LA FORMALISATION DU DEVOIR DE CONSEIL résultant de la Loi du 15 décembre 2005

Transcription

1 LA FORMALISATION DU DEVOIR DE CONSEIL résultant de la Loi du 15 décembre 2005 Introduction : quelques chiffres sur l'assurance en France pour mesurer le champ d'action de cette loi Ière partie : Les fondements de l'obligation d'information et du devoir de conseiller II ème partie : La nouvelle réglementation II ème partie : les conséquences envisageables de ce changement INTRODUCTION Le chiffre d'affaires de l'assurance française en 2005, dernier exercice définitivement connu a dépassé 200 milliards d'euros (200,30 milliards exactement) dont 68,10 milliards de cotisations recueillies à l'étranger par les filiales des sociétés françaises d'assurances et de réassurances. Le chiffre d'affaires directes des sociétés établies en France a atteint 176,1 milliards d'euros en augmentation de 11,30% par rapport à l'exercice précédent. Sur ce chiffre 21% environ, un peu plus de 35 milliards, est réalisé par les filiales et succursales de sociétés étrangères. Le chiffre d'affaires concernant les assurances de personnes s'élève à 134,40 milliards et le chiffre d'affaires concernant les assurances de biens et de responsabilités s'élève à 41,7 milliards. Il y a 486 sociétés établies en France : 374 françaises, 105 succursales de sociétés de l'espace européen, 7 succursales de sociétés hors espace européen. Il y a par ailleurs 843 sociétés de l'espace européen autorisées à travailler en LPS (liberté de prestations de services) en France. La distribution de l'assurance est effectuée soit directement par des sociétés sans intermédiaires (33 % de l'assurance dommages par exemple) soit par de multiples réseaux : 1/19

2 les courtiers qui sont des commerçants indépendants, les agents qui sont des mandataires des compagnies d'assurances, les réseaux bancaires très majoritaires dans la distribution de l'assurance vie individuelle (2/3 du marché), et encore par les salariés des compagnies. Le texte principal qui régit l'assurance est le Code des assurances, mais les assurances de personnes sont aussi concernées par le code de la Sécurité sociale et le code de la mutualité. Les effectifs : personnes travaillent dans les sociétés d'assurances, personnes travaillent dans les agences (agents et collaborateurs) on estime qu'il y a encore environ agences personnes travaillent dans le courtage d'assurances (le nombre de cabinets varie terriblement en fonction des sources d'information mais on peut affirmer qu'il y a environ 2000 sociétés ou entrepreneurs individuels dont l'activité principale est le courtage d'assurances.) personnes travaillent dans l'expertise A ces personnes il faudrait ajouter personnes qui travaillent pour le compte des groupes bancaires. ******** 2/19

3 Ière PARTIE : LES FONDEMENTS DE L'OBLIGATION D'INFORMATION ET DU DEVOIR DE CONSEIL Les fondements généraux La responsabilité civile de l'intermédiaire la responsabilité civile de l'assureur (directs et du fait de l'intermédiaire) I 1/ LES FONDEMENTS GENERAUX On distinguera les fondements légaux et les fondements juridictionnels : *Les fondements légaux de l obligation d information et du devoir de conseil résident : dans les dispositions de l article 1135 du Code civil : «Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l équité, l usage ou la loi donnent à l obligation d après sa nature» et dans les dispositions de l article du Code de la consommation : «tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service». On relèvera tout de suite que pour l'intermédiaire d'assurance il y a, dans ces obligations : - un aspect objectif : le devoir d information, le devoir de renseignement de l assuré sur les caractéristiques et le fonctionnement du contrat, - mais aussi un aspect subjectif : le devoir de conseil, l appréciation critique destinée à orienter le choix du contractant au mieux de ses intérêts. La caractéristique du domaine de l'assurance c'est que cette obligation d information et ce devoir de conseil ne sont pas limités à la souscription du contrat, mais ils se poursuivent tout au long de la vie du contrat. *Les fondements jurisprudentiels peuvent être trouvés par exemple dans des décisions déjà anciennes : Il a été rappelé depuis longtemps qu'avant d être un mandataire, le courtier est un intermédiaire qui effectue un acte d entremise. Le 12 mai 1954, la 1 ère Chambre civile de la Cour de Cassation indiquait «les courtiers d assurances terrestres sont des commerçants qui font des actes d entremise et qui peuvent, selon les circonstances, devenir mandataires, soit de l assuré soit de l assureur. Il appartient aux juges du fond, dans l exercice de leur pouvoir souverain d appréciation, de décider 3/19

4 si la correspondance échangée entre les parties fournit la preuve d un mandat conféré par lettre ; leur décision, qui refuse à cet égard au courtier la qualité de mandataire de l assuré, est légalement justifiée si, d après la correspondance, ils déclarent que le courtier n était que le conseil de l assuré.» Mais la jurisprudence a aussi indiqué : Cass, Civ 1 10 novembre 1964 : «le courtier d assurance doit être un guide sûr et un conseiller expérimenté» Cass, Civ 1 6 novembre 1984 : «le courtier commerçant indépendant et professionnel de l assurance a, à l égard de son client, une obligation de conseil et d exacte information». Parallèlement à cette activité d entremise, le courtier peut recevoir un mandat exprès ou tacite de son client, pour différents actes juridiques Dans la pratique, les juges présument cependant très souvent de l existence d un tel mandat, afin d imposer au courtier les obligations et la responsabilité des mandataires. Par ailleurs les courtiers eux-mêmes revendiquent souvent l existence d un tel mandat. Ils se déclarent mandataires de leur client pour s opposer aux agents systématiquement mandataires de l assureur. A partir de ces éléments on peut affirmer que les obligations professionnelles de l intermédiaire à l égard de l assuré lui incombent d'abord et avant tout en sa qualité de professionnel et non de mandataire, elle sont donc dues en tout état de cause, à l assuré, nonobstant l existence d un mandat spécifique ou général conféré à l intermédiaire par l assureur ou par l assuré. I 2/ LA RESPONSABILITE DE L INTERMEDIAIRE La mise en oeuvre de la responsabilité traditionnelle propre à l intermédiaire repose sur deux éléments classiques en droit français : la faute et la charge de la preuve. I 2/ A La notion de faute *les intermédiaires ne sont débiteurs que d une obligation de moyens et la mise en œuvre de leur responsabilité civile professionnelle suppose l existence d une faute, d un préjudice et d un lien de causalité entre la faute et le dommage. 4/19

5 *les fautes liées à l activité d entremise : - fautes classiques : non souscription, souscription tardive d un contrat, non déclaration d antécédents connus (sinistres antérieurs) délivrance d une attestation inexacte etc - contentieux récent lié au retrait d agrément d une compagnie : la Cour d Appel de Paris par son Arrêt du 2 novembre 2005 a considéré que le courtier avait commis une faute lourde en ne respectant pas l obligation de vérifier que la compagnie d assurance qu il proposait disposait bien toujours d un agrément (ce qui en l espèce n était plus le cas). Il n appartient cependant pas à l intermédiaire de se substituer aux autorités de contrôle pour vérifier en leurs lieux et place la solvabilité des compagnies avec lesquelles il travaille. L intermédiaire reste cependant responsable s il a eu connaissance des difficultés financières de l assureur, si la situation est notoirement connue par exemple par des articles de presse. Lorsque le retrait d agrément d une compagnie est prononcé l intermédiaire a l obligation d en informer sans délai l assuré afin que celui ci puisse souscrire un nouveau contrat. *Les fautes liées à l activité spécifique d assurance : Cassation 1ère Chambre civile 10 mai : rappel du principe «Attendu cependant qu'une obligation générale de vérification pèse sur l'agent général d'assurances au titre des devoirs de sa profession; que s'il n'est pas tenu de vérifier l'exactitude des déclarations du souscripteur quant à l'étendue du risque, l'agent général répond néanmoins des conséquences de ses propres erreurs...» Depuis quelques années la jurisprudence a renforcé l obligation d information et le devoir de conseil : * un renforcement sur le contenu même de ces obligations : -Nécessité d attirer expressément l attention de l assuré sur les conséquences de certaines clauses d exclusion de garanties, même si elles figurent dans les conditions particulières du contrat et ce de manière très apparente Cour d'appel de Paris 7ème chambre 10 janvier 2006 un assuré n'a pas demandé que des matériels soient exclus de la garantie en cas de vol... il y a eu un vol de matériel informatique et une clause excluait le vol du matériel informatique. La responsabilité du courtier a été retenue pour n'avoir pas rempli son devoir de conseil et d'information. - Nécessité d attirer l attention de l assuré sur la survenance de la prescription, voire de l interrompre ( Cass Civ 1 18 décembre 2000). - Nécessité de vérifier les pouvoirs ou l habilitation du souscripteur d un 5/19

6 contrat (autorisation du conseil d administration d une société ou du juge des tutelles par exemple..) Mais cette jurisprudence a maintenu les limites traditionnellement attachées au devoir général de conseil : La Cour de Cassation Cambre civile 2 du 4 novembre 2004 : «l obligation de conseil incombant à l assureur ne lui imposait pas de proposer une assurance contre les risques particuliers résultant de la défectuosité des produits livrés aux industriels réputés capables de discerner les évènements contre lesquels ils doivent s assurer» La 1 ère Chambre de la Cour de Cassation par Arrêt du 12 juillet 2005 a jugé, dans le cas d un contrat d assurance couvrant les échéances d un prêt, qu il n y avait pas manquement au devoir de conseil si les échéances du prêt étaient supérieures aux revenus d un emprunteur averti (il en est autrement si l emprunteur est un novice) Cass Civ 1ère chambre 28 octobre 1991 : un artisan était à même d'apprécier l'évolution des prix, consécutive à l'érosion monétaire et de veiller à faire modifier en conséquence ses polices d'assurances...et donc la Cour a indiqué que l'intermédiaire n'était pas tenu en l'espèce à un devoir de renseignement. Cass civ 1 26 octobre 2004 : «les compétences ou connaissances personnelles du client ainsi que les informations pour les avis donnés par des tiers ne sauraient dispenser le notaire (mais il aurait pu s agir d un intermédiaire d assurance) de son devoir de conseil qui n a pas un caractère relatif.» L intermédiaire peut aussi commettre des fautes à l occasion d une activité encore plus spécifique : *par exemple au titre d une convention de délégation l intermédiaire peut dépasser ses pouvoirs de souscription, oublier de reverser les primes en temps utile, régler des sinistres qui ne sont pas garantis. en général le courtier devra répondre de ses fautes vis-à-vis de l assureur et non de l assuré car, par application des règles du mandat, l assureur se trouve souvent engagé par les actes du courtier. Mais comme le rappelle la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation dans son Arrêt du 6 janvier 1999, l assuré pourra toutefois, indépendamment du mandat, rechercher la responsabilité personnelle du courtier sur le fondement de l article 1382 du Code civil : «tout fait quelconque de l homme, qui cause un dommage à autrui, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.» * l article L et 6 du Code des assurances précise un certain nombre d obligations spécifiques aux assurances de groupe. 6/19

7 I 2/ B La charge de la preuve La conception traditionnelle rappelée par l article 1315 alinéa 1 du Code civil : «celui qui réclame l exécution d une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l extinction de son obligation». Mais en matière de devoir d information et de conseil il y a un renversement de la charge de la preuve : Par son Arrêt du 25 février 1997 la 1 ère Chambre civile de la Cour de Cassation a précisé que «celui qui est légalement tenu d une obligation particulière d information doit rapporter la preuve de l exécution de cette information.» Il faut cependant préciser que l assuré n est pas pour autant dispensé de toute preuve : il doit commencer par établir qu il a valablement porté à la connaissance de l intermédiaire les informations ou éléments qu il lui reproche de ne pas avoir pris en considération. ( Cass Civ 2 7 octobre et 21 octobre 2004) I 3/ LA RESPONSABILITE DE L ASSUREUR Il y a lieu de distinguer ce qui relève de la responsabilité propre de l assureur de ce qui relève de la responsabilité de la responsabilité de l assureur du fait des manquements de l intermédiaire. I 3/ A La responsabilité propre de l assureur : D abord, l assureur est responsable de la rédaction de ses propres polices. Il est bien évidemment responsable des engagements qu il prend : Un courtier indépendant des compagnies doit aider son client à analyser ses besoins en assurance et le conseiller sur le choix et l'étendue des garanties offertes. Mais un courtier n'est pas condamné à garantir un assureur lui même condamné pour ne pas avoir respecté son engagement de couvrir la responsabilité professionnelle des agents immobiliers pour ne pas avoir trouvé un réassureur alors que cette restriction ne figurait pas dans l'engagement Cour de cassation 2ème chambre civile 8 mars 2006 AZUR / Fnaim et Gras Savoie Ensuite l assureur a parfois des obligations directes d information et de conseil : en assurance vie par exemple l obligation de remettre une notice 7/19

8 d information est prévue par la loi. cette obligation est systématiquement rappelée par la jurisprudence : Cassation 2ème Chambre civile 24 mai «mais attendu que l'arrêt retient que les documents contractuels n'évoquent pas la remise d'une notice, document spécifique et distinct des conditions générales et particulières regroupant systématiquement et de façon claire et précise les risques garantis ainsi que les modalités de la mise en jeu de l'assurance; que la compagnie a manqué à ses obligations d'information en n'établissant pas avoir remis les notices afférentes aux assurances souscrites... qu'elle n'établit pas en l'espèce avoir rempli son devoir de conseil» Par un jugement de 2003 le Tribunal de Grande Instance de Paris avait condamné une importante compagnie, LA MONDIALE, à restituer à un de ses clients la somme de qu'il avait versée dans le cadre d'un contrat d'assurance vie parce qu'il n'avait pas reçu la note d'information prévue par l'article L du code des assurances. Pourtant dans le bulletin d'adhésion, l'intéressé reconnaissait avoir reçu et pris connaissance des conditions générales et de leurs annexes valant note d'information du contrat. Le Tribunal avait affirmé que les textes n'autorisent pas la remise d'un seul document même s'il est précisé que celui ci vaut note d'information. Devant la Cour d'appel de Paris, LA MONDIALE a relevé à titre principal des contradictions entre le droit communautaire et la législation française en rappelant la primauté de la directive européenne sur le droit national. La directive énonce en effet une faculté de renonciation offerte au souscripteur dans un délai de 14 à 30 jours à compter de la date à laquelle le souscripteur est informé que le contrat a été conclu. S'il exerce cette faculté le souscripteur est libre de toute obligation. Dans le droit français les effets de la renonciation ne sont pas limités dans le temps : le point de départ est le premier versement. Le délai de 30 jours est respecté mais la loi admet que le délai puisse être prorogé dès lors que les informations obligatoires n'ont pas été remises. Dans l'espèce, la Cour a indiqué qu'il n'y avait pas de contradiction, le délai étant respecté, mais les documents d'information n'ayant pas été valablement remis le délai n'a pas commencé à courir. LA MONDIALE a relevé ensuite que malgré le non respect de la forme stricte, le consentement de l'assuré n'avait pas été vicié car l'assuré avait exécuté le contrat en connaissance de cause. La Cour indique que la communication des conditions générales valant notice d'information n'a pas pallié l'absence de la note d'information, les conditions générales ne comportant pas toutes les mentions qui auraient dû figurer dans la dite note (absence du sort de la garantie en cas de décès, des indemnités de rachat prélevées par l'assureur, d'indications générales relatives au régime fiscal, 8/19

9 des garanties de fidélité etc...) I 3/ B La mise en cause de l assureur du fait des manquements de l intermédiaire Le principe était édicté par l article L III du Code des assurances : pour l activité d intermédiation, l employeur ou mandant est civilement responsable dans les termes de l article 1384 du Code civil, du dommage causé par la faute, l imprudence ou la négligence de ses employés ou mandataires agissant en cette qualité, lesquels sont considérés, pour l application du présent article, comme des préposés, nonobstant toute convention contraire» Ce principe s applique aussi bien : aux agents d assurances, aux réseaux salariés, au courtier mandataire de la compagnie et au souscripteur d une assurance collective Dans le cadre du mandat apparent il y a lieu simplement de distinguer *les actions visant à réclamer l exécution du contrat d assurance du fait des engagements pris par le mandataire, (le paiement de la prime à un agent ou à un courtier titulaire d un mandat d encaissement vaut paiement direct à la compagnie» *l action par laquelle l assuré entend engager la responsabilité de l assureur du fait de son mandataire sur le fondement de l article C est un devoir de conseil que l agent d assurance a pour mission, de par le mandat qui le lie à la compagnie, de répercuter à l assuré. L'Arrêt de la Cour de Cassation, Chambre civile 1 du 25 novembre conduit à affirmer que la finalité du texte c'est d'abord la protection de l'assuré et non celle de l'intermédiaire. La compagnie n'est pas systématiquement responsable de son agent : «attendu qu'après avoir confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné Monsieur X (l'agent) à payer à M Y (garagiste) une certaine somme, la cour d'appel a déclaré la compagnie responsable de son agent général; mais attendu qu'en statuant ainsi alors que, selon les propres constatations de l'arrêt Monsieur Y n'avait formulé aucune demande à l'encontre de la compagnie, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé le texte sus visé (article 4 du NCPC)» Mais l'arrêt de la Cour de Cassation Chambre civile 1 du 10 décembre indique que ce texte ne saurait permette d'exonérer le mandataire de sa responsabilité propre 9/19

10 «le renvoi fait par l'article L du Code des assurances à l'article 1384 du Code civil a pour seul objet de faire bénéficier le client de l'agent général, pris en qualité de mandataire de l'assureur, de la garantie de ce dernier...» L'Arrêt de la Cour de Cassation chambre civile 1 du 8 juillet précise que le texte de l'article n'exclut pas le recours du mandant contre le mandataire défaillant. «Attendu que la compagnie d'assurances s'est trouvée contrainte, en raison des dispositions de l'article L du Code des assurances, d'assumer la charge d'un sinistre qui ne correspondait, du fait de l'abus de mandat commis par Monsieur X, à aucun mandat qui l'y obligeât, c'est sans méconnaître les limites du litige, comme en se plaçant sur le seul terrain de la responsabilité contractuelle de l'agent général de l'agent d'assurance envers son mandant, que la Cour d'appel a déclaré celui-ci redevable envers l'assureur de la totalité du préjudice qu'il lui avait ainsi causé. L'Arrêt de la Cour de Cassation Chambre civile 1 du 10 décembre rappelle que la responsabilité de l'assureur n'est pas systématique «après avoir énoncé à bon droit que la responsabilité de l'assureur ne peut être engagée que si son agent général a commis une faute...» C est encore ce devoir de conseil propre à la compagnie qui est «transmis» aux souscripteurs de contrats collectifs. Cour de Cassation 2ème chambre 3 mai 2006 : une banque prêteuse doit, en exécution de son devoir de conseil, proposer à l'emprunteur un contrat d'assurance de groupe adapté à sa situation personnelle. En l'espèce elle aurait dû prendre en considération l'âge de l'adhérent qui n'avait plus que trois années pour bénéficier des garanties en cas d'arrêt de travail (souscription à 62 ans pour une durée de dix ans alors que la garantie cessait à 65 ans). Cour de Cassation 2ème chambre civile 24 mai 2006 : l'emprunteur croyait être garanti pour la durée de l'emprunt et non jusqu'à l'âge de 60 ans, la compagnie est condamnée à prendre à sa charge les mensualités des prêts jusqu'à leur terme. Mais il y a une limite à la responsabilité des assureurs du fait des agissements de leurs mandataires : c est le cadre des fonctions. Cassation 1ère Chambre civile 10 mai «Attendu cependant qu'une obligation générale de vérification pèse sur l'agent général d'assurances au titre des devoirs de sa profession; que s'il 10/19

11 n'est pas tenu de vérifier l'exactitude des déclarations du souscripteur quant à l'étendue du risque, l'agent général répond néanmoins des conséquences de ses propres erreurs...» Cassation 2 ème chambre civile 23 septembre 2004 : «que, de ces constatations et énonciations, la cour d appel, par une décision motivée a pu déduire que mademoiselle X agissait hors de ses fonctions et décider que la responsabilité des compagnies en tant que commettants, n était pas engagée», I 3/ C Le recours de la compagnie contre son mandataire La jurisprudence semble encore ne plus vouloir limiter ce recours en le subordonnant exclusivement à une faute lourde du mandataire.. II ème PARTIE : LA NOUVELLE REGLEMENTATION II 1/ LE CONTEXTE GENERAL II 1/ A Pourquoi une nécessité d'une réglementation de l'intermédiation dans l'assurance : *spécificité et complexité du produit assurance *diversification des modes et techniques de distribution du produit : aux distributeurs classiques que sont les courtiers et les agents, et après les réseaux de salariés et les banquiers, s'ajoutent les vendeurs d'automobiles, les grandes surfaces et même les pompes funèbres!!!. Mais encore la technologie et internet ont fait arriver de nouveaux intervenants comme les comparateurs. *le renforcement de la protection du consommateur en France. II 1/ B Les exigences européennes la liberté d'établissement et la libre prestation de services créent le marché unique et conduisent à une harmonisation des règles relatives à la distribution de l'assurance. Recherche européenne de la protection du consommateur. II 2/ LE CONTEXTE JURIDIQUE Le texte de base c'est la directive européenne du 9 décembre 2002 dont le 11/19

12 premier paragraphe indique : «les intermédiaires d'assurance et de réassurance jouent un rôle central dans la distribution des produits d'assurance et de réassurance dans la communauté» Dans son article 2 le texte donne une définition de l'intermédiaire et de l'intermédiation : l' intermédiaire c'est «toute personne physique ou morale qui, contre rémunération, accède à l'activité d'intermédiation en assurance ou réassurance, ou l'exerce» l'intermédiation c est «toute activité consistant à présenter ou proposer des contrats d'assurances ou à réaliser d'autres travaux préparatoires à leur conclusion, ou à les conclure ou à contribuer à leur gestion et à leur exécution, notamment en cas de sinistre» Il semble bien, que l'idée générale (on peut ou non la partager )du texte soit inscrite dans le texte lui même «il est essentiel pour le consommateur de savoir s'il traite avec un intermédiaire qui le conseille sur les produits proposés par un large éventail de compagnies d'assurances ou sur les produits offerts par un nombre déterminé d'assureurs» Le second texte c'est la Loi française n du 15 décembre 2005 portant diverses modifications d'adaptation du droit communautaire dans le domaine de l'assurance Le troisième volet est constitué par le décret n du 30 août 2006, relatif à l'intermédiation en assurance et modifiant le Code des Assurances La panoplie est complétée par les Arrêtés du 3 novembre 2006 précisant les mesures d'application en particulier celles relatives au fichier ORIAS Organisme du Registre des Intermédiaires d'assurance (plus de inscriptions fin avril...date de sa prise d'effet avec un volant de inscriptions supplémentaires à traiter.) II 3/ LES NOUVELLES DEFINITIONS II 3/ A Notion d'intermédiation La notion d'intermédiation est définie par l'article L al 1 : «l'intermédiation en assurance ou en réassurance est l'activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à conclure des contrats d'assurance ou de réassurance ou à réaliser d'autres travaux préparatoires à leur conclusion. N'est pas considérée comme de l'intermédiation en assurance ou en réassurance l'activité consistant exclusivement en la gestion et la 12/19

13 liquidation des sinistres» «est considérée comme présentation d'une opération pratiquée par les entreprises mentionnées à l'article L 310-1, le fait pour toute personne physique ou morale, de solliciter ou de recueillir la souscription d'un contrat d'assurance ou de capitalisation, ou l'adhésion à un tel contrat, ou d'exposer oralement ou par écrit à un souscripteur ou adhérent éventuel, en vue de cette souscription ou adhésion, les conditions de garantie d'un contrat» Ainsi : *l'intermédiation vise : toutes les opérations d'assurance y compris les opérations de capitalisation, les assurances individuelles et collectives, les risques ce masse et les grands risques, *l'intermédiation peut être exercée par une personne physique ou une personne morale les actes d'intermédiation sont : la présentation d'un contrat, la proposition d'un contrat, l'aide à la conclusion d'un contrat, la réalisation préparatoire à la conclusion d'un contrat, la sollicitation de la souscription d'un contrat, le recueil de la souscription d'un contrat, l'exposé des conditions de garantie ne sont donc pas des actes d'intermédiation : la gestion des sinistres, l'estimation des sinistres, la liquidation des sinistres, la gestion des contrats, l'indication, l'information ou le conseil à titre occasionnel La définition française de l'intermédiation apparaît comme plus large que celle de la directive européenne qui ne mentionne que la présentation, la proposition la réalisation ou la conclusion d'un contrat, mais plus restrictive en ce qu'elle n'inclut pas les actes exclusivement liés à la gestion l estimation et la liquidation des sinistres. La qualification juridique de l'acte d'intermédiation est à rechercher dans l'intention qui porte son auteur à agir et doit être retenue lorsque ce dernier intervient dans la phase précontractuelle de l'opération d'assurance en vue de la conclusion d'un contrat. II 3/ B Notion d'intermédiaire : art al 2 «est un intermédiaire d'assurance ou de réassurance toute personne qui, contre rémunération exerce une activité d'intermédiation en assurance ou en réassurance». L'article indique que la rémunération doit s'entendre comme «tout versement pécuniaire ou toute autre forme d'avantage économique convenu et lié à la prestation d'intermédiation». La définition est large car elle ne se limite pas aux commissions versées 13/19

14 aux intermédiaires, mais elle ne définit pas ce qu'est un «avantage économique». Il est encore précisé qu'une telle rémunération ne peut être rétrocédée en totalité ou en partie qu'à des intermédiaires comme définis dans le texte. L'article dresse la liste des intermédiaires habilités : les courtiers d'assurance ou de réassurance, les agents généraux d'assurance, les mandataires d'assurance, les mandataires d'intermédiaires d'assurance, les personnes physiques salariées, les intermédiaires d'assurance d'un autre Etat membre de la Communauté économique européenne ou d'un Etat partie à l'accord de l'espace économique européen. Ne sont pas concernées les personnes pratiquant l'intermédiation à titre accessoire pour des contrats : demandant uniquement une connaissance de la couverture offerte, n'étant pas un contrat d'assurance vie, ne comportant aucune couverture responsabilité civile pour une prime annuelle de 500 maximum et une durée totale maximum de cinq années, constituant un complément au produit et au service rendu par la personne et couvrant *un mauvais fonctionnement, la perte, le vol ou les dommages aux biens fournis * les dommages, perte, vol de bagages et autres risques liés à un voyage, y compris assurance décès ou responsabilité civile de manière accessoire à la couverture principale II 4/ LES PRINCIPES DE LA NOUVELLE REGLEMENTATION *elle précise la notion d'intermédiation rémunérée : toute personne qui contre rémunération sollicite recueille la souscription ou l'adhésion à un contrat d'assurance ou de réassurance, ou qui expose oralement ou par écrit les conditions de garantie d'un tel contrat en vue de sa souscription» *elle impose l'immatriculation des intermédiaires sur un registre unique, L'Organisme du Registre des Intermédiaires d'assurances (ORIAS) en justifiant des capacités professionnelles (soit un stage professionnel de 150 heures, soit d'un diplôme soit de deux années d'expérience. L'Europe a fait baisser le niveau qui était demandé en France). Seuls peuvent exercer les intermédiaires inscrits. *elle confirme la nécessité d'une assurance responsabilité civile et d'une garantie financière. Le niveau minimum de la garantie responsabilité civile doit être de 14/19

15 par sinistre et par année pour un même intermédiaire. La garantie financière doit être au moins de et ne peut être inférieure au double du montant moyen mensuel des fonds encaissés par l'intermédiaire en dehors d'un mandat écrit par lequel une compagnie le charge d'encaisser les primes d'assurances. * elle exige avant la conclusion d'un premier contrat que l'intermédiaire fournisse une information sur son identité et sur son niveau d indépendance en lui imposant d'indiquer la catégorie dans laquelle il se classe : catégorie a : intermédiaires soumis à une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec une ou plusieurs entreprises d'assurances, (agents d'assurance mais aussi sans doute salariés de banques ou d'organismes distributeurs...) catégorie b : intermédiaires indépendants mais qui ne sont pas en mesure de fonder leur analyse sur un nombre suffisants de contrats. Ils doivent indiquer à leur client et avant la souscription du contrat proposé, le nom des compagnies avec lesquelles ils travaillent, et s'ils ne le font pas ils seraient automatiquement considérés comme exerçant selon la modalité de la catégorie c. catégorie c : intermédiaires indépendants qui peuvent se prévaloir d'un conseil fondé sur une analyse objective du marché. L'intermédiaire doit indiquer au souscripteur éventuel : - outre son identité et son immatriculation à l'orias les coordonnées de l'autorité de Contrôle des Assurances et des Mutuelles (procédure très commerciale!!) - toute participation détenue par le courtier, directement ou indirectement supérieure à 10%, des droits de vote ou du capital d'une entreprise d'assurance, - toute participation directe ou indirecte, supérieure à 10% des droits de vote ou du capital de son propre cabinet, détenue par une entreprise d'assurance déterminée ou par l'entreprise mère d'une entreprise d'assurance déterminée. - Il doit encore indiquer, à la demande de l'assuré, le montant de la commission ou de toute autre rémunération versée par l'assureur pour les contrats dont la prime est supérieure à euros. Cette restriction a été obtenue par une action de dernière minute de la CSCA qui n'a pas obtenu ce qu'elle voulait des pouvoirs publics. (Pour les Institutions et les mutuelles, la déclaration doit être faite directement par ces organismes et quel que soit le montant de la prime. (distorsion de concurrence) - pour une affaire donnée, le courtier qui se prévaudrait d'un conseil 15/19

16 fondé sur une analyse objective du marché (catégorie c) doit indiquer en plus au souscripteur éventuel, le nom de l'entreprise d'assurance ou du groupe d'assurance avec lequel il a enregistré au cours de l'année précédente un chiffre d'affaires, pour son activité d'intermédiaire, supérieur à 33% de son chiffre d'affaires total au titre de son activité d'intermédiation. Il n'y a aucune précision sur ce que représente une analyse objective du marché!!!! Préalablement à la conclusion de tout contrat d'assurance, tout courtier doit préciser : les exigences et les besoins du souscripteur éventuel, les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un produit d'assurance déterminé. Ces précisions qui reposent en particulier sur les éléments d'information communiqués par le souscripteur doivent être adaptées à la complexité du contrat proposé. L'article 520 précise que ces éléments doivent être communiqués avec clarté et exactitude sur papier ou support durable à la disposition du souscripteur et auquel celui-ci a facilement accès... (difficulté de la preuve : tout en recommandé? Messagerie électronique?) La réglementation impose donc des conditions d'accès plus strictes à la profession et des conditions d'exercice plus rigoureuses et oriente vers une nouvelle culture de l'intermédiation d'assurance : formation information et prévention. Dans l'article L ( qui ne concerne que l'assurance vie et la capitalisation, qui n'est applicable qu'à compter du 1er mars 2006 et n'intéresse que les contrats souscrits à partir de cette date) le délai de 30 jours est maintenu, mais le point de départ est fixé au moment où le souscripteur est informé que le contrat est conclu. Dans l'article L la proposition ou le contrat valent note d'information lorsque les éléments obligatoires y sont clairement indiqués (le texte précise les mentions qui doivent figurer en caractères très apparents dans un encadré) Lorsque les valeurs de rachat ne peuvent pas être établies à la souscription, leur mécanisme de calcul suffit. Enfin à défaut de remise des documents le délai de renonciation est prorogé dans la limite de 5 ans à compter de la date où le contractant est informé que le contrat est conclu. III PARTIE QUE VA T IL SE PASSER DEMAIN Les plus optimistes pourraient soutenir que la nouvelle réglementation n'a 16/19

17 fait qu'introduire dans l'article L du Code des assurances, pour tous les intermédiaires d'assurances, des dispositions légales sur lesquelles reposent le devoir d'information et de conseil qui avait déjà été reconnu par les tribunaux sur la base de l'article 1135 du Code civil. Je crois qu'il n'en est rien et que la nouvelle réglementation bouleverse le paysage de la distribution de l'assurance mais pose de très nombreuses questions : Qu en est il des autres catégories d intervenants sur le marché? Le texte ne soumet en effet pas aux obligations : les consultants qui interviennent dans l'audit, le conseil l'ingénierie des risques etc... les associations, très présentes dans la collecte des assurances vie les banques qui ce mois ci par exemple sont attaquées par des associations de consommateurs pour les bénéfices récoltés sur les contrats emprunteurs et qui n'ont pas été redistribués aux assurés ( c'est la juridiction civile qui a été saisie et non la juridiction commerciale...) les grandes surfaces et les autres canaux de distribution... Ce simple fait pourrait générer un nouveau contentieux 1/ conséquences tirées de l'articulation des deux textes principalement modifiés, pour les assureurs. On pourrait penser que la nouvelle réglementation conduit surtout à reconnaître l'absence d'obligation pour l'assureur En effet l'assureur n'est tenu à aucune nouvelle obligation spécifique et peut s'en remettre intégralement à ses intermédiaires pour la mise en oeuvre de l'article L II. Par ailleurs en cas de mise en cause de responsabilité, il conserve la faculté de se retourner contre l'intermédiaire défaillant. Mais l'article L 511 confirme que la responsabilité indirecte de l'assureur peut être recherchée. Cette obligation a plutôt un rôle protecteur en ce qui concerne la mise en cause directe de l'assureur. Il n'est pas impossible que l'on assiste à une multiplication des contentieux entre les clients et les intermédiaires qui appelleront sans doute en garantie les assureurs. L'essentiel nous paraît être cependant que l'intermédiaire mis en cause pourra appeler la compagnie en responsabilité au motif que les moyens fournis n'auront pas été appropriés pour assumer son obligation et que la compagnie aura contribué en tout ou partie à la faute reprochée. En réponse la compagnie pourra opposer une mauvaise application de ses préconisations. 17/19

18 Cela devrait pousser les assureurs à fournir aux intermédiaires les moyens nécessaires aux obligations d'information et cela a en faire même un atout commercial concurrentiel. La défense des assureurs c'est donc : d'aider les intermédiaires mais pas de les suppléer, d'assortir toute contribution de réserves en précisant par exemple «les documents transmis et leur utilisation ne dispensent pas l'intermédiaire d'accomplir son devoir de conseil de rappeler que l'intermédiaire est soumis à une obligation de conseil spécifique et sa formalisation relève au premier chef de sa responsabilité. 2/ Les conséquences pour les intermédiaires : Un constat : ces obligations ne se substituent pas aux obligations déjà existantes mais s y ajoutent. Une lourdeur administrative : il faut tout confirmer par écrit, en justifier et conserver une trace de cet écrit... faut il faire la fortune de la poste en adressant tous les courriers en recommandé avec accusé de réception? Une lettre recommandée c'est la trace d'un envoi mais pas la certitude du contenu de cet envoi!!! Que se passera t il si la preuve écrite ne peut être fournie plusieurs années après la souscription d'un contrat? le responsable d'une entreprise de courtage doit il modifier les délégations de pouvoir attribuées à ses salariés? Comment faire en sorte d'écrire que tout a été bien exposé au futur client ou à l'assuré; que celui-ci a eu tous les éléments pour se décider... faut il lui faire, après la souscription du contrat, un autre courrier pour lui confirmer qu'il a refusé telle ou telle garantie? Mais dans ce cas il y a un nouveau risque «d'oublier» une garantie une exclusion, la référence à une franchise... s'il y a un contentieux le juge aura t il assez d'éléments pour juger? Le devoir de conseil de l'intermédiaire, obligation de moyens, ne va t il pas se transformer en obligation de résultats? Faut il que l'assuré soit toujours assuré et assuré pour tout, quelquefois malgré lui? Surtout, en mettant à la charge des intermédiaires des conditions particulièrement subjectives il y a la certitude de multiplier le nombre de 18/19

19 procédures : des assurés contre les intermédiaires, des intermédiaires contre les assureurs, et peut être des assureurs contre les intermédiaires. Que faut il entendre par une analyse objective du marché...un contentieux sera t il crée parce que l'intermédiaire n'aura interrogé que six compagnies au lieu de 10? quelle sera la sanction : remboursement de la différence de prime? Qui comparera les garanties pour savoir si l'assuré a été lésé? Les compagnies ont déjà laissé entendre qu'elles n'accepteraient pas d'être systématiquement interrogées pour servir d'alibi!!!!! Les compagnies vont elles empêcher les intermédiaires de respecter la loi? Accélération du regroupement des intermédiaires? les textes obligent les intermédiaires à la mise en place d une procédure administrative lourde les structures ne comportant qu un faible effectif ou n e traitant que des risques de particuliers pourront elles s adapter? Les intermédiaires isolés pourront ils faire face à l augmentation des primes d assurance responsabilité civile professionnelle qui ne manquera pas de survenir (s il n y a pas d assurance il n y a pas d inscription à l ORIAS et donc pas de possibilité d exercer.. En conclusion à titre personnel, si je trouve excessive les nouvelles obligations mises à notre charge (je suis courtier d'assurance) en tant que juge au Tribunal de Commerce j'attends avec une gourmandise non dissimulée ce nouveau contentieux qui va à coup sûr envahir nos tribunaux... Je vous remercie de votre attention. 19/19