). Les consultations du traitement automatisé aux fins d'accéder aux données traitées font l'objet d'un enregistrement comprenant l'identification du consultant, la date, l'heure et l'objet de la consultation. Ces informations sont conservées pendant un délai de trois ans. 13

14 III Marchés de capitaux 1 Réforme du droit des titres L ordonnance n du 8 janvier 2009 organise la refonte et le regroupement des dispositions du CMF relatives aux instruments financiers sous un seul Livre du Code, participant ainsi à une meilleure lisibilité et compréhension du droit des titres. Cette Ordonnance tente une approche plus conceptuelle que descriptive de la notion d instruments financiers. En effet, ces derniers ne sont plus simplement énumérés mais classés en deux catégories. D une part, cette Ordonnance fait table rase de la notion de valeurs mobilières pour introduire celle de «titres financiers» dans le CMF qui comprennent : (i) les titres de capital émis par des sociétés par actions (les obligations convertibles en actions qui ne donnent pas mécaniquement accès au capital sont à inclure dans cette sous-catégorie) ; (ii) les titres de créance (hors bons de caisse et effets de commerce) ; et (iii) les parts ou actions des organismes de placement. Ainsi sont regroupés, sous la notion de titres financiers, des instruments présentant des caractéristiques identiques (la dématérialisation et l inscription en compte), et répondant à des règles communes telles que la tenue de compte et la négociabilité. D autre part, la notion de contrats financiers (les instruments financiers à terme constitue dorénavant la seconde catégorie d instruments financiers. 2 Le post-marché L ordonnance n du 8 janvier 2009 précitée élargit la liste des participants aux systèmes de règlements interbancaires et aux systèmes de règlement et de livraison d instruments financiers en y incluant les dépositaires centraux et les gestionnaires de systèmes de règlement et de livraison. En effet, le nombre d actions pouvant être rachetées ne peut dépasser 10% du capital. Lorsque les rachats sont effectués en vue de favoriser la liquidité du titre, le calcul des 10% s effectue dorénavant en net et non plus de manière brute, ce qui exclut du calcul les actions revendues pendant la durée du programme de rachat. 4 Certification professionnelle Un arrêté du 30 janvier 2009 portant homologation des modifications du Règlement général de l AMF a mis en place un régime de certification professionnelle des connaissances réglementaires des personnes physiques placées sous l autorité ou agissant pour le compte de PSI, complétant ainsi le régime des cartes professionnelles. A compter du 1 er juillet 2010, les collaborateurs de PSI, c est-à-dire les négociateurs, vendeurs, analystes financiers, gérants, responsables des fonctions de la compensation et du post-marché, et responsables du contrôle et de la conformité (RCSI et RCCI), devront justifier d un niveau approprié de connaissances de la réglementation dont le contenu a été déterminé par l AMF après avis du «Haut Conseil certificateur de place». Les professionnels exerçant déjà les fonctions visées ne seront pas soumis à l obligation de vérification des connaissances sauf en cas de changement d entreprise. 5 Les agences de notation de crédit Les agences de notation de crédit sont désormais régies par le Règlement CE n 1060/2009 du Parlement européen et du Conseil en date du 16 septembre Entré en vigueur le 7 décembre 2009, ce règlement a pour objectif : - d instaurer une procédure d enregistrement des agences de notation européennes ; - d améliorer la qualité des notations de crédit européennes en fixant les conditions de notation et en développant la transparence du fonctionnement de ces agences ; et - d encadrer le recours à des notations de crédit émises par des agences non européennes qui sera conditionné. 3 Simplification du régime des rachats d'actions Le régime des rachats d actions a été modifié par l'ordonnance du 30 janvier 2009 en vue de favoriser la liquidité des titres de société. 6 Transfert des sociétés cotées d Euronext à Alternext La loi n du 19 octobre 2009 tendant à favo- 14

15 riser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers a instauré la possibilité pour une société cotée sur un marché réglementé de demander l admission aux négociations de ses instruments financiers sur un système multilatéral de négociation organisé, en pratique Alternext.Tout transfert devra être précédé d une information du public. Par ailleurs, continueront de s imposer à ces sociétés cotées, pendant une durée de trois ans, les obligations d information relatives au franchissement de seuils ainsi que le régime des offres publiques. 7 Offre au public de titres financiers : ordonnance n du 22 janvier 2009 relative à l appel public à l épargne et portant diverses dispositions en matière financière L ordonnance vient réformer l appel public à l épargne et substitue à la notion française d appel public à l épargne les notions européennes d offre au public de titres financiers d une part, et d admission aux négociations sur un marché réglementé d autre part conformément à la Directive 2004/109/CE. L ordonnance supprime les règles liées à la réalisation d une offre au public et ce faisant, le statut de société faisant appel public à l épargne. Elle permet ainsi aux émetteurs de procéder à une augmentation de capital par placement privé dans des conditions plus rapides et moins coûteuses et modifie les conditions de capital social minimum en vue de faciliter l offre au public. Désormais, l offre au public de titres financiers est constituée par l une des opérations suivantes : (i) une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d acheter ou de souscrire ces titres financiers ; (ii) un placement de titres financiers par des intermédiaires financiers (article L du CMF). Le statut d émetteur faisant appel public à l épargne est par ailleurs supprimé : le fait de procéder à une offre au public ne crée plus d obligations récurrentes du fait de cette offre. 8 Réglementation prochaine des produits financiers dérivés Suite à la réunion du G-20 qui s est tenue le 25 septembre 2009, la Commission européenne a annoncé qu elle soumettrait des textes réglementant les produits dérivés dès 2010, avec notamment pour objectif la réduction du risque de contrepartie et du risque opérationnel. IV OPC et gestion d actifs pour compte de tiers 1 Instruction n AMF du 9 décembre 2008 : valorisation des instruments financiers des OPCVM Cette instruction met l accent sur l importance des procédures de valorisation des instruments financiers par les gestionnaires des OPCVM. Applicable aux seuls instruments financiers, l instruction rappelle le principe essentiel en vertu duquel une société de gestion ne peut recourir à des instruments financiers que si elle est en mesure de les valoriser. Le gestionnaire se doit de vérifier la fiabilité de sa procédure de valorisation, le modèle de valorisation devant être adapté à chaque instrument financier. A titre d exemple, un modèle de valorisation d options classiques ne s appliquerait pas aux options «à barrière». Outre que le modèle de valorisation doit être validé avant utilisation par un service indépendant de celui qui l a développé, il doit être régulièrement contrôlé en cours de vie. Enfin, il sera documenté et archivé afin de pouvoir démontrer que la valorisation des actifs est bien conforme à celle prévue. Les manquements à cette instruction sont susceptibles d être sanctionnés par la Commission des sanctions de l AMF. 15

16 2 Etablissement des prospectus pour les FCPR 2.1 Instruction AMF n du 4 juin 2009 relative au prospectus complet de fonds communs de placement à risques agréés prise en application des articles à du RG AMF Cette instruction s'applique aux FCPR régis par l'article L du CMF, aux Fonds communs de placement dans l'innovation (FCPI) régis par l'article L du CMF et aux Fonds d'investissement de proximité (FIP) régis par l'article L du CMF. Ces FCPR, FCPI et FIP constituent les «FCPR agréés» auxquels s applique l instruction. Chaque FCPR agréé, qu'il soit doté ou non de compartiments, doit établir un seul prospectus complet composé d une notice d information et du règlement du FCPR agréé. Ce prospectus décrit les différents compartiments et catégories de parts. La notice d information doit être adaptée au type de clientèle visée et doit être rédigée de façon à pouvoir être comprise facilement par l investisseur et à lui donner une information claire lui permettant de prendre une décision sur son investissement en toute connaissance de cause. Le règlement du FCPR agréé doit préciser toutes ses modalités de fonctionnement et les rôles respectifs des différents acteurs du FCPR. Un modèle de notice d information et de règlement est annexé à l instruction. 2.2 Instruction AMF n du 3 novembre 2009 relative au prospectus complet de fonds communs de placement contractuels prise en application des articles à du RG AMF Chaque FCPR contractuel régi par l'article L du CMF, qu'il soit doté ou non de compartiments, doit établir un seul prospectus complet composé d'un seul document qui est le règlement du FCPR contractuel. Le règlement précise l'ensemble des modalités de fonctionnement du FCPR contractuel et établit notamment les responsabilités de chacun de ses acteurs. Un modèle de règlement type est annexé à l instruction. Tout comme pour les FCPR à procédure allégée, la société de gestion de portefeuille peut là encore aménager l'ordre et le contenu du règlement type dans la mesure où cet aménagement comprend les mentions ayant un caractère obligatoire et respecte les recommandations de rédaction mentionnées dans le règlement type ainsi que les dispositions légales, réglementaires et déontologiques applicables aux FCPR contractuels. 3 Ordonnance n du 30 janvier 2009 relative à la modernisation du régime des SICAF Les Sociétés d Investissement à Capital Fixe (SICAF), à la différence des SICAV, sont des sociétés fermées qui n ont pas l obligation d émission et de rachat des parts à l initiative des investisseurs. A l instar des SICAV, elles peuvent, contrairement aux sociétés anonymes de droit commun, procéder à tout moment à une augmentation de capital. La gestion de la SICAF est assurée par une société de gestion de portefeuille. Elle doit désigner un dépositaire qui assurera la conservation des actifs en portefeuille et contrôlera la régularité des décisions de la société de gestion et de la SICAF. Les trois acteurs de la SICAF doivent agir de façon indépendante, au bénéficie exclusif des actionnaires. La société de gestion peut investir dans des instruments financiers, des dépôts et des liquidités et recourir tant aux instruments financiers à terme qu aux opérations de prêts et d emprunt de titres et d espèces. Les règles d investissement sont statutaires. Les SICAF mettent en œuvre des stratégies de gestion financière sur le long terme, les investisseurs devant être informés de cette particularité dans les statuts et le rapport annuel qui doivent également définir la stratégie d investissement ainsi que la politique de distribution. La composition de l actif et l exposition aux risques doivent être publiés tous les 6 mois. Le régime de commercialisation des actions de SICAF est restrictif : Sauf exceptions, la SICAF ne peut procéder à une offre publique et ses actions ne peuvent faire l objet de démarchage. L ordonnance n du 30 janvier 2009 prévoit un régime particulier de rachat d actions afin d éviter toute décote entre la valeur liquidative de l action et son cours : la SICAF peut racheter, sans autorisation de l Assemblée Générale, jusqu à 10% de son capital par an, voire 25 % lorsque le cours des actions est inférieur de plus de 10% de l actif net par action. Une SICAF ne peut détenir, directement ou non, plus de 10 % du total de ses propres actions. Elle doit informer l AMF tous les mois des acquisitions, cessions, annulation ou transferts qu elle réalise. Enfin, aux termes de l article L du CMF, la société de gestion pourra connaître les actionnaires et porteurs des OPCVM dont elle assure la gestion, nonobstant l absence de stipulations spécifiques dans les statuts et le règlement de l OPCVM. 16

17 4 Instructions AMF n et n modifiées le 4 mai 2009 : mécanismes de gates dans les OPCVM à règles d investissement allégées (OPCVM ARIA) Ces instructions viennent compléter l ordonnance du 24 octobre 2008 qui crée des mécanismes de gestion liquidité en faveur des OPCVM. L instruction n précise la procédure de cantonnement des actifs au sein des OPCVM (technique de side pocket). Y sont décrites les opérations de scission et les formalités à accomplir auprès des services de l AMF. Tout partage de responsabilité entre le dépositaire et le gestionnaire de portefeuille, possible uniquement pour les OPCVM ARIA les OPCVM contractuels fera l objet d une information aux investisseurs via le prospectus.y sont également définies plus précisément les droits de sortie sans frais pour les modifications affectant les OPCVM ARIA. L instruction n dispose que le prospectus simplifié des OPCVM ARIA doit prévoir la faculté de mettre en œuvre des gates en vertu desquels le gérant a la possibilité de plafonner les rachats, lors de chaque date de sortie, le solde des rachats étant reporté au prorata sur la valeur liquidative suivante. C est la société de gestion qui évalue la pertinence du mécanisme prévu et qui décide de son application. Le prospectus peut également prévoir un déclenchement automatique des règles de plafonnement des ordres de rachat. La modification de la périodicité de calcul de la valeur liquidative s analyse comme une mutation avec un droit de sortie sans frais. 5 Obligation de la société de gestion en matière de lutte contre le blanchiment : décision de l AMF du 15 janvier 2009 Une société de gestion assurait la gestion de trois FCP, les fonds gérés représentant 10 millions d euros. Deux souscripteurs, prenant la forme de véhicules d investissement immatriculés aux Bahamas représentaient à eux seuls entre 50 et 80% des encours sous gestion. La société de gestion s est vue reprochée une absence de vigilance sur la provenance des fonds investis dans les OPCVM sur le fondement des articles et du Règlement Général de l AMF qui imposent notamment la mise en œuvre d un système de surveillance et de procédures internes visant à identifier et vérifier l identité des investisseurs et procéder si besoin à une déclaration de soupçon. En l espèce, seule existait une note interne peu précise prévoyant le contrôle du responsable TRACFIN pour les opérations de plus de euros. Constatant que le système de vigilance en place était insuffisant, la Commission des sanctions de l AMF rappelle que les mesures doivent se traduire sous la forme d actes concrets comme l établissement de dossiers sur les clients afin de s aménager une preuve du respect des règles de bonne conduite. L AMF précise que le contrôle de l identité des investisseurs doit être préalable à la souscription et pèse sur le gestionnaire sauf lorsque les OPCVM sont distribués par une banque tierce, auquel cas l obligation pèse sur le distributeur. La société de gestion s est vue également reprochée de n avoir pas assuré à son personnel, particulièrement les gérants et les vendeurs, une information et une formation continue sur leurs obligations relatives à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. La société de gestion s est vue sanctionnée par la Commission d un avertissement et une sanction pécuniaire de Responsabilité de la société de gestion pour manquement à la remise du prospectus : décision de la Cour de cassation du 31 mars 2009 Un investisseur enregistre des pertes financières importantes après avoir souscrit aux parts de deux FCP. Il reproche à la société de gestion des fonds d avoir omis de lui remettre un prospectus simplifié avant la souscription des parts et d avoir ainsi manqué à son obligation d information. La Cour de cassation donne raison à l investisseur après avoir constaté l absence de remise de la notice d information de l OPCVM sur le fondement des dispositions de l ancien règlement n de la COB reprises à l identique par l article du Règlement général de l AMF. Il convient d insister sur l importance pour le professionnel de conserver la preuve de la remise au client du prospectus. 7 Défaillance du sousdépositaire et responsabilité du dépositaire : décision de la Cour d appel de Paris du 8 avril 2009 Des sociétés de gestion gérant des OPCVM ARIA à effet de levier de droit français et leurs dépositaires ont 17

18 eu recours aux services de prime brokerage de la société LBIE, filiale britannique de Lehman Brothers. Par application d une convention de prime brokerage, les actifs de ces fonds ont été sous-conservés par LBIE. Suite à la faillite du groupe Lehman Brothers, s est posée la question de savoir si les dépositaires n en étaient pas moins tenus de restituer les actifs sous conservés par le prime-broker aux sociétés de gestion. La Cour d appel a conclu à la responsabilité du dépositaire à l égard de l OPCVM et de la société de gestion, telle qu elle résulte des articles L et L du CMF selon lesquels cette responsabilité «n est pas affectée par le fait qu il [le dépositaires] confie à un tiers tout ou partie des actifs dont il a la garde». Elle ajoute que «le dépositaire, qui a reçu pour mission d'assurer la conservation des actifs de l'opcvm dont il a la garde, est tenu, en toutes circonstances, même s'il en a confié la sous-conservation à un tiers, d'une obligation de restitution immédiate de ces actifs en vertu de dispositions d'ordre public destinées à assurer la protection de l'épargne investie dans les produits financiers et tous autres placements donnant lieu à appel public à l épargne et le bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers». La Cour d'appel consacre donc sur le fondement des articles L et L du CMF un principe de restitution immédiate et non conditionnée des actifs d un OPCVM, doté d'un caractère d'ordre public absolu, et insusceptible de limitation ni d'aménagement contractuel. 8 Responsabilité de la société de gestion d un OPCVM à formule pour défaut d information : décision de la Cour de cassation du 23 juin 2009 Un investisseur a souscrit auprès de la Poste des parts d un OPCVM à formule dénommé Bénéfic. Constatant à l échéance de la formule une perte en capital, il actionne en responsabilité la société de gestion pour manquement à ses obligations d information, de mise en garde et de conseil, en invoquant son ignorance de la possibilité de subir une telle perte. La Cour de cassation rejette les prétentions de l investisseur en rappelant que les OPCVM à formule ne présentent pas de risque particulier. Certes la gestion de ce type de fonds met en œuvre un mécanisme optionnel et prévoyait la vente d un put qui constitue une opération risqué. Toutefois, la souscription d un tel OPCVM ne pouvait se réduire à la simple exposition sur le marché des options. Par conséquent l OPCVM à formule de présentait pas un caractère spéculatif et n imposait pas une obligation de mise en garde à la société de gestion. De surcroît, la Cour rejette l argument de l investisseur selon laquelle il aurait été trompé par le professionnel sur les caractéristiques du produit commercialisé, après avoir rappelé que les dépliants commerciaux mentionnaient expressément le risque de perte de capital. V Réglementation bancaire et financière 1 Lutte contre le blanchiment des capitaux 1.1 Ordonnance n du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme L Ordonnance n du 30 janvier 2009 comporte des éléments particulièrement importants et novateurs dans le dispositif de lutte français contre le blanchiment des capitaux. Ce nouveau dispositif a été intégré dans les procédures internes de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme et fait l'objet d'une formation spécifique du personnel concerné. L Ordonnance étend considérablement le champ de la déclaration de soupçon. Ainsi, aux termes de l article L du CMF, le champ de la déclaration de soupçon est étendu aux sommes ou opérations portant sur des sommes dont les personnes assujetties savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu elles proviennent d une infraction passible d une peine de prison supérieure à un an ou participent au financement des activités terroristes. Le champ de la déclaration de soupçon couvre ainsi désormais la fraude fiscale. L Ordonnance consacre par ailleurs une approche graduée en fonction du risque ce qui laisse aux professionnels assujettis une plus grande latitude pour définir le niveau et la nature des diligences à mettre en œuvre en fonction de la nature de la clientèle et des services offerts. L Ordonnance pose comme principe de base l identification du client par le professionnel et le cas échéant, du bénéficiaire effectif de la relation d affaires par des «moyens adaptés» et la vérification de ces éléments d identification par la présentation de tout écrit probant (article L du CMF). Aux termes de l article L du CMF, le bénéficiaire effectif s entend de la personne physique qui contrôle, directement ou indirectement, le client ou de celle pour laquelle une transaction est réalisée. Avant d entrer en relation d affaires avec un client, le professionnel assujetti doit recueillir les informations relatives à l objet et à la 18

19 nature de cette relation et tout autre élément d information pertinent sur le client (article L du CMF). Ces principes posés, l Ordonnance vient alléger certaines obligations de vigilance, et en renforcer d autres : - Obligations de vigilance allégées Lorsque le risque de blanchiment des capitaux et de financement des activités terroristes leur paraît faible, les professionnels assujettis peuvent réduire l intensité des mesures de vigilance sous réserve de pouvoir justifier auprès des autorités de contrôle que l étendue des mesures est appropriée à ces risques (article L du CMF). L Ordonnance prévoit que les professionnels assujettis ne sont pas soumis aux obligations de vigilance prévues aux articles L et L du CMF, pour autant qu il n existe pas de soupçon de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme, dans les cas suivants : (i) pour les clients ou les produits dont la liste est définie par décret pris en Conseil d Etat comme présentant un faible risque de blanchiment de capitaux ou de financement des activités terroristes ; (ii) lorsque le client est un organisme financier établi ou ayant son siège en France ou dans un pays tiers imposant des obligations équivalentes de lutte contre le blanchiment et le financement des activités terroristes (la liste de ces pays est arrêtée par le Ministre chargé de l économie). - Obligations de vigilance renforcées En ce qui concerne les obligations de vigilance renforcées, il est prévu que les professionnels assujettis appliquent des mesures de vigilance renforcées notamment lorsque : (i) leur client n est pas physiquement présent aux fins de l identification ; (ii) leur client est une personne résidant dans un autre Etat-membre de l Union européenne ou un pays tiers et qui est politiquement exposée de part ses fonctions politiques ou administratives exercées pour le compte d un autre Etat ou un conjoint, un ascendant ou un descendant d une de ces personnes politiquement exposées ; (iii) le produit ou l opération concerné favorise l anonymat ; (iv) l opération concernée est une opération pour compte propre ou pour compte de tiers effectuées avec des personnes physiques ou morales, y compris leurs filiales ou établissements, domiciliées, enregistrées ou établies dans un Etat ou un territoire dont les insuffisances de la législation ou les pratiques font obstacle à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (article L du CMF). L Ordonnance prévoit enfin que lorsque le risque de blanchiment de capitaux et de financement des activités terroristes présenté par un client, un produit ou une transaction leur paraît élevé, les professionnels assujettis renforcent l intensité des mesures. Les professionnels assujettis doivent également effectuer un examen renforcé de toute opération particulièrement complexe ou d un montant inhabituellement élevé ou ne paraissant pas avoir de justification économique ou d objet licite. Il convient dans ce cas de se renseigner sur l origine des fonds et la destination de ces sommes ainsi que sur l objet de l opération et l identité de la personne qui en bénéficie (article L du CMF) Obligation de vigilance au cours de la relation d affaires Décret n du 2 septembre 2009 relatif aux obligations de vigilance et de déclaration pour la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme Le décret n aménage la réglementation applicable à TRACFIN. Il introduit la définition d un certain nombre de termes dans la partie réglementaire du CMF (article R et suivants), et vient préciser l obligation de vigilance constante dans la relation d affaires à laquelle sont tenues les personnes assujetties aux obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme de l'article L du CMF Arrêté du 2 septembre 2009 pris en application de l'article R du CMF définissant des éléments d'information liés à la connaissance du client et de la relation d'affaires aux fins d'évaluation des risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme En application de l'article L du CMF, avant d'entrer en relation d'affaires avec un client, les personnes assujetties recueillent les informations relatives à l'objet et à la nature de cette relation et tout autre élément d'information pertinent sur ce client. Pendant toute sa durée, ces personnes exercent sur la relation d'affaires, dans la limite de leurs droits et obligations, une vigilance constante et pratiquent un examen attentif des opérations effectuées en veillant à ce qu'elles soient cohérentes avec la connaissance actualisée qu'elles ont de leur client. L arrêté définit les éléments d'information liés à la connaissance du client et de la relation d'affaires aux fins d'évaluation des risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme La fraude fiscale dans le champ de la déclaration de soupçon Le champ de la déclaration de soupçon en matière de 19

20 blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme couvre désormais la fraude fiscale. Le décret précise que la déclaration prévue à l'article L prévoyant une obligation de déclaration des sommes ou opérations dont les professionnels assujettis savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu'elles proviennent d'une fraude fiscale est impérative lorsqu'il y a présence d'au moins un critère des 16 critères précisés par le décret. 2 Procédures AMF 2.1 Ordonnance n du 26 février 2009 réformant les voies de recours contre les visites domiciliaires et les saisies de l'autorité des marchés financiers Cette ordonnance poursuit le mouvement amorcé par le décret n du 2 septembre 2008 qui a modifié la procédure de sanction de l'amf dans le sens d'un renforcement des droits de la défense. Il s'agit de mettre le droit français en conformité avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme en réformant les voies de recours contre les visites domiciliaires et les saisies de l'amf. L ordonnance n octroie désormais à la personne visitée le droit de faire appel à un conseil de son choix pendant la visite, cette possibilité n'étant pas suspensive des opérations de visite ou de saisie. En outre, l'ordonnance ouvre un recours devant le premier président de la cour d'appel contre l'ordonnance autorisant la visite ou contre la décision au fond alors que jusqu'ici seul un pourvoi en cassation était possible, cet appel n étant pas cependant suspensif. 2.2 Décret du 17 novembre 2009 modifiant les dispositions du CMF relatives au point de départ du délai de recours des tiers contre les décisions individuelles de l AMF Aux termes du premier alinéa de l'article R du CMF, tel qu'il résulte du décret n du 21 novembre 2003, «le délai de recours contre les décisions prises par l'autorité des marchés financiers est de dix jours, sauf en matière de sanctions, où il est de deux mois. Le délai court, pour les personnes qui font l'objet de la décision, à compter de sa notification et pour les autres personnes intéressées, à compter de sa publication». Cette disposition n'a pas été substantiellement modifiée par le décret du 17 novembre 2009, qui n'a fait que préciser que seules étaient concernées les décisions «individuelles». La suite de l'article a quant à lui été profondément remanié puisqu à la référence au Bulletin des annonces légales et obligatoires «BALO», le présent décret lui substitue celle du site L'alinéa 2 nouveau dispose ainsi que : «La mise en ligne de ces décisions sur le site internet de l'autorité des marchés financiers fait courir le délai de recours à l'égard des tiers. La date de mise en ligne est expressément mentionnée sur le site internet». 3 Titres financiers 3.1 Ordonnance n du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers titres Cette ordonnance consacre la notion de «titres financiers» au détriment de la notion de «valeurs mobilières». L ordonnance réorganise le Code monétaire et financier qui ne traite plus que des instruments financiers. Les valeurs mobilières sont à présent définies comme des titres financiers au sens de l'article L du CMF. Cet article dispose que «les instruments financiers sont les titres financiers et les contrats financiers». Les contrats financiers sont définis comme des «instruments financiers à terme». Quant aux «titres financiers», ils sont formés de trois catégories de titres : les titres de capital émis par les sociétés par actions ; les titres de créance, à l'exception des bons de caisse et des effets de commerce ; les parts ou actions des organismes de placement collectif (article L II du CMF). Par ailleurs, l ordonnance regroupe des règles communes applicables aux opérations sur instruments financiers, lorsque l'une au moins des parties à ces opérations est un établissement de crédit, un PSI ou une institution assimilée. Il regroupe aussi plusieurs dispositions qui fixent le régime applicable à des opérations réalisées sur «titres financiers» telles que l inscription en compte, le transfert de propriété, le nantissement, l adjudication, le prêt la mise en pension. 3.2 Décret n du 16 mars 2009 pris pour l'application de l'ordonnance n du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers Ce décret prend en compte les modifications termino- 20