Note de Synthèse rédigé par Luca Membretti Avocat au Barreau de Milan - Cabinet Gaslini-Membretti

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1 L'agent commercial en Italie: droit pratique Note de Synthèse rédigé par Luca Membretti Avocat au Barreau de Milan - Cabinet Gaslini-Membretti Avec le concours de Enterprise Europe Network/ CCI de Lyon 1/11

2 L agence commerciale est, en Italie comme en France, une typologie contractuelle amplement utilisée par les entreprises qui souhaitent structurer et développer la commercialisation de leurs produits à l étranger, tout en s assurant de ne pas engager des frais qui ne soient justifiés par des ventes effectives. L agence commerciale répond parfaitement à cette nécessité, ce qui est un atout en une période d incertitudes économiques comme nous la connaissons. Dans ce contexte, il nous a paru intéressant de proposer une synthèse des points marquants du droit de l agent commercial en Italie, destinée à éclairer de manière pratique et rapide l entrepreneur français qui souhaite faire appel à un agent en Italie. 1. Droit applicable Le contrat d agent commercial a fait l objet d une tentative d harmonisation par le biais de la Directive 86/653, intégrée de façon partiellement cohérente en droit italien, où l activité d agent commercial est régie par : les articles 1742 à 1753 du Code Civil ; des accords collectifs sectoriels 1 (Accordi Economici Collettivi AEC ). Les AEC sont semblables à des conventions collectives et s appliquent aux contrats entre mandants et agents inscrits aux syndicats signataires de ces accords. Pour des motifs liés au montant de l indemnité à verser à l agent en fin de contrat, le mandant devrait préférer le droit italien au droit français, lorsqu il définit le droit applicable au contrat. Si les parties ne décident rien à cet égard, ou si le contrat est seulement verbal, à l'émission de la première facture de l agent, le droit du pays où l agent exerce principalement son activité est automatiquement applicable. Le contrat qui nous intéresse ici est le contrat d agent commercial international conclu entre un mandant français et un agent italien, et en pareille hypothèse le droit applicable sera le droit italien, à défaut d accord entre les parties pour un autre droit. Le Code Civil italien sera applicable au contrat. Les AEC s appliqueront au contrat si : les parties s y sont expressément référées dans le contrat (application volontaire des AEC) ; 1 Pour l industrie, il s agit de l accord du 20 mars 2002 et pour le commerce, accord du 16 février 2009 (en vigueur depuis le 1 er mars 2009). 2/11

3 ou les parties en ont fait tacitement application, l Agent pourra alors peut-être prétendre à l application des AEC. Cela est souvent le cas si les parties ont utilisé un modèle fourni par l agent italien pour rédiger leur contrat, les modèles pré-imprimés étant souvent source de malentendus et de contentieux Le contrat Formalités obligatoires : inscription au registre des agents de commerce et ENASARCO : Les agents de commerce italiens doivent obligatoirement s inscrire au Registre Spécial des agents commerciaux (L.204/85), comparable à l inscription au RAC français. Cependant, l absence d'inscription n a pas d influence sur la validité du mandat conféré à l agent. L inscription à l ENASARCO, l organisme de prévoyance santé des agents de commerce, est quant à elle obligatoire pour tous les agents qui opèrent sur le territoire italien (v. annexe A). Forme du contrat Le contrat d agence peut être verbal ou écrit, l écrit ne constituant pas une condition de validité du contrat, mais seulement un moyen de preuve de l existence du contrat. Même si la forme écrite n est pas nécessaire et que de nombreux contrats d agent s exécutent sans aucun contrat écrit, nous ne saurions suffisamment insister sur l opportunité de la forme écrite, qui permet de clarifier dès le départ les conditions d exécution du contrat et évite par la suite bien des malentendus et des coûts inutiles. Éléments principaux du contrat Dans le contrat écrit on précisera les éléments suivants : la nature strictement personnelle du mandat, afin d éviter que le contrat puisse être cédé; L absence de tout lien de subordination entre les parties, pour éviter que lecontrat puisse être requalifié en contrat de travail. A noter que l absence de lien de subordination doit, bien entendu, être réelle; L éventuel pouvoir de l Agent d engager son mandant: en ce cas, il faudra prêter une attention particulière au risque de créer un établissement stable en Italie, avec les conséquences que cela entraîne d un point de vue fiscal (ouverture d une position fiscale en Italie, déclarations obligatoires, paiement d un impôt...). Il faut donc bien réfléchir, éventuellement avec l aide de son expert-comptable, à l opportunité de mandater l agent à accomplir pour son compte des actes de commerce (prise de commandes) en territoire italien. La durée du contrat, qui peut être à durée déterminée ou indéterminée. 3/11

4 Attention, le contrat à durée déterminée qui continue à s'exécuter après son terme se transforme automatiquement en contrat à durée indéterminée (article 1750 du Code Civil) ; Les produits ou services que l Agent doit promouvoir; Le champ d application du contrat, qui peut aussi bien définir le territoire sur lequel l Agent doit accomplir son mandat, la typologie de clientèle objet de la promotion, les produits...; Le taux des commissions (voir 4.2). Le contrat peut aussi prévoir: Une clause d exclusivité (art Code Civil) (v. annexe A3); Le mandat, conféré à l Agent, de percevoir les créances du mandant auprès de la clientèle. Ce mandat doit être clairement donné. Il est opportun que la rémunération de ce service soit comprise dans le taux de base du commissionnement, ou à tout le moins que la rémunération soit définie dans le contrat. A défaut, l agent pourra demander par la suite le versement de toutes les sommes qui lui sont dues à ce titre et qui n avaient pas été prévues par le mandant, ce qui sera une mauvaise surprise pour le mandant... La définition des objectifs minima (qui doit être réaliste); La possibilité d une garantie de bonne fin d un affaire, à condition qu il s agisse d une affaire déterminée et que la garantie soit due à concurrence des commissions que l Agent aurait perçu en cas de bonne fin. Cette garantie de bonne fin doit donner droit au versement d une rémunération spécifique. 3. Rémunération de l agent Le principe est que l Agent a droit au versement d une commission pour toutes les affaires conclues entre le mandant et la clientèle objet du contrat. En particulier, la commission est due: Quand l'affaire est menée à terme grâce à l'intervention de l'agent; Pour les affaires conclues directement par le mandant avec des clients apportés par l agent ; Pour des affaires conclues avec des clients appartenant à la zone d exclusivité 4/11

5 de l agent, sauf stipulation contraire; Pour les affaires conclues après la cessation du contrat, si la commande du client est parvenue au mandant ou à l agent avant cette cessation; Pour les affaires exécutées dans un délai raisonnable, à interpréter de bonne foi, à compter de la cessation du contrat si la conclusion d un tel contrat peut être attribuée principalement à l'activité de l agent. Ventes sur internet : il est indispensable de définir dans le contrat le sort des commissions en cas de vente depuis un autre pays de distribution des produits à un client se trouvant dans le secteur de l Agent, par Internet. Habituellement, l on prévoit une commission réduite de moitié. Avances sur commissions : il est possible de prévoir des avances sur commissions (c est souvent le cas la première année), à déduire par la suite des commissions dues, selon des modalités à définir librement entre les parties. Il est même possible de prévoir une partie fixe de la rétribution versée à l Agent, à condition que la partie prédominante de la rétribution soit constituée commissions. 4. La fin du contrat et l indemnité de fin de contrat Résiliation et préavis : Si un contrat est à durée indéterminée, chacune des parties peut y mettre fin, en donnant un préavis à l autre dans un délai fixe déterminé par le Code Civil ou les AEC selon les cas (v. annexe B), sous réserve du versement éventuel de l indemnité de fin de contrat. Résiliation pour faute sans préavis : Les fautes de l une ou l autre des parties, si elles sont suffisamment graves, justifient la cessation du contrat, sans préavis. Il est fondamental, en cas de faute de l autre partie durant l exécution du contrat, de manifester par écrit son insatisfaction. Ces courriers échangés seront ultérieurement et le cas échéant, une aide précieuse pour démontrer l inexécution de l autre partie et donc pour pouvoir justifier une résiliation pour faute ; Pour justifier la résiliation du contrat sans préavis, la faute de l autre partie doit être telle qu elle ne permet pas la poursuite du contrat, fut-elle temporaire. Application d une clause expresse : Les parties peuvent prévoir dans le contrat que le non-accomplissement de certaines obligations prévues à charge des parties entraîne la résiliation automatique du contrat. On peut citer par exemple, comme cause de résiliation expresse, le manquement aux objectifs minima du contrat (mais le mandant doit pouvoir démontrer que ce manquement est dû à l inactivité de l Agent et non pas à des facteurs extérieurs imprévisibles tels que crise du secteur, etc.) ; 5/11

6 Indemnités en cas de cessation du rapport : conformément à la directive 86/653, le droit italien prévoit qu en cas de cessation du contrat, l agent a droit à une indemnité sous certaines conditions. Le montant et les conditions du versement de cette indemnité sont établis par l article 1751 du Code Civil et par les AEC de façon différente (Voir Annexe C), ce qui a provoqué, comme on peut l imaginer, bien des incertitudes. La différence fondamentale avec le droit français, qui justifie pleinement le choix du droit italien pour régir le contrat, est le fait qu en droit italien l indemnité de fin de contrat ne dépasse en aucun cas une somme équivalente à une année de commissions, alors qu en droit français cette indemnité est égale à deux années de commissions. Nous nous contenterons dans le présent article d indiquer schématiquement que si l application du Code Civil d une part, et des AEC d autre part, aboutit à un résultat différent, les Tribunaux penchent dans ce cas pour l application de l'indemnité de fin de contrat (code civil ou AEC) qui attribue un meilleur traitement à l'agent. Juridiction compétente : Les litiges sont de deux ordres de compétence, suivant la personnalité de l Agent. Si l Agent est une personne physique, le litige est de la compétence du Tribunal du Travail ; Si l Agent est personne morale, le litige est de la compétence du Tribunal Civil (sauf à démontrer que le caractère personnel du mandat est prépondérant). Il est possible dans certaines conditions, de déroger aux règles naturelles de compétence. Conclusion Comme les lecteurs auront eu loisir d'observer, le droit du contrat de l agent commercial en Italie est assez complexe et nécessite un examen approfondi des nombreuses questions à régler au moment de la rédaction du contrat et durant l exécution de celui-ci, afin d éviter des malentendus et des doutes qui peuvent aboutir à des contentieux. Cela étant observé, on ne peut que rappeler l importance pratique du contrat d agent, qui permet une première implantation de promotion commerciale dans un pays voisin comme l Italie qui nécessite un travail promotionnel de terrain. 6/11

7 ANNEXE A 1. Applicabilité des AEC Applicabilité Accord collectifs OUI NON Mandants et agents inscrits aux syndicats signataires : Mandants et agents s ils y font expressément référence dans le contrat d agence : Mandants et agents qui ont fait tacitement application des AEC dans l exécution du contrat : - Mandants et agents NON inscrits aux syndicats signataires : - Pas de référence expresse dans le contrat d agence : - Pas d application tacite au cours de l exécution du contrat : 2. Enasarco Agents (personnes physiques et juridiques) Inscription obligatoire OUI NON Qui opèrent en Italie ; Mandant italien : Qui opèrent en Italie ; Mandant étranger ayant un établissement en Italie : Qui opèrent en Italie ; Mandant étranger sans établissement en Italie : Qui opèrent à l étranger pour un mandant italien ou étranger : 7/11

8 3. Clause d exclusivité Exclusive Réciproque Pris en charge par le mandant Pris en charge par l agent Effets Pris en charge par le mandant et l agent L agent peut traiter des affaires dans le même lieu, pour la même branche d activité, de la part de plusieurs entreprises même en concurrence entre eux. Le mandant peux intervenir dans la même zone ou pour la même branche d activité. Absolue L agent est obligé à exercer l activité pour un seul mandant et ne peut pas traiter affaires avec d autres entreprises, même en absence de concurrence. 8/11

9 ANNEXE B Résiliation du contrat et préavis Code Civil: Résiliation Durée du contrat Durée du préavis De l agent et du mandant pour la première année à partir de la deuxième année un mois deux mois à partir de la troisième année à partir de la quatrième année à partir de la cinquième année pour toutes les années suivantes trois mois quatre mois cinq mois six mois AEC (accords collectifs) : Résiliation durée du contrat durée du préavis Agent multicartes Du commettant Jusque à trois années trois mois Dans la quatrième année Dans la cinquième année Dans la sixième année quatre mois cinq mois six mois De l agent Pour toute durée trois mois Agent exclusif Du commettant Jusqu à la cinquième année cinq mois À partir de la sixième jusqu à la huitième année six mois A partir de la neuvième année huit mois De l agent Pour toute durée cinq mois 9/11

10 ANNEXE C Indemnité de fin de contrat Article 1751 du Code Civil : Conditions Montant Exceptions L agent a apporté des nouveaux clients ou a développé sensiblement les affaires avec les clients existants et le mandant retire encore des avantages substantiels résultant des opérations menées par les clients concernées; Le paiement de cette indemnité est équitable, si on considère toutes les circonstances du cas, parmi lesquelles l engagement de l agent et les commissions qui ne perçoit plus. Le montant ne peut pas excéder une somme égale à une année de commissions calculées sur la base de la moyenne annuelle des commissions perçues par l agent pendant les cinq dernières années ou pendant toute la durée du contrat si elle est inferieure à cinq ans. L indemnité n est pas due: (i) Lorsque le mandant met fin au contrat pour une faute imputable à l agent, et qui par sa gravité, ne permet pas la poursuite, même provisoire du contrat. (ii) Lorsque l agent met fin au contrat sauf si cette cessation est justifiée par des circonstances imputables au mandant ou à l agent telles que l âge, l infirmité ou la maladie en raison desquelles la poursuite du contrat ne peut pas être raisonnablement assurée. (iii) En cas de cession du contrat par l agent à un tiers avec l accord du commettant. AEC qui prévoient: Indemnité en cas de cessation du rapport Conditions Montant Exceptions Elle revient dans tous les cas de cessation du rapport même si l agent n a pas augmenté la clientèle et/ou la facturation. Il est calculé selon les limites du AEC par rapport aux commissions perçues et liquidées pendant le rapport et par rapport à toutes les sommes donnés à titre de N est pas due quand la résolution du rapport a lieu devant initiative du mandant pour rétention illicite des montants du mandant par l agent ou devant concurrence illicite de l agent. 10/11

11 remboursement et concours de dépenses ou prime. Le taux minimum est de 1%. Par rapport aux agents exclusifs, quand ces derniers ne respectent pas le lien d exclusivité pour une seule entreprise. Indemnité supplétive de clientèle Conditions Montant Exceptions Elle revient à l agent dans le cas de résolution du contrat pour une condition qui n est pas imputable à l agent ou dans le cas de démission de l agent pour invalidité permanente/totale, pour retraite, pour mort. Est payé par le mandant à l acte de la résolution du rapport. Est calculé sur la base du montant global des commissions par rapport aux quelles il y a le droit aux payements pour toute la durée du rapport et sur la base des commissions perçues. Indemnité méritocratique Conditions Montant Exceptions Elle revient à l agent si, à l acte de la résolution du rapport, il a procuré des nouveaux clients au mandant ou il a augmenté le niveau des affaires avec les clients existants et le mandant profite de ces affaires. Est donné en mesure qui ne peut pas aller au dessus de la différence entre le niveau maximum de l art du Codice Civile et l addition soit des commissions de résolution que de celles supplétives de la clientèle. Est calculé sur la base soit de la durée du rapport d agence, soit de la moyenne/valeur des commissions perçues par l agent, soit des aliquotes spécifiques. Elle est pas due dans le cas de résiliation par l agent, sauf circonstances attribuables au mandant ou dans les cas de maladie, infirmité et dans d autres circonstances où ne soit pas raisonnablement requise la poursuite du rapport. 11/11