OBSERVATIONS SUR LA TRANSFORMATION DE LA CONVENTION DE ROME DE 1980 SUR LA LOI APPLICABLE

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1 OBSERVATIONS SUR LA TRANSFORMATION DE LA CONVENTION DE ROME DE 1980 SUR LA LOI APPLICABLE AUX OBLIGATIONS CONTRACTUELLES 1 EN INSTRUMENT COMMUNAUTAIRE AINSI QUE SUR SA MODERNISATION PAR L UNITE DE DROIT INTERNATIONAL PRIVE DE L UNIVERSITE LIBRE DE BRUXELLES LE DEPARTEMENT DE DROIT INTERNATIONAL PRIVE DE L UNIVERSITE DE LIEGE ET (NADINE WATTÉ, CANDICE BARBÉ, LAURENT BARNICH, MARC EKELMANS, VANESSA MARQUETTE & GILLES STUER) (PATRICK WAUTELET) 1 Ci-après dénommée «la Convention».

2 I. INTRODUCTION 1.- Contexte général. Suite à l adoption du Traité d Amsterdam, le Conseil et la Commission ont adopté un Plan d action concernant les modalités optimales de mise en oeuvre des dispositions du traité d Amsterdam relatives à l établissement d un espace de liberté, de sécurité et de justice. Celui-ci prévoyait, en matière de coopération judiciaire civile, de simplifier la vie des citoyens, notamment en encourageant la compatibilité des règles relatives aux conflits de lois 2. A cette fin, avait été inclus, dans les mesures à prendre dans les deux ans suivant l entrée en vigueur du Traité précité, l examen de la nécessité de réviser la Convention de Rome. Le Conseil européen de Tampere 3 a lui aussi fixé parmi les objectifs prioritaires à atteindre le renforcement de la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires, facilitée par le rapprochement des règles de conflit de lois des Etats membres. L analyse d une éventuelle transformation de la Convention de Rome s inscrit donc dans un vaste contexte, et doit être mis en relation, notamment, avec les travaux en cours sur l élaboration d un instrument déterminant la loi applicable aux obligations non contractuelles. 2.- Objet du commentaire. Partant des interrogations soulevées par le Livre Vert, présenté par la Commission le 14 janvier 2003, nous nous sommes attachés plus spécifiquement à commenter certains points qui nous semblaient soulever des questions particulièrement délicates. Nous souhaiterions toutefois, avant d examiner ces questions, faire deux remarques tout à fait générales, mais aussi fondamentales si l on désire atteindre les buts d harmonisation et de simplification de la vie des citoyens européens qui sont poursuivis. La première porte sur la coordination des différentes versions linguistiques du futur instrument. Il nous semble utile d insister sur l importance de ce point en raison de certaines controverses soulevées dans le cadre de l application de la Convention de Rome et qui reposaient en grande partie sur des nuances non négligeables entre ces versions, entraînant des interprétations fondamentalement divergentes parmi les juges des Etats membres 4. La seconde remarque tend, dans un même dessein, à encourager la poursuite des efforts accomplis dans la publicité assurée aux décisions rendues par les juridictions des Etats membres sur l application de la Convention. L on connaît l initiative de collecte de cette jurisprudence commencée sur le site cependant il est impératif de la poursuivre et de l approfondir - ce site reste en effet très incomplet - de sorte qu une jurisprudence réellement uniforme puisse plus aisément voir le jour. 2 J.O.C.E., C-19, 23 janvier 1999, pp. 1 s., n Tenu les octobre 1999, dont les conclusions sont publiées sur 4 Voy. les débats sur ce qu on entend par un choix de loi tacite au sens de l article 3 de la Convention. 2

3 II. LA TRANSFORMATION DE LA CONVENTION DE ROME EN INSTRUMENT COMMUNAUTAIRE 3.- Position de la question. L une des questions déterminantes posées par le Livre Vert concerne l opportunité de modifier la nature de l instrument utilisé. Y donner une réponse appelle un examen des mérites comparatifs des deux types d instruments : conventionnel et communautaire (ci-après n 5 à 8), à supposer bien évidemment que les deux instruments soient effectivement disponibles (ciaprès n 4). L examen de ces mérites respectifs plaide, comme on le verra, pour le choix d un instrument communautaire et, parmi ceux-ci, pour un règlement (ci-après n 9). 4.- La première chose à examiner est de savoir si la question de ce choix se pose réellement. Il faut deux conditions pour cela : que les dispositions de la Convention de Rome doivent effectivement être révisées et que le traité C.E. offre un choix parmi les instruments juridiques du résultat de cette révision. S agissant de la révision effective des dispositions de la Convention, elle aura lieu quel que soit le résultat de la consultation à laquelle procède la Commission européenne puisque les prochains élargissements de l Union européenne impliqueront une Convention d adhésion des nouveaux Etats membres. Une déclaration avait du reste été déjà été émise à l occasion de l adhésion de l Autriche à la Convention de Rome en vue de réviser l article 5 de la Convention 5. Il est donc opportun de s interroger sur l instrument qui doit contenir cette révision. S agissant du choix de l instrument, le traité C.E. comporte, depuis l entrée en vigueur du traité d Amsterdam le 1 er mai 1999, une base juridique permettant l adoption d un instrument communautaire (article 61c). Cette disposition n a pas subi de changement lors de la dernière modification du traité C.E. par le Traité de Nice entré en vigueur le 1 er février 2003, sous réserve du pouvoir de décision désormais partagé entre le Conseil et le Parlement européen. Elle ne s est pas accompagnée de la suppression de l article 293 (ancien article 220) qui est le cadre juridique des Conventions conclues entre les Etats membres dans le domaine du droit international privé. L article 293 du traité C.E. n est pas à proprement parler une base juridique mais, comme l a souligné la Cour de Justice 6, un cadre de négociation pour les Etats membres en vue de l adoption de Convention dans les domaines prévus par cette disposition. Précisément la matière des conflits de lois en matière de contrats n est pas visée par l article 293 du traité C.E. mais cette disposition, n étant qu un cadre de négociation, n a pu limiter le pouvoir des Etats membres à conclure entre eux des Conventions. Il a du reste été souligné 7 que la matière de la Convention de Rome présente des liens étroits avec celle de la Convention de Bruxelles de 1968 sur la compétence judiciaire et la reconnaissance des décisions dont l objet est expressément visé par cet article 293. On peut dès lors considérer que le Traité offre effectivement un tel choix. 5 J.O.C.E., C 191 du 23 juin 1997, p C.J.C.E., 11 juillet 1985, aff. 137/84, Mutsch, Rec., 1985, p.2881, point 11 : l article 293 du traité C.E. «n a pas pour objet de poser une règle juridique opérante comme telle mais se borne à tracer le cadre d une négociation que les Etats membres engageront entre eux en tant que de besoin». 7 Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, par M. Giuliano et P. Lagarde, J.O.C.E., C 282, 31 octobre 1980, pp. 1 s., ci-après dénommé Rapport Giuliano - Lagarde. 3

4 5.- Ensuite, il convient de procéder à l examen des mérites comparatifs d un instrument conventionnel par rapport à un instrument communautaire. Il ne faut certes pas surestimer l opposition entre les Conventions conclues dans le cadre de l article 293 du traité C.E. et les instruments de droit communautaire dérivé. Ces deux types d instrument entretiennent d évidents rapports de proximité compte tenu de leur objet couvert à la fois par une base juridique communautaire (l article 61 c du traité C.E.) et par une base conventionnelle (article 293 du traité C.E.). Il convient également de souligner l identité entre les parties contractantes à un instrument conventionnel et les Etats membres, sous réserve de la position particulière, évoquée ci-après, de trois Etats d entre eux. Il y a lieu enfin de relever que la Cour de Justice s est vue reconnaître une compétence d interprétation de la plupart des instruments conventionnels, compétence qu elle détient de plein droit lorsqu il s agit d interpréter un acte de droit communautaire dérivé. Ces rapprochements ont permis à la Cour de Justice de mettre l accent sur le lien qui unit le droit conventionnel, telle la Convention de Bruxelles, et le droit communautaire 8. Il existe cependant des différences importantes. D abord, un instrument conventionnel ne fait pas intervenir la méthode d élaboration des normes propre au droit européen, dite méthode communautaire caractérisée par le droit d initiative de la Commission européenne, le pouvoir de décision du Conseil maintenant largement partagé avec le Parlement européen et la compétence de la Cour de Justice. Au contraire, l instrument conventionnel est négocié selon les méthodes traditionnelles du droit des traités sans intervention de plein droit des institutions communautaires. S agissant des instruments conventionnels élaborés sur la base de l article 293 du traité C.E., les institutions ont, à des degrés divers il est vrai, été associées aux travaux sur ces instruments, la Commission européenne comme instance technique et le Conseil comme enceinte de négociation. Il reste que la compétence de la Cour de justice n existe jamais de plein droit pour les Conventions fondées sur l article 293 du traité C.E. ou, comme c est le cas pour la Convention de Rome, apparentées aux Conventions fondées sur cet article 293. La Cour de Justice n est compétente pour connaître de l interprétation de ces Conventions que si les Etats membres ont accepté expressément de lui reconnaître cette compétence, dans la Convention qu ils ont conclues entre eux, ou dans un protocole spécifique. Un tel protocole a été conclu précisément en ce qui concerne la Convention de Rome mais il n est toujours pas en vigueur à défaut de ratifications suffisantes. Ensuite, conformément au droit des Traités, les Etats membres qui concluent entre eux une Convention peuvent assortir leur accord d une réserve. Les Etats signataire de la Convention de Rome ont utilisé ce droit de réserve 9 ce qui n aurait pas été possible s il s était agi d un instrument 8 C.J.C.E., 6 octobre 1976, aff. 12/76, Tessili, Rec., 1976, p. 1473, point 5 ; C.J.C.E., 15 novembre 1983, Duijnstee, aff. 288/82, Rec., 1983, p , point 12 ; voy. également la motivation des actes d adhésion des nouveaux Etats membres aux Conventions, par exemple l article 3, par. 2 de l acte d adhésion de l Espagne et du Portugal aux Communautés qui présente les conventions conclues sur la base de l article 293 comme indissociables de la réalisation des objectifs du traité et dès lors liées à l ordre juridique communautaire. 9 Outre les réserves territoriales exprimées par l Allemagne (pour inclure le Land de Berlin), le Danemark (pour inclure les îles Féroé), les pays Bas (pour inclure Aruba et les Antilles néerlandaises) et le Royaume Uni (pour inclure Gibraltar), des réserves de 4

5 communautaire 10. Dans ce dernier cas, le Traité reconnaît il est vrai un droit de retrait pour certains Etats membres (Danemark, Royaume Uni et Irlande) mais ce droit ne peut être assimilé à une réserve : le Danemark n est tout simplement pas lié par les dispositions sur la coopération judiciaire 11, tandis que le Royaume Uni et l Irlande se réservent le droit d y participer mais, lorsqu ils le font, ils ne peuvent moduler leur participation Il convient également de souligner que l objectif poursuivi par les auteurs du Traité tend indiscutablement vers une communautarisation des instruments conventionnels. Avec l entrée en vigueur du traité de Maastricht du 7 février 1992, les Conventions étaient devenues, avec d autres instruments telles que les actions communes et les positions communes, des instruments de la coopération dans le domaine judiciaire et les affaires intérieures (ancien article K3 du traité U.E.). Ces Conventions restaient des actes conventionnels mais par rapport aux conventions conclues dans le cadre de l article 293, elles présentaient un lien accru avec les actes communautaires : elles étaient établies par le Conseil (ancien article K 3, 2 du traité U.E.), le cas échéant sur initiative de la Commission, et elles pouvaient faire l objet d une information du Parlement européen (ancien article K6 du traité U.E.) et d une compétence d interprétation de la Cour de Justice (ancien article K3, 2, lettre c du traité U.E.). Le Traité d Amsterdam a opéré un changement d approche considérable pour la coopération judicaire civile qui est désormais traitée dans l orbite communautaire (article 61 du traité C.E.) et les actes qui peuvent être adoptés dans ce domaine sont désormais les actes dont la typologie est contenue à l article 249, essentiellement les directives et les règlements. A l évidence, il serait paradoxal d ignorer cette évolution et de réviser la Convention de Rome dans un cadre conventionnel qui, l article K3 du traité U.E. ayant été abrogé, ne pourrait plus se dérouler qu en application de l article 293 du traité C.E. qui n associe pas le Parlement européen aux travaux. 7.- La base juridique de l article 61, c du traité C.E. ayant déjà été retenue pour l adoption des nouveaux instruments communautaires dans le domaine du droit international privé 13 dont la fond ont été exprimées, d une part, sur l application de l article 7 1 par l Irlande, le Luxembourg, le Royaume Uni (sauf en ce qui concerne Gibraltar) et par l Allemagne et, d autre part, sur l application de l article 10 1, e) par le Royaume Uni (sauf en ce qui concerne Gibraltar). Ces réserves de fond sont expressément autorisées par l article 22 de la Convention. 10 Voy. toutefois les aménagements que certains Etats se sont réservés à propos de dispositions particulières du Règlement 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l exécution des décisions en matière civile et commerciale (ci-après dénommé Règlement Bruxelles I), J.O.C.E., L 12, 16 janvier 2001, en particulier les articles 63, 64 et Articles 1 er et 2 du Protocole sur la position du Danemark annexé au traité sur l Union européenne (ci-après TUE) et au Traité instituant la Communauté européenne (ci-après TCE). 12 Article 3 du Protocole sur la position du Royaume Uni et de l Irlande annexé au TUE et au TCE. 13 Règlement (CE) n 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d insolvabilité, J.O.C.E., L 160 du 30 juin 2000, p. 1 ; Règlement (CE) n 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la compétence, la reconnaissance et l exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité des enfants communs, J.O.C.E., L 160 du 30 juin 2000, p.19 ; Règlement (CE) n 1348/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la signification et à la notification dans les Etats membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale, J.O.C.E., n L 160 du 30 juin 2000, p. 37 ; Règlement 44/2001, précité ; Règlement (CE) n 1206/2001 relatif à la coopération entre les Etats membres dans le domaine de l obtention des preuves en matière civile et commerciale, J.O.C.E., L 174 du 27 juin 2000, 1. 5

6 plupart avait connu une version antérieure sous une forme conventionnelle 14, le choix de la même base juridique pour la révision de la Convention de Rome paraît s imposer. Cette base juridique répondrait en effet à des exigences de cohérence législative dès lors que tous ces instruments poursuivent le même objectif, à savoir la création d un espace judiciaire intégré, objectif auquel la Convention de Rome participe en éliminant l intérêt d un choix de for motivé par l application de règles de conflits de lois favorables à la thèse du demandeur («forum shopping»). En outre, cette base juridique permettrait une meilleure articulation entre ces différents instruments qui auraient désormais la même nature juridique de droit communautaire dérivé soumis à la compétence du même juge pour leur interprétation. Enfin, cette base juridique offrirait, en termes de lisibilité de la procédure d adoption de ces différents instruments, une cohérence politique faisant intervenir les mêmes règles d adoption avec l intervention des mêmes institutions. 8.- Parmi les arguments d ordre pratique en faveur de l une ou l autre des deux solutions, il convient de relever que la Convention de Rome est conclue pour une durée déterminée de dix ans à dater de son entrée en vigueur, cette durée étant tacitement prolongée de cinq ans en cinq ans (article 30). Cet argument doit cependant être relativisé car les conventions ne sont pas nécessairement conclues pour une durée déterminée alors que les instruments de droit communautaire peuvent parfois contenir une clause similaire ou une clause de révision dont l effet est également d introduire un certain degré d instabilité dans l application des textes. On notera également que l adoption d un instrument communautaire règlerait pour l avenir les problèmes de conflits de conventions dès lors que son adoption entraînerait une compétence exclusive de la Communauté pour conclure d éventuels instruments conventionnels dans le champ d application de cet instrument communautaire appelé à succéder à la Convention de Rome 15. D un point de vue pratique également, on rappellera que les Conventions de droit international privé sont traditionnellement accompagnées d un rapport explicatif rédigé par un juriste éminent qui a participé aux travaux 16. L utilité de ces rapports explicatifs, qui sont fréquemment cités par la jurisprudence et la doctrine, n est plus à démontrer. Les actes de droit communautaire dérivé ne sont pas accompagnés d un tel rapport, et l interprète est donc amené, dans le domaine de la coopération judiciaire comme dans les autres domaines, à utiliser les travaux législatifs préparatoires, les considérants de l acte et les méthodes d interprétation définies par la Cour de Justice sans disposer de cet outil privilégié. 14 Pour le règlement 1346/2000 : Convention du 23 novembre 1995 sur la faillite internationale, non publiée ; pour le règlement 1347/2000 : Convention du 28 mai 1998 sur la compétence, la reconnaissance et l exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité des enfants communs, J.O.C.E., C 221 du 16 juillet 1998 ; pour le règlement 1348/2000 : Convention du 26 mai 1997 sur la signification et la notification des actes judiciaires et extrajudiciaires, J.O.C.E., C 261, 27 août 1997, p. 1 ; pour le règlement 44/2001 : Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire et l exécution des décisions en matière civile et commerciale, texte consolidé publié au J.O.C.E,. C 27 du 26 janvier C.J.C.E., 31 mars 1971, Commission c/ Conseil (AETR), aff. 22/70, Rec., 1970, p Cet usage s est maintenu lorsque les Conventions ont été conclues non plus dans le cadre de l article 293 du traité C.E. mais dans le cadre de l ancien article K3 du traité sur l Union européenne : voy. ainsi la Convention du 26 mai 1997, précitée, qui n est jamais entrée en vigueur, publiée avec son rapport explicatif. 6

7 9.- Les arguments en faveur de l un ou l autre instrument peuvent être résumés sous la forme du tableau suivant : Avantages Convention Instrument communautaire Méthode communautaire non oui Entrée en vigueur sans ratification non oui (mais transposition si directive) Articulation cohérente et lisible avec les autres instruments communautaires non oui Absence de réserve non oui Cohérence avec les dernières révisions non oui des Traités (communautarisation de la coopération judiciaire civile) Rapport explicatif oui non 10.- De ceux-ci, il résulte que la cause est entendue en faveur d un instrument communautaire. Il reste maintenant à en définir la forme. Si l on souhaite maintenir le même degré d harmonisation des règles de conflits de lois entre les Etats membres, il convient de rechercher un instrument qui ne diminue pas le degré d harmonisation obtenu par la Convention de Rome. Celle-ci présente un caractère de droit uniforme qui, en droit communautaire, la rapproche d un règlement. En effet, l autre instrument de droit dérivé qui peut être envisagé si l on souhaite un instrument contraignant est la directive. Celle-ci se distingue comme on le sait du règlement par la nécessité d une transposition en droit national et par l impossibilité pour les particuliers de se prévaloir des règles qu elle prévoit aussi longtemps que cette transposition n a pas été effectuée par l Etat membre 17. De deux choses l une en effet : ou l acte de droit communautaire maintient au moins l acquis de la Convention de Rome et il ne peut alors s agir que d un règlement, ou la transformation de la Convention de Rome en instrument communautaire est l occasion d une diminution de l harmonisation réalisée jusqu à présent entre les Etats membres. Cette différence technique entre le règlement et la directive est fondamentale et plaide donc en faveur de l adoption d un règlement. Ce choix de la forme juridique du règlement peut être illustré par deux précédents. Le premier a trait à la Convention de Rome elle-même qui dans quelques Etats membres avait été incorporée en droit national pour anticiper l entrée en vigueur de la Convention 18. Malheureusement, certaines de ces incorporations ont été l occasion de modifications ou 17 C.J.C.E., 14 juillet 1994, aff. C-91/92, Facini Dori, Rec., 1994, p.i Ce fut le cas au Danemark (Loi du 9 mai 1984) au Luxembourg (Loi du 27 mars 1986), en Allemagne (Loi du 25 juillet 1986) et en Belgique (Loi du 14 juillet 1987). Dans ces Etats, la Convention est entrée en vigueur le 1 er avril

8 adaptations 19. C est précisément le danger qui accompagne toute transposition de directive qui non seulement risque de ne pas être effectuée dans les délais mais peut surtout avoir pour conséquence certains changements qui ruinent l uniformisation recherchée. Le second exemple a trait au règlement sur la signification et la notification des actes judiciaires et extrajudiciaires. Lorsqu elle avait à choisir entre une proposition de règlement ou une proposition de directive pour communautariser la Convention de 1997, précitée, la Commission avait d abord proposé une directive pour des raisons de proportionnalité c est à dire de dosage de l intervention communautaire dans les droits nationaux 20. Elle s est ensuite rendue aux arguments du Parlement européen qui a relevé que cette forme d instrument juridique aurait paradoxalement constitué un recul par rapport à l acquis que constituait cette Convention 21. III. L ARTICULATION DE LA CONVENTION AVEC LES CONVENTIONS INTERNATIONALES EXISTANTES 11.- Position de la question. Dans la Convention, priorité est laissée, en vertu de son article 21, aux instruments spécialisés. Selon le rapport Giuliano - Lagarde, cette solution se justifiait par le souci de préserver «la possibilité d une unification internationale plus poussée dans tout ou partie du domaine» de la Convention. L on peut néanmoins se demander si les interactions entre le futur instrument Rome I et les conventions internationales existantes doit continuer à être organisé de cette façon si cet instrument prend une nature communautaire Il ne semble pas que les Etats membres aient conclu, soit entre eux, soit avec des Etats tiers, de nombreuses conventions internationales portant règles de conflit en matière contractuelle. 22 On relève certes quelques conventions qui s attachent à mettre en place des règles matérielles uniformes. Ces conventions, 23 ou autres instruments, 24 priment naturellement sur les règles de conflit, 19 Voy. la recommandation de la Commission du 15 janvier 1985, J.O.C.E., L 44 du 14 février 1985 qui reprochait à la loi d incorporation allemande des adaptations aux articles 13, 15, 16 et 19 de la Convention et surtout d introduire, par cette incorporation législative, un écran pouvant faire obstacle à l application directe de la Convention. 20 Proposition de directive du Conseil relative à la signification et à la notification des actes judiciaires et extrajudiciaires, J.O.C.E., 1999, C 247 du 31 août Avis du Parlement européen du 17novembre 1999, J.O.C.E., C 189, 7 juillet 2000 et proposition modifiée de la Commission de règlement du Conseil relatif à la signification et à la notification des actes judiciaires et extra judiciaires, J.O.C.E., C 311 E, 31 octobre 2000, p Voy. aperçu in J. Erauw, Bronnen van internationaal privaatrecht, Kluwer, 1997, pp. 257 e.s. L on notera d ailleurs que l article 24 de la Convention de Rome imposait une obligation de consultation aux Etats membres qui souhaitaient se lier par une nouvelle convention portant «règlement de droit international privé dans l une des matières régies» par la Convention de Rome. L on peut se demander si cette obligation a été respectée en pratique. 23 P. ex. les Conventions Unidroit - Convention d Ottawa du 28 mai 1988 sur le leasing, Convention du même jour sur le factoring international, convention Unidroit relative aux garanties internationales portant sur des matériels d équipement mobiles, et le protocole additionnel sur les questions spécifiques aux matériels d équipement aéronautiques textes disponibles sur le site de l Unidroit, 24 L on pense notamment aux Inco-terms, dont l utilité pratique n est plus à démontrer. 8

9 nationales ou harmonisées, puisqu elles visent à écarter le conflit de lois. D autres conventions, de nature véritablement conflictuelles, règlent des questions exclues du champ d application de la Convention de Rome. 25 Aucun conflit ne se pose dès lors. En réalité, l absence ou le nombre réduit de conventions conflictuelles conclues sur des questions couvertes par la Convention de Rome s explique sans doute par la nature universelle des règles de conflit prévues par cette Convention. Celle-ci remplace en effet le droit commun des Etats, ce qui enlève toute nécessité de prévoir des règles de conflit pour les relations contractuelles avec des Etats tiers. Il ne subsiste en fait que certaines Conventions négociées au sein de la Conférence de La Haye de droit international privé, notamment la Convention du 15 juin 1955 sur la loi applicable au contrat de vente 26 et la Convention du 14 mars 1978 sur la loi applicable au contrat de représentation 27. Le caractère limité du conflit entre la Convention de Rome et d autres instruments conventionnels ne doit pas empêcher de prévoir une règle permettant de résoudre un éventuel conflit affectant le futur instrument communautaire. En l état actuel du texte, l article 21 prévoit que la Convention de Rome doit s effacer devant les conventions existantes ou futures Dans la mesure où les occasions de conflit ne seront pas nombreuses, rien ne s oppose à ce que la solution de l article 21 soit maintenue et que le futur instrument européen s efface dès lors devant d éventuelles conventions conclues par les Etats membres. Cette solution ne porterait pas «atteinte à la création d un véritable espace de justice commun», comme semble le craindre le Livre Vert. En effet, comme déjà précisé, les règles communautaires de conflit demeureront le quod plerumque fit puisque les conventions conclues par les Etats membres ne sont pas nombreuses. Pour l avenir, la jurisprudence AETR permettra de contrôler la conclusion de nouvelles conventions, en prenant soin de ménager les solutions communautaires. En ce sens, l article 24 de la Convention de Rome n a plus lieu d être et pourra disparaître du futur instrument communautaire. Le maintien de la solution retenue pour la Convention de Rome s impose d autant plus que les conventions récentes conclues par les Etats membres intéressant le champ contractuel sont des conventions spécialisées, portant sur des questions précises du contentieux contractuel. Il en va par exemple ainsi de la Convention de La Haye sur la loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprès d un intermédiaire et de la Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le commerce international. 28 Il serait regrettable de modifier le délicat équilibre sur lequel repose ces conventions en imposant à tout prix le respect de la Convention de Rome au détriment des solutions conventionnelles spécialisées. Le maintien de la solution d effacement de la Convention de Rome s accorde bien avec la vocation généraliste de l instrument européen, qui vise les obligations contractuelles dans leur ensemble et doit pouvoir s effacer devant des solutions plus 25 L on pense à la Convention de Genève «destinée à régler certains conflits de lois en matière de lettres de change et de billets à ordre» du 7 juin 1930 et à la Convention de Genève du 19 mars 1931 ayant le même objet en matière de chèque. L article 1(2)(c) de la Convention de Rome exclut expressément les «obligations nées de lettres de change, chèques, billets à ordre ainsi que d autres instruments négociables, dans la mesure où les obligations nées de ces autres instruments dérivent de leur caractère négociable». 26 En vigueur dans les Etats membres suivants : Danemark, France, Italie, Suède et Finlande. 27 En vigueur dans les Etats membres suivants : France, Pays-Bas et Portugal. 28 Dont les articles 22 à 24 et 26 à 32 portent règle de conflit de lois. 9

10 spécialisées. La vocation du futur instrument européen doit être de conserver le rôle de droit commun assigné à la Convention de Rome, ce qui suppose qu une certaine place soit laissée à un droit particulier. La coexistence de conventions particulières et d un instrument européen général ne mettra pas à mal les solutions consacrées par la Convention de Rome, celles-ci étant suffisamment classiques pour s imposer au-delà des particularités caractérisant des matières spécifiques. La même solution pourrait être retenue si le futur instrument européen devait abandonner le caractère universel qui caractérise les règles actuelles de la Convention de Rome. Dans ce cas, la jurisprudence AETR permettrait de contrôler d éventuelles nouvelles conventions conclues avec des Etats tiers En définitive, il ne semble pas nécessaire de modifier la règle de la primauté des conventions spécialisées sur l instrument européen. La transformation de la Convention de Rome en un nouvel instrument pourrait toutefois être l occasion de procéder à un inventaire complet des conventions spécialisées. Les Etats membres devraient, en bonne politique législative, réfléchir à la nécessité de maintenir certaines conventions dont les solutions ne paraissent plus adaptées. Il en va par exemple ainsi de la Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable à la vente à caractère international d objets mobiliers corporels. Cette convention, qui a eu le mérite en son temps d apporter une sécurité juridique appréciable dans le domaine de la vente internationale, a sans doute fait son temps. Les règles de conflit qu elle introduit sont aujourd hui largement dépassées, notamment en ce qu elles ne font pas la distinction entre les ventes commerciales et la vente de consommation. Dans son ensemble la Convention fait double emploi avec la Convention de Rome. La coexistence des deux conventions n est d ailleurs pas sans compliquer la tâche du praticien, qui est parfois dans l embarras lorsqu il s agit de choisir entre les deux Conventions. Il s impose dès lors d inviter les Etats membres qui ne l auraient pas encore fait, à dénoncer la Convention de La Haye en temps utile. 29 Le Livre Vert indique qu il n est pas certain que l article 23 de la Convention de Rome, qui permet aux Etats membres d adopter de nouvelles règles de conflit sur des questions déjà traitées par la Convention, moyennant le respect d une procédure de consultation, soit compatible avec l objectif de création d un véritable espace de justice européen. Cette disposition témoigne de la méfiance qu éprouvaient certains Etats membres envers la Convention lors de sa négociation. En bonne logique, cette disposition devrait disparaître dans le futur instrument européen, en raison de la nature même de celui-ci. Il en va de même de l article 30, qui limitait la durée de vie de la Convention. Si le nouvel instrument accorde la priorité aux autres conventions, il serait sans doute judicieux de préciser que cette priorité ne vaut que pour autant que la convention spécialisée la 29 L article 12 de la Convention de La Haye prévoit qu elle peut être dénoncée moyennant notification au plus tard 6 mois avant l expiration du terme de 5 ans pour lequel elle avait été conclue, ou de tout terme d une durée égale pour lequel elle a été prolongée tacitement. 10

11 réclame. Si cette dernière contient elle-même une règle conférant priorité à d autres conventions, et que le Règlement européen remplit les conditions posées par cette règle pour bénéficier de la priorité, il serait heureux que le nouvel instrument puisse s appliquer. Le cas échéant, la clause de priorité ou de déconnection pourrait être modalisée pour prévoir qu elle ne jouera pas lorsque la convention spécialisée refuse la priorité qu on lui accorde. Compte tenu des observations qui précèdent, le futur Règlement pourrait utilement inclure une clause s inspirant de ce qui suit : «Le présent règlement n'affecte pas les conventions auxquelles les Etats membres sont parties et qui, dans des matières particulières, déterminent la loi applicable aux obligations contractuelles, à moins qu une déclaration contraire ne soit faite par les Etats liés par de tels instruments». IV. LES INSTRUMENTS SECTORIELS DE DROIT COMMUNAUTAIRE DERIVE ET LES LOIS DE POLICE 1 Les lois de police et les dispositions impératives 15.- Position de la question. Le Livre vert présenté par la Commission invite à se demander s il convient de préciser le sens respectif des termes «dispositions impératives» figurant aux articles 3, 5, 6, 7 et 9 de la Convention. Afin de répondre à cette question, nous commencerons par tenter de mieux cerner le type de dispositions visées dans ces différents articles, avant d en proposer une définition et d examiner l éventualité d un changement dans la terminologie usitée par la Convention. Nous pourrons ensuite nous pencher sur l articulation de ces articles entre eux, et plus particulièrement sur la controverse qui a trait à la possibilité pour les consommateurs qui ne peuvent se voir appliquer l article 5 de bénéficier néanmoins de la protection des lois de police telles que visées à l article Les lois de police de l article L article 7 de la Convention dispose en son second paragraphe : «Les dispositions de la présente convention ne pourront porter atteinte à l application des règles de la loi du pays du juge qui régissent impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat». Cet énoncé, de même que le titre donné à cette disposition - Lois de police - montrent que la Convention entend traiter des normes généralement désignées sous le nom de lois d application immédiate, comme le spécifie d ailleurs le rapport Giuliano - Lagarde. Ces règles se distinguent des simples dispositions impératives visées dans d autres articles, comme nous le constaterons. Les lois de police présentent en effet un certain nombre de caractéristiques qui leur sont propres. Tout d abord, comme l évoque la formulation utilisée dans l article 7, leur mécanisme d application est spécifique. Elles ont en effet la particularité d avoir une volonté propre de 30 Nous nous concentrerons dans ce chapitre sur les lois de police du for ; le mécanisme d application des lois de police étrangères diffère, puisque leur prise en compte n est que facultative. Voyez infra, n os 23 s. 11

12 s appliquer aux situations rentrant dans leur champ d application. Ces dispositions sont des règles matérielles nationales, qui ne régissent donc en principe que les situations internes, mais pour lesquelles le législateur a prévu qu elles trouveraient à s appliquer même si des éléments d extranéité sont présents. C est la raison pour laquelle on dénomme parfois aussi ces dispositions «règles substantielles auto-limitées» 31, en ce sens qu elles déterminent elles-mêmes les cas dans lesquels elles s appliqueront, sans avoir besoin de l intermédiaire d une règle de conflit. L on peut donc parler de résurgence de la méthode unilatéraliste 32 selon laquelle une loi est appliquée à toutes les hypothèses auxquelles elle entend l être 33. En quelque sorte, les lois de police ont une nature mixte, puisque, tout en étant des règles substantielles, elles portent en elles une règle d applicabilité avec laquelle elles forment un tout indissociable Cette technique particulière d application est intimement liée au contenu et/ou aux objectifs poursuivis par ces dispositions ; c est en effet le caractère fondamental de la règle qui fondera son application exceptionnelle aux situations internationales. Par conséquent, si les règles de conflit de type savignien peuvent être qualifiées d abstraites - elles s appliquent en fonction de la matière concernée sans considération du contenu de la norme - la technique d application des lois de police est concrète puisque c est leur objet même qui rend cette application nécessaire, irrésistible 35. La doctrine utilise les expressions les plus variées pour décrire cet objet 36. Le degré d importance que doit atteindre une norme pour pouvoir accéder au statut de loi de police est en effet difficile à décrire de façon purement théorique. Il avait été avancé que ces lois avaient pour objet l organisation étatique 37, c est-à-dire ce qui relève de l intérêt commun, et non des intérêts particuliers, ni même de la somme de plusieurs d entre eux. Outre son caractère assez vague, maintes fois relevé, il semble que cette définition soit désormais trop étroite, en raison de la multiplication des lois de police ne concernant que certaines catégories de personnes, comme les consommateurs par exemple. A moins de considérer que, à travers ces groupes plus restreints, c est néanmoins l organisation sociale dans son ensemble qui est visée par ces normes 38, il n est désormais plus possible d exclure la protection d intérêts privés comme objectif susceptible d être poursuivi par les lois d application immédiate. 31 B. Audit, Droit international privé, Paris, Economica, 3è éd., 2000, n 112 ; voyez toutefois les nuances apportées quant à cette terminologie par P. Mayer, «Les lois de police étrangères», Clunet., , pp. 277 s., spéc. n 12, ainsi que les développements de A. Nuyts, «L application des lois de police dans l espace (Réflexions au départ du droit belge de la distribution commerciale et du droit communautaire)», Rev. crit. d.i.p., , pp. 31 s. et , pp. 245 s., spéc. n os 23 s. 32 Sur les dissemblances entre la doctrine unilatéraliste et la méthode des lois de police, F. Leclerc, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux, Bruxelles, Bruylant, 1995, n os 225 à 244 ; P. Mayer, «Les lois de police étrangères», op. cit., n os 22 s. 33 P. Gothot, «La méthode unilatéraliste face au droit international privé des contrats», Trav. Comité fr. d.i.p., , pp. 201 s. 34 F. Leclerc, op. cit., n os 283 et 286 ; P. Mayer, «Les lois de police étrangères», Clunet, , pp. 277 s., spéc. n P. Mayer, «La protection de la partie faible en droit international privé», in X., La protection de la partie faible dans les rapports contractuels - Comparaisons franco-belges, Paris, LGDJ, 1996, pp. 513 s., spéc. n Voy. la classification de ces définitions par Y. Loussouarn et P. Bourel, Droit international privé, Paris, Dalloz, 6è éd., 1999, n os 127 s. 37 Ph. Franceskakis, «Quelques précisions sur les lois d application immédiate et leurs rapports avec les règles de conflit de lois», Rev. crit. d.i.p., , pp. 1 s., spéc. p. 13 ; voy. aussi les termes de l arrêt Arblade, C.J.C.E., 23 novembre 1999, aff. jointes C-369/96 et C-376/96, disponible sur le site de la Cour, 38 Voy. notam. P. Mayer, «Lois de police», Rép. Int. Dalloz, 1998, n 20 ; F. Pocar, «La protection de la partie faible en droit international privé», Cours La Haye, 1984-V, t. 188, pp. 339 s. ; A. Kassis, Le nouveau droit européen des contrats internationaux, Paris, LGDJ, 1993, n

13 La difficulté de circonscrire l objet de ces lois est en effet accrue de ce qu il ne s agit pas uniquement de donner une définition a priori des normes susceptibles d être qualifiées telles, mais aussi de créer une catégorie à partir de l observation de la pratique des législateurs. Or la prolifération des dispositions protectrices des parties dites faibles, destinées à rétablir l équilibre de principe entre cocontractants, est désormais patente et certaines d entre elles ne peuvent être qualifiées que de lois de police. La jurisprudence en montre de nombreux exemples 39, et, surtout, la Cour de Justice l a récemment consacré à travers son célèbre arrêt Ingmar 40. Cette décision, sur laquelle nous reviendrons, considère en effet la directive sur les agents commerciaux indépendants 41, qui comporte plusieurs dispositions offrant à ces derniers une protection particulière en raison de la relation de dépendance économique vis-à-vis des commettants, comme une loi de police. Enfin, le rapport Giuliano - Lagarde cite expressément les règles de protection des consommateurs à titre d exemple de ce qu il faut entendre par les dispositions impératives de l article 7 de la Convention Si la protection d intérêts privés compte désormais au nombre des objectifs essentiels que peuvent poursuivre les lois d application immédiate, cela n apporte cependant pas plus d éléments de définition susceptibles de distinguer les simples dispositions protectrices des parties faibles de celles qui doivent accéder au rang de lois de police. L on constate d autre part que si dans la majorité des cas, c est bien la protection de certains intérêts sociaux qui motive le législateur, il arrive qu il ait eu pour seul but de conférer à ses normes une application uniforme sur le territoire national afin d assurer une plus grande sécurité juridique, ou convaincu, semble-t-il, de la perfection de son droit 42 Il semble donc particulièrement délicat de donner une définition claire des objectifs que peuvent ou ne peuvent pas poursuivre les lois de police. Pour reprendre les termes des Professeurs Loussouarn et Bourel, «il est des matières dans lesquelles les intérêts économiques et sociaux en cause sont si importants que la loi du juge saisi doit s appliquer selon ses propres dispositions. Malheureusement, une fois que l on a fait cette constatation, il semble que l on ait tout dit et qu il soit impossible d appréhender des lois de police avec plus de précision» 43 A 44. Il revient à chaque législateur de déterminer au sein des lois qu il édicte celles qu il 39 Voyez notamment les décisions citées par F. Leclerc, op. cit., n os 296 s. 40 C.J.C.E., 9 novembre 2000, aff. C-381/98, disponible sur L on notera que la Cour considérait déjà que la protection des intérêts privés des catégories considérées comme faibles constituait une raison impérieuse d intérêt général susceptible de rendre une entrave à la libre circulation conforme au droit communautaire, voy. notam. l arrêt dit Cassis de Dijon, 20 février 1979, aff. 120/78, Rec., 1979, p. 649, ainsi que A. Nuyts, op. cit., n o Directive du Conseil, du 18 décembre 1986, relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants, J.O.C.E., L-382, 31 décembre 1986 p La doctrine française opère une distinction entre les vraies lois de police - celles qui ont pour objet un intérêt collectif, au sens large du terme -, et les autres lois d application immédiate, qui sont simplement des normes que le législateur a déclaré telles (B. Audit, op. cit., n 115 ; F. Leclerc, op. cit., n 281 ; P. Mayer, «Lois de police», op. cit., n 6). Certains ont été jusqu à en tirer des conséquences quant à l article 7 qui ne viserait que les vraies lois de police (A. Kassis, op. cit., n os 433 s ; J.-Ch. Pommier, Principe d autonomie et loi du contrat en droit international privé conventionnel, Paris, Economica, 1992, n os 185 s.). La doctrine belge fait parfois aussi la distinction entre les deux expressions, sans pour autant leur donner le même contenu, voy. infra, n 23 et P. Wautelet, «Concurrence déloyale internationale : quelques pistes de réflexion sur le champ d application de la loi sur les pratiques de commerce», DCCR, 1998, pp. 218 s., spéc. p Nous continuerons dans cette contribution à utiliser indifféremment ces deux expressions. 43 Droit international privé, op. cit., p

14 veut voir s appliquer même aux situations internationales, en faisant l économie du raisonnement de conflit de lois 45. Il apparaît donc suffisant d énoncer que l intensité des intérêts défendus par ces dispositions est telle qu il ne peut être admis d en abandonner l application au jeu aléatoire de la règle de conflit 46, toute précision supplémentaire ne semblant en réalité pas de nature à cerner davantage le concept. Des éléments plus précis pourront le cas échéant être apportés par la Cour de Justice dont la compétence d interprétation s exercera enfin si la Convention est transformée en instrument communautaire Le critère du lien étroit. Si les lois d application immédiate ont une volonté propre de s appliquer, ce n est que dans la limite de la sphère d intervention matérielle, bien entendu, mais aussi spatiale, qu elles se fixent. Même si elles se passent de l intervention des règles de conflit, les lois de police ne peuvent en faire autant d un facteur de rattachement 47. Comme nous le précisions, elles comportent en réalité en leur sein leur propre règle d applicabilité, qui peut être définie tant par des critères territoriaux, comme le domicile d une partie, ou le lieu d exécution d un contrat, que par des critères personnels comme la nationalité, même si le premier cas de figure reste le plus courant, en particulier dans le domaine contractuel. Cette sphère d application peut être délicate à mettre en évidence, d autant qu il est plutôt rare que le législateur la détermine de façon expresse. L on peut se demander si le fait de rentrer dans ce champ d application spatial est dans tous les cas suffisant pour déclencher l intervention irrésistible de la loi de police, ou s il convient de requérir en outre que la situation dans son ensemble présente un lien étroit avec l Etat dont la loi désire s appliquer. Il existe en effet un contraste dans la rédaction des deux paragraphes de l article 7 de la Convention, le premier exigeant ce type de lien, alors que le second, qui traite des lois de police du for, ne le précise pas. Cette disparité peut recevoir diverses interprétations : faut-il sousentendre la condition du lien étroit dans l article 7 2, ou une réelle distinction existe-t-elle? L analyse de la pratique enseigne que, si le législateur a prévu un critère d application spatial, il arrivera généralement qu il l ait défini soit de manière vague, ce qui entraînera une application trop systématique de sa loi, soit même de manière alternative, voulant viser le plus de situations possibles ; s il n a rien prévu, la jurisprudence, laissée dans l incertitude de sa volonté hypothétique, d une part sera souvent traversée de courants contradictoires, d autre part aura tendance à conclure un peu rapidement à l application de sa propre loi Un exemple tiré de la jurisprudence illustrera à quel point les critères restent flous : alors que la Cour de Justice décidait dans l arrêt Ingmar que la directive sur les agents commerciaux était d application immédiate, une décision de la Cour de cassation de France, rendue quelques jours plus tard, posait une appréciation inverse sur la loi française de transposition, Cass., 28 novembre 2000, Clunet, , p. 511, note J.-M. Jacquet. Les auteurs qui s étaient intéressés à cette question auparavant n étaient pas non plus parvenus à un accord, voy. notam. Cl. Ferry, «Contrat international d agent commercial et lois de police», Clunet, , pp. 299 s. et P. Mayer, «Lois de police», op. cit., n Comme le confirme les termes de l article 7 1 («dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat», nous soulignons). 46 Voy. notam. P. Wautelet, op. cit., p. 227 ; J.-M. Jacquet, note sous C.J.C.E., 9 novembre 2000 et Cass., 28 novembre 2000, Clunet, , pp. 517 s., spéc. p Y. Loussouarn et P. Bourel, op. cit., n 132 ; F. Leclerc, op. cit., n os 383 à Voy. l ensemble de la contribution de P. Wautelet, précitée. 14

15 20.- Le rapport entre le respect de la sphère d application spatiale des lois de police et le critère d existence d un lien étroit est donc évident, et si le second est requis, c est certainement pour partie en raison des difficultés récurrentes à déterminer le premier 49. L on peut aussi craindre que certains législateurs ne fassent un usage abusif de la possibilité de qualifier leurs normes de lois de police, faussant ainsi le jeu normal des règles de conflit. Dans ce domaine, il convient désormais de tenir compte de la jurisprudence Arblade de la Cour de Justice, qui a souligné que le respect du droit communautaire s impose aux législateurs nationaux dans l édiction des lois de police comme dans tout autre domaine 50. Les éventuelles ardeurs impérialistes seront donc calmées dès lors que la liberté de circulation au sein de l Union européenne sera en jeu. Cependant, la Convention de Rome est universelle, et peut donc désigner la législation d un Etat non européen. Or dans ce cas, même si le respect des principes du marché intérieur n est pas en cause, l existence des lois de police n en fausse pas moins l harmonie recherchée par la règle de conflit, qui met la loi étrangère sur un pied d égalité avec la lex fori. Il semble donc nécessaire de souligner que l application par un juge de sa propre loi, d emblée, sans même effectuer le raisonnement de conflit de lois, doit rester une exception, utilisée de façon raisonnable, dans des situations où toute autre alternative provoquerait réellement une solution inacceptable pour le for saisi 51. L on peut trouver trace de cette exigence d un lien réel entre le contrat et l Etat dont les tribunaux sont compétents dans les arrêts Ingmar et Arblade, déjà mentionnés. Le premier exige expressément la condition du lien étroit ; quant au second, il définit les lois de police 52 comme «les dispositions nationales dont l observation a été jugée cruciale ( ) au point d en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire national de cet Etat membre ou à tout rapport juridique localisé dans celui-ci». Faut-il modifier en conséquence le texte de l article 7 2, en requérant l existence d un lien étroit entre la situation et le for saisi 53? Cela ne s avère pas réellement indispensable. En effet, ce critère reste lui-même très abstrait, certains pouvant voir un lien étroit là où d autres n en voient pas, de sorte que modifier la disposition en ce sens n apporterait aucune plus-value. D autre part, la 49 L on peut en trouver une illustration dans un arrêt de la Cour d appel de Paris rendu dans l affaire Club Méditerranée (4 juillet 1975, Rev. crit. d.i.p., 1976, p. 485, note A. Lyon-Caen), où les dispositions de la législation du travail qualifiées de lois de police ont été appliquées à un contrat pourtant presté à l étranger, en raison de la nationalité française commune des employés et de l employeur. 50 C.J.C.E., 23 novembre 1999, op. cit. ; sur le test de compatibilité que doit passer une norme nationale, voy. A. Nuyts, op. cit., n os 28 s. ; L.G. Radicati di Brozolo, «Libre circulation dans la CE et règles de conflit», in L européanisation du droit international privé, op. cit., pp. 87 s. Voy. à ce sujet les propositions de modifications émanant du Groupe européen de droit international privé, en sa Xè réunion (15-17 septembre 2000), 51 Comp. Convention de La Haye du 14 mars 1978, sur la loi applicable aux contrats d intermédiaire et à la représentation, en son article Dans le premier la Cour utilise les termes disposition impérative au sens du droit international privé, tandis que dans le second, elle a recours à l expression lois de police et de sûreté ; les précisions éventuellement apportées dans la Convention, ainsi que la transformation de cette dernière en instrument communautaire, pourraient avoir l avantage d uniformiser la terminologie utilisée par la Cour pour désigner ce type de dispositions, même en dehors du domaine contractuel. 53 Le Règlement Bruxelles I, dont le champ d application inclut le domaine contractuel, permet de désigner un for approprié pour régler le litige, mais les éléments pris en compte en matière de conflit de juridiction ne seront pas nécessairement les mêmes que ceux qui président au choix d une loi adéquate. Ainsi, le domicile du défendeur peut être éloigné du centre de gravité du contrat. 15

16 condition que la situation présente un lien étroit avec le pays dont la loi de police est issue découle en réalité directement de son objectif : il n est nécessaire de protéger des intérêts déterminants pour un Etat que si le litige y est profondément enraciné. Comme il a été souligné, cette exigence de lien étroit se superpose à la détermination du champ d application spatial de la loi de police. Enfin, à la différence de ce qui se produit lorsqu un juge est confronté à une loi de police étrangère, la lex fori, si elle est d application immédiate, s impose au juge, et on l imagine mal, par conséquent, l écarter au motif qu elle ne présente pas un lien suffisamment étroit avec son territoire 21.- Source des lois d application immédiate. Avant de passer à l analyse des autres articles de la Convention visant des dispositions impératives, il convient de dire quelques mots de l incidence du récent arrêt Ingmar de la Cour de justice, déjà cité. L on sait que cette décision a fait l objet d un certain nombre de critiques de la part de la doctrine. Nous ne nous attarderons plus ici sur celles qui ont porté sur le lien (in)suffisamment étroit qu entretenait la situation avec le territoire communautaire, ni sur le taux d impérativité des règles protectrices de l agent commercial 54 ; l on a vu que cette dernière appréciation ne pouvait être que subjective dans l impossibilité de déterminer un critère concret pour départager a priori les lois de polices des autres dispositions impératives. Que peut-on tirer comme conclusion, en revanche, de la circonstance que cet arrêt a attribué la qualification de loi de police à une directive, et non à la législation nationale de transposition? Nous rejoindrons à ce sujet les critiques formulées par Laurence Idot, liées à l absence d effet direct horizontal des directives 55. En effet, les dispositions sur les agents commerciaux indépendants analysées en l espèce par la Cour laissaient, comme bien souvent en matière d harmonisation des législations, une option aux Etats membres. Par conséquent, comment imaginer d appliquer directement la directive elle-même? Le raisonnement semble impliquer que c est dans chaque Etat membre la loi de transposition qui s appliquera, mais, outre que certains problèmes pourraient se poser en cas de mauvaise transposition dans l ordre interne (ou encore d absence de toute transposition), ce raisonnement ne semble pas conforme à la définition des lois de police. Il est certes inconcevable de faire abstraction de l origine communautaire d une norme dans l appréciation de son caractère de loi d application immédiate, notamment quant aux objectifs recherchés par le législateur, et quant à sa volonté de voir ces règles gouverner toutes les situations. Mais, partant du mécanisme d intervention des lois de police, il nous semble préférable de considérer que certaines directives européennes contiennent des dispositions qui, une fois transposées dans l ordre interne, devront être considérées comme s appliquant irrésistiblement, même lorsque les parties ont désigné une autre loi. Il ne semble donc pas pertinent d introduire dans la Convention une modification de la définition des dispositions visées à l article 7 afin d y inclure des directives. Il en serait bien entendu autrement d un règlement communautaire qui contiendrait des règles de droit matériel 54 Voy. notam. L. Idot, note sous C.J.C.E., 9 novembre 2000, Rev. crit. d.i.p., 2001, pp. 112 s. spéc. n os 14 à 19 ; C. Nourissat, «La loi nationale de transposition d une directive communautaire peut-elle être qualifiée de loi de police dans l ordre international?», Petites Affiches, 2001, n 124, jur. p. 10 ; H.L.E. Verhagen, «The tension between party autonomy and European Union law : some observations on Ingmar GB LTD v. Eaton Leonard Technologies Inc.», ICLQ, 2002, vol. 51, pp. 135 s. 55 Op. cit., n 32 ; voy. ég. BGH, 19 mars 1997, Rev. crit. d.i.p., 1998, p. 610, note P. Lagarde, spéc. n III.1.c). Comme plusieurs commentateurs le précisent, il semble que la Cour a été influencée par la formulation de la question préjudicielle, ainsi que par les conclusions de son avocat général. Sur l articulation avec l article 20 de la Convention, voy. H.L.E. Verhagen, op. cit., p

17 internationalement impératives ; dans ce cas en effet, la norme d origine européenne se suffit à ellemême L on ne peut manquer de remarquer que, dans les situations où une directive a rapproché les législations des Etats membres, leur attribuer le caractère de loi de police ne présentera de réel intérêt que lorsque les parties auront choisi (ou lorsque la loi désignée par la Convention sera) la loi d un Etat tiers. C est d ailleurs un mécanisme de ce type que prévoient certaines directives 56. Faut-il par conséquent déboucher sur la conclusion qu il existe actuellement des lois de police à géométrie variable 57, et modifier en conséquence la rédaction de l article 7 de la Convention? Nous ne le pensons pas. Il est certain que, en raison du but même de l intégration communautaire, cette situation est appelée à se réaliser dans un avenir plus ou moins proche. Il faut également avouer que le but de la directive elle-même est atteint par l application de n importe quelle loi de transposition, peu importe que l une d entre elles ait prévu un système de protection plus rigoureux. Cependant, l on sait qu il persiste des variantes parfois importantes entre ces lois de transposition, de sorte qu un intérêt réel peut subsister à invoquer la loi de police d un Etat membre B même quand la situation est déjà régie par la loi de l Etat membre A. D autre part, les lois de police ne s opposent pas, malgré l irrésistibilité de principe de leur application, à ne pas intervenir lorsque in specie, la lex contractus est réellement aussi protectrice que la loi de police du for. En effet, nous avons montré à quel point cette application nécessaire, automatique, était liée aux objectifs poursuivis par la norme. L on a donc soutenu, à juste titre, que si ses desseins protecteurs étaient déjà remplis par la lex contractus, la loi de police renoncera en quelque sorte d elle-même à régir la situation 58. Une autre situation mérite d être analysée : un contrat présente des liens avec de nombreux Etats membres, mais la loi désignée par les parties est celle d un Etat tiers. Il pourrait alors être judicieux de considérer que le contrat présente des liens étroits avec l Union européenne en tant que telle, au point de déclencher l application des lois de police européennes, à l encontre de la loi choisie. C est ce que le futur instrument Rome I se propose de régler par le biais de ce que l on a appelé le standard minimum communautaire Les lois de police étrangères. Il convient d abord de clarifier le mécanisme de l article 7 1, ce qui permettra également de préciser la terminologie employée. Cette disposition permet à un juge de «donner effet» à certaines dispositions d une loi étrangère autre que la loi contractuelle. Cette expression signifie que le juge est autorisé à appliquer ou à prendre en considération une loi étrangère pour des motifs d opportunité que l on peut rattacher à la courtoisie internationale. Cette loi est prise en considération non parce qu elle est la loi du contrat mais parce qu elle présente des liens étroits avec ce dernier et que le législateur étranger a considéré qu elle exprime des valeurs 56 Voy. par exemple la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, J.O.C.E., L 095, 21avril 1993, p. 29, en son article L expression est de L. Idot, précitée. 58 P. Mayer, «La protection de la partie faible», op. cit., n 33 ; A. Nuyts, op. cit., n Voy. son analyse infra, n os 36 s. 17

18 essentielles qui devraient entraîner son application quelle que soit la loi applicable au contrat. Il s agit, comme précisé ci-dessus, de lois d application immédiate. La difficulté est de faire reconnaître cette qualité par les juridictions étrangères et c est précisément l objet de l article 7 1. Même si une certaine confusion subsiste sur la terminologie à employer, une distinction pouvant être faite entre les lois de police comme règle bilatérale de résolution des conflits de lois fondée sur l article 3, al. 1 du Code civil et les lois d application immédiate 60, il est certain que l article 7 1 de la Convention de Rome vise les règles unilatérales conçues par le législateur étranger comme devant s appliquer à la situation en cause. Cette loi étrangère n est pas désignée comme loi compétente en vertu des règles de conflits de lois mais elle s applique immédiatement par le seul effet de la volonté du législateur étranger reconnue par le juge. On voit ainsi que cette hypothèse est également tout à fait distincte de l exception de l ordre public international, prévue à l article 16 de la Convention de Rome, et qui fait obstacle à l application de la loi étrangère normalement compétente. Même si le vocable loi de police peut prêter à confusion en raison de l ambiguïté qui subsiste sur le concept, il nous semble préférable de conserver l expression loi de police pour désigner les lois étrangères auxquelles le juge du for peut donner effet. L expression est en effet consacrée et son remplacement pourrait à son tour être source de confusion Cette disposition est assez novatrice dans un instrument conventionnel 61 même si elle a été précédée par un certain courant jurisprudentiel 62. L article 7 1 a été largement commenté en doctrine mais ses cas d application en jurisprudence sont extrêmement rares. Cette rareté s explique en partie par le fait que cette disposition a fait l objet de plusieurs réserves 63. Elle s explique surtout par le fait que les juges sont très prudents lorsqu il s agit de «donner effet» aux dispositions impératives d une loi étrangère qui n est pas la loi du contrat. Cette prudence apparaît à l analyse de la jurisprudence belge, rendue antérieurement à l entrée en vigueur de l article 7 1 ou en marge du champ d application de celui-ci mais dans des cas où il aurait pu être invoqué s il avait été applicable Cette jurisprudence n offre pas de cas conduisant à l application de la loi impérative étrangère. Il n existe que des cas de prise en considération de la loi étrangère, la prise en considération s effectuant par le biais des dispositions de la loi normalement applicable au contrat, celle-ci coïncidant le plus souvent à la lex fori. La loi étrangère a ainsi été prise en considération pour considérer que le contrat a un objet ou une cause illicite lorsque ce contrat vise à violer les lois douanières étrangères (contrebande) 64 ou celles relatives au 60 Voy. à ce sujet, J. Meeusen, Nationalisme en internationalisme in het internationaal privaatrecht, Anvers, Intersentia, 1997, 414 e.s. 61 Cette solution a été inspirée d une Convention de La Haye contemporaine de la Convention de Rome, la Convention du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d intermédiaire et à la représentation commerciale, article J. Foyer, «L avant projet de Convention CEE sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles», Clunet, 1976, p. 555 et s, n De la part de l Allemagne, de l Irlande, du Royaume-Uni et du Luxembourg. 64 Liège, 30 janvier 1879, Cl. et B., t. 28, p. 253 ; Bruxelles, 17 février 1886, Pas., 1886, II, 173 ; Comm. Bruxelles, 20 août 1905, J.C.B., 1905, p. 404 ; Bruxelles, 13 mai 1936, B.J., 1937, p. 4 18

19 contrôle des changes 65 ou encore à commettre un coup d Etat 66 ou à corrompre des fonctionnaires étrangers 67. La loi étrangère peut également être prise en considération au titre d un fait constitutif de force majeure 68. Le Livre vert cite à juste titre des cas où le contrat viole la législation étrangère prononçant un embargo à l égard du pays de destination des marchandises visées par le contrat 69 ou encore le contrat qui viole une législation protectrice des biens culturels 70 et qui auraient pu donner lieu à des espèces similaires en Belgique. En revanche, la jurisprudence anglaise procède par une analyse différente de la prise en considération de la loi étrangère impérative. Elle déclare le cas échéant cette législation applicable en tant que loi du lieu d exécution du contrat (lex solutionnis) 71. L analyse pourrait être complétée par une recherche menée sous un angle de vue différent et s attachant non pas aux cas de jurisprudence dans lesquels le juge belge a donné effet aux dispositions impératives étrangères mais aux cas dans lesquels la loi belge a été prise en considération par le juge étranger. Cette recherche est encore moins fructueuse. Certes le législateur belge a clairement indiqué à plusieurs reprises sa volonté de voir reconnu un caractère d application immédiate à certains de ses textes 72 mais il ne semble pas que cette volonté ait été prise en compte par les juridictions étrangères dans des hypothèses où la loi belge n était pas applicable à la relation contractuelle. Cet examen confirme donc la prudence dont les juges font preuve à l égard de l article 7 1 ou à l égard de la prise en considération voire de l application des lois de police étrangères. Il semble dès lors qu il n y ait pas lieu de craindre des abus jurisprudentiels dans l application de l article 7 1 ou plus généralement dans la technique de la prise en considération de la loi impérative étrangère. On peut dès lors conclure qu il vaut mieux conserver l article 7 1 qui comporte certaines indications pour le juge plutôt que de supprimer cette disposition et de laisser le juge sans directives Les critères fixés par le texte actuel paraissent à cet égard susceptibles d assurer un minimum de prévisibilité pour les parties. Il est d abord exigé que les dispositions impératives aient été édictées par la loi d un pays avec lequel «la situation présente un lien étroit». Plutôt que de «situation», il conviendrait de viser «le contrat» puisque tel est l objet de la Convention. Il faut 65 Comm. Bruxelles, 19 avril 1968, J.C.B., 1968, p. 765 ; Sentence arbitrale, 23 mai 1981, J.T. 1983, p. 727 ; Bruxelles, 24 mars 1987, Ann. Droit Liège, 1988, p. 64 ; Voy. en France la jurisprudence analysée par F. Gianviti, «Le contrôle des changes étrangers devant le juge national», Rev. crit. d.i.p., 1980, p. 479 et s. 66 Civ. Seine, 2 juillet 1932, S., 1934, 2, Gand, 16 janvier 1986, J.T., 1989, p. 108 ; Cass. fr. 7 mars 1961, Bull. civ., 1961, p. 112.Voy. également l hypothèse voisine d un contrat de transport destiné à une immigration clandestine : Aix, 20 mai 1947, Rev. crit. d.i.p., 1948, p Voy. également R. Prioux, «Le droit international privé et les contrats illicites dans le commerce international», J.T., 1990, p Comm. Anvers, 28 avril 1989, R.D.C.B., 1990, p Trib. d arrondissement de La Haye, 17 septembre 1982, Rev. crit. d.i.p., 1983, p. 473 dans lequel le juge a refusé de donner effet à la législation d embargo américaine sur le matériel destiné à la construction du gazoduc sibérien. Le juge a évoqué mais non appliqué l article 7 par 1 de la Convention de Rome qui n était pas encore en vigueur. 70 BGH, 22 juin 1972, B.G.H.Z., 59, p. 83 ; 71 Ralli Brothers v. Compania Naviera Sota y Aznar (1920) 2 K.B.287 ; Foster v. Driscoll ( 1929), 1 K.B On cite traditionnellement l article 91 du titre II du Code de commerce relatif au connaissement maritime et la loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation des concessions exclusives de vente. 73 P. Lagarde, Rep. Dall., op. cit., n

20 ensuite que le législateur étranger ait prévu que ces dispositions sont applicables «quelle que soit la loi régissant le contrat». Cette condition est rigoureuse, elle invite le juge à un difficile exercice de recherche en droit étranger. Elle est toutefois cohérente avec l objectif de l article 7 1 qui est de donner effet à des normes qui, selon le droit étranger, sont applicables à la relation contractuelle en cause. L article 7 1 exige enfin que le juge se livre à une analyse de la nature, de l objet des dispositions étrangères et des conséquences de leur application ou de leur non application. Le texte conventionnel ne précise pas le critère selon lequel le juge pourra procéder à cette analyse. L on pourrait suggérer de procéder à la recherche d un équilibre, par exemple entre l impératif de sécurité juridique des parties (qui n ont par hypothèse pas choisi cette loi étrangère à laquelle le juge entend donner effet) et les intérêts jugés essentiels du législateur étranger. Il paraît toutefois préférable de laisser aux cours et tribunaux le soin de définir librement comment concilier les différents intérêts en jeu, sans clicher de façon définitive un quelconque test dans le texte du futur instrument communautaire. En définitive, et sous réserve des propositions de modification formulées ci-dessous, et qui ont trait à l insertion d une définition des lois de police, le texte de l article 7 1 ne nous paraît pas appeler de modifications Définition et terminologie proposée pour le nouvel article 7. Précisons tout d abord que la transformation de la Convention devrait être l occasion de réorganiser l article 7 dans son ensemble. Ainsi, l inversion de ses deux paragraphes serait, comme il a été maintes fois souligné, nettement plus logique, le raisonnement du juge passant nécessairement par la vérification de l existence d une loi de police du for, avant d examiner ce qu il en est des droits étrangers présentant des liens avec le contrat. D autre part, dans le but d améliorer la lisibilité de la Convention, il serait indiqué de créer un nouveau paragraphe consacré à la définition du concept de loi de police, permettant d alléger sensiblement le texte des autres alinéas. Le nouvel article 7 s articulerait donc en trois paragraphes, le premier reprenant la définition, le second traitant des lois de police du for, et le troisième des lois de police étrangères. La définition du paragraphe premier pourrait être la suivante : «L on entend par lois de police les normes matérielles dont l application ne peut dépendre de la règle de conflit, et qui par conséquent régissent toute situation entrant dans leur champ d application, et ce quelle que soit la loi applicable au contrat». Outre ce que nous précisions supra, il nous semble opportun d avoir recours au terme normes et non à celui de lois, ce dernier pouvant être trop restrictif 74. En revanche, la terminologie actuelle serait maintenue. En effet, si le terme loi de police présente certains inconvénients, notamment celui de sembler ne se référer qu à des lois au sens strict du terme, les autres locutions usitées pour désigner ces normes en présentent d autres, de sorte que conserver la nomenclature actuelle présente au moins l avantage de la continuité. 74 Cela pourrait notamment permettre d inclure certaines dispositions issues de règlements communautaires, cf. supra, n