DROIT SOCIAL. Revue trimestrielle avril / mai / juin Réforme des codes APE LEGISLATION - REGLEMENTATION

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1 Revue trimestrielle avril / mai / juin 2008 DROIT DES SOCIETES DROIT COMMERCIAL DROIT FISCAL DROIT SOCIAL DROIT CIVIL DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES DROIT DE LA CONCURRENCE DROIT SOCIAL LEGISLATION - REGLEMENTATION Réforme des codes APE Une nouvelle nomenclature d activités française (NAF) a été approuvée par un décret du 26 décembre 2007 dans le cadre d une harmonisation sur le plan communautaire. Cette modification va entraîner le changement des numéros de code APE pour les personnes physiques et morales inscrites au répertoire Sirene géré par l Insee. Cette modification peut avoir des conséquences sociales non négligeables. Sans formalités particulières, les entreprises vont recevoir, ou ont reçu, un courrier leur précisant leur nouveau code APE. Dans l attente de ce courrier, un «avis de situation» au répertoire Sirene permet de connaître le nouveau code APE d une entreprise ou d un établissement. Le code APE doit être mentionné notamment sur les bulletins de paye, la déclaration annuelle de données sociales et la déclaration unique d embauche. Le nouveau code APE, entré en vigueur en janvier 2008, doit être mentionné sur les bulletins de salaire établis à compter de janvier Il en est de même pour les déclarations uniques d embauche effectuées en En revanche, la DADS 2008 faisant référence à 2007, le code APE à mentionner est l ancien code. En tout état de cause, il est important de vérifier le nouveau code APE attribué, et éventuellement d en solliciter la modification. En effet, il est notamment fait référence au code APE en ce qui concerne le taux de risque retenu pour déterminer le taux de cotisation accident du travail (en taux collectif ou en taux mixte) et l organisme collecteur de rattachement pour la formation professionnelle. Le champ d application professionnel des conventions collectives, du régime de chômage-intempéries du bâtiment et de travaux publics, et des caisses de congés payés sont également définis en référence au code APE. Concernant le champ d application des conventions collectives, la jurisprudence considère que le code APE n a qu une valeur d indice pour déterminer la convention collective applicable. Le champ d application des conventions collectives faisant référence à l activité principale de l entreprise.

2 Cependant, il n en demeure pas moins que le code APE crée une présomption pouvant être utilisée par les salariés pour revendiquer, en cas de litige, l application d une convention et des dispositions plus favorables qu elle contient (classification, salaire, avantage conventionnel, etc ). SB - CG Loi pour «le Pouvoir d achat» La loi pour le Pouvoir d achat n du 8 février 2008 (JO du 9 février 2008) prévoit des mesures temporaires, dans le but de libérer le pouvoir d achat et de relancer la croissance, notamment la possibilité de rachat des temps de repos et la monétarisation des droits affectés sur les comptes épargne temps (CET), le déblocage de la participation, le versement d une prime exceptionnelle, La circulaire interministérielle du 12 février 2008 a apporté des précisions nécessaires. Les principales mesures sont présentées cidessous : A titre exceptionnel et temporaire, la loi prévoit, en dehors des hypothèses où cela était déjà prévu par la loi ou les accords d entreprise, la possibilité, sur demande du salarié et accord de l employeur, de renoncer contre rémunération (à taux majoré) à tout ou partie des journées ou demi-journées de repos acquises en application d un dispositif de réduction de la durée du travail. Sont concernées les journées ou demi-journées acquises jusqu au 31 décembre Cette possibilité est également ouverte, sous condition, aux salariés soumis à un forfait en jours. De même, sur demande du salarié et accord de l employeur, la loi autorise le salarié à utiliser les droits affectés sur son CET sous forme de rémunération, alors que cette possibilité ne lui était pas ouverte par l accord de mise en place du CET. Sont concernés les droits déjà affectés au CET, ainsi que ceux affectés jusqu au 31 décembre Les renoncements rémunérés à repos et monétarisations de droits affectés sur un CET ouvrent droit à des allègements de cotisations sociales salariales et patronales et, dans certaines hypothèses, à une exonération d impôt sur le revenu limitée aux jours acquis entre le 1 er janvier 2008 et le 31 décembre La loi prévoit également à titre exceptionnel, la possibilité d un déblocage anticipé de la participation, sans perte des exonérations fiscales et sociales. Le déblocage peut être effectué sur simple demande du salarié, mais dans certaines hypothèses, il est nécessaire de mettre en place un accord d entreprise l autorisant. Peuvent être débloqués les droits affectés au plus tard le 31 décembre 2007 et encore indisponibles à la date de la demande. Sont néanmoins exclus les droits affectés à un plan d épargne pour la retraite collectif (Perco). Les sommes débloquées ne peuvent excéder un plafond global de euros nets de prélèvements sociaux, par salarié. Dans les entreprises non assujetties au régime légal de la participation (effectif de moins de 50 salariés au niveau de l entreprise et de l UES le cas échéant), la loi prévoit la possibilité de verser aux salariés, entre le 1 er janvier et le 30 juin 2008, une prime exceptionnelle d un montant maximum de euros, soumise à CSG-CRDS, mais exonérée de cotisations sociales. Cette prime est soumise à l impôt sur le revenu. L attribution de la prime doit être prévue par un accord d entreprise. Cet accord doit être conclu selon les modalités de l article L du Code du travail, à savoir : - dans le cadre d un accord collectif de travail de droit commun ; - entre le chef d entreprise et les représentants des syndicats représentatifs dans l entreprise ; - au sein du comité d entreprise, par vote positif sur le projet de l employeur à la majorité des membres présents lors de la réunion du comité ;

3 - à la suite de la ratification, à la majorité des 2/3 du personnel, d un projet d accord proposé par le chef d entreprise. Cette majorité s apprécie par rapport à l effectif de l entreprise au moment de la ratification. L accord doit être déposé à la Direction Départementale du Travail et de l Emploi, et l employeur doit notifier à l URSSAF les primes versées. La prime doit être versée à l ensemble des salariés de l entreprise, sans condition d ancienneté minimale. Le montant de la prime peut être modulé en fonction du salaire, de la qualification, du niveau de classification, de la durée du travail, de l ancienneté ou de la durée de présence du salarié. Cette prime ne doit en aucun cas se substituer à un élément de rémunération d origine légale, conventionnelle ou contractuelle. SB CG DROIT FISCAL Réduction d ISF souscription au capital des PME avant le 15 juin 2008 L article V bis du CGI, issu de la loi TEPA du 21 août 2007 elle-même modifiée par la loi de finances pour 2008 et la loi de finances rectificative pour 2007, prévoit une réduction d ISF pouvant atteindre euros. Cette réduction est égale à 75 % des versements au capital des PME (ou à 50 % des souscriptions de parts de FIP, la réduction étant alors plafonnée à euros). L administration a commenté ce régime dans une instruction du 11 avril 2008 (7S-3-08) qui se substitue à celle du 21 février 2008 (7S-2-08). Les versements effectués jusqu au 15 juin 2008 répondant aux conditions du dispositif procurent une réduction de l Impôt de Solidarité sur la Fortune dès Il convient tout particulièrement de noter que : Cette réduction est applicable alors même que les titres souscrits bénéficieraient de l exonération au titre des biens professionnels : les dirigeants d entreprise éligibles au régime des biens professionnels qui investissent dans leur propre société peuvent ainsi bénéficier de la réduction d ISF. La souscription au capital de sociétés holding est éligible dans la plupart des cas (holding pure, mixte, animatrice ou non). Les titres souscrits doivent faire l objet d un engagement de conservation de 5 ans. Il convient cependant de noter que l intérêt de ce dispositif peut se trouver partiellement ou totalement anéanti en cas d application du bouclier fiscal (plafonnement des impôts directs à 50 % des revenus). Un calcul prévisionnel est donc à effectuer avant tout investissement. Il reste très peu de temps pour bénéficier de cette réduction dès 2008, compte tenu des délais nécessaires à la réalisation d une augmentation de capital. JLH

4 Le dispositif de visites domiciliaires remis en cause par la CEDH Dans un important arrêt du 21 février 2008, la Cour Européenne des Droits de l Homme (CEDH) vient de juger que les visites domiciliaires visées par l article L 16 B du Livre des Procédures Fiscales contreviennent au droit au respect du domicile. Pour la CEDH, l encadrement judiciaire de la mise en œuvre des visites ne garantit, ni lors de la délivrance de l ordonnance du Président du Tribunal de Grande Instance autorisant la visite, ni lors de la visite ellemême, ni encore dans la voie de recours offerte au contribuable, l accès à un tribunal au sens de la jurisprudence de la Cour. En effet, on observe dans presque tous les cas que l administration fiscale rédige ellemême l ordonnance que le juge n a plus qu à signer, le plus souvent le jour même de présentation de la requête. Cette ordonnance n est susceptible que d un pourvoi devant la chambre criminelle de la Cour de Cassation, qui n examine pas les faits soumis au juge et dont on ne peut que constater qu elle valide systématiquement les autorisations de visite domiciliaires. L Etat français se trouve maintenant dans l obligation de se conformer à l arrêt de la CEDH, c est à dire de modifier substantiellement la procédure de l article L 16 B du LPF, ce que le projet de loi de modernisation de l économie qui sera examiné par le parlement à compter du 27 mai 2008 s est donné pour objectif de réaliser (article 43). On notera que dans les affaires en cours, les contentieux fiscaux seront seulement suspendus pour permettre aux contribuables ayant fait l objet de visites domiciliaires avant l entrée en vigueur de la nouvelle loi d exercer de nouveaux recours devant les juridictions civiles, même s ils avaient formé un pourvoi en cassation qui aurait été rejeté. Cela signifie que les redressements fiscaux ne seront annulés qu en cas d irrégularité de l ordonnance ayant autorisé la visite domiciliaire ou des opérations sur place. Il n y a donc pas, aux termes du projet de loi, d annulation systématique de tous les redressements issus de visites autorisées avant l entrée en vigueur des nouvelles dispositions. JLH Eric CESAR - Alain CHARRUEL - Bernard DESCHANDOL - Olivier GIORDANO - Jacques ISAAC- Pierre MARTIN - Jean-Manuel SAEZ AVOCATS ASSOCIES Jean Luc HITZGES AVOCAT FISCALISTE Sandrine BESSON-BERNARDIN - Stéphanie CHIRON - Julien COMBIER Fabien DELMAS - Gérald GARCIA - Catherine GAROUX Aurélie GRAIL - Frédérique KESSEL Benoît LE BRIGANT - Bruno RIVIER AVOCATS SELARL LEGI CONSULTANTS : Siège social : Immeuble le Thélémos- 12, Quai du Commerce Case postale Lyon Tel Fax legi@legiconsu.com

5 DROIT DES SOCIETES DROIT COMMERCIAL L appréciation de la bonne foi contractuelle La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 10 juillet 2007 la portée des pouvoirs reconnus au juge en matière de sanction de mauvaise foi contractuelle (Com. 10/07/2007, n ). En l espèce, les actionnaires d une société exploitant une discothèque ont cédé, en 2000, leurs participations au président du conseil d administration de cette société. L acte de cession stipulait une garantie de passif à la charge des cédants pour le passif résultant d évènements à caractère fiscal dont le fait générateur serait antérieur à la cession. La société a été mise en redressement judiciaire au titre de l exercice Le cessionnaire a alors demandé que les cédants soient condamnés à lui payer une certaine somme au titre de la garantie de passif. manquer à la bonne foi se prétendre créancier des cédants dès lors qu il aurait dû se montrer particulièrement attentif à la mise en place d un contrôle des comptes présentant toutes les garanties de fiabilité, qu il ne pouvait ignorer que des irrégularités comptables sont pratiquées de façon courante dans les établissements exploitant une discothèque et qu il a ainsi délibérément exposé la société aux risques, qui se sont réalisés.» La Cour de cassation a censuré ce raisonnement pour fausse application de l article 1134 du Code civil. Elle a précisé que si la règle de l exécution de bonne foi des conventions permet au juge de sanctionner l usage déloyal d une prérogative contractuelle, elle ne l autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations convenus entre les parties (même en cas de mauvaise foi). Cela n empêche toutefois pas de sanctionner certains comportements au titre d un devoir de loyauté ou autre. AG La Cour d appel l a débouté de sa demande au motif qu il ne pouvait «sans

6 PROTECTION SOCIALE Eric CESAR Alain CHARRUEL Bernard DESCHANDOL Olivier GIORDANO Jacques ISAAC Pierre MARTIN J.Manuel SAEZ Avocats Associés En collaboration avec J.Luc HITZGES Avocat Fiscaliste Sandrine BESSON-BERNARDIN Stéphanie CHIRON Julien COMBIER Fabien DELMAS Gérald GARCIA Catherine GAROUX Aurélie GRAIL Frédérique KESSEL Benoît LE BRIGANT Bruno RIVIER Avocats Lyon Siège social "Le Thélémos" 12, Quai du Commerce Case postale Lyon Cedex 09 Tel. +33 (0) Fax +33 (0) Toque 664 Paris Cabinet secondaire 40, Rue Boissière PARIS Tel. +33 (0) Fax +33 (0) ATTENTION, les entreprises ont jusqu au 30 juin 2008 (avec une tolérance annoncée jusqu au 31 décembre 2008) pour mettre en conformité leurs régimes de retraite supplémentaire et de prévoyance complémentaire, mis en place antérieurement au 1 er janvier 2005, avec les nouvelles exigences relatives aux conditions d exonération des contributions en matière sociale et fiscale. A défaut de mise en conformité, les entreprises perdront tout droit à exonération de cotisations de sécurité sociale sur les contributions qu elles versent pour financer ces régimes. De plus, la déductibilité des contributions sur le plan fiscal est également susceptible d être affectée. En effet, les nouveaux textes prévoient de nombreuses conditions de forme et de fond pour que les cotisations finançant ces régimes soient exonérées de charges sociales sur la part patronale des cotisations et déductibles sur le plan fiscal. Le formalisme vise notamment la procédure de mise en place des régimes. Il est ainsi indispensable de vérifier les modalités de mise en place des régimes existants au sein des entreprises et, le cas échéant, d effectuer les formalités requises. Les textes imposent également une obligation d information et de conseil de l entreprise ainsi que de l organisme assureur vis à vis des salariés selon des formes précises. Les URSSAF annoncent qu elles seront particulièrement vigilantes sur ce point et que le non-respect de ces obligations, tout particulièrement en ce qui concerne la remise aux salariés des documents écrits exigés, donnera notamment lieu à des redressements. D autres conditions sont également à examiner, notamment le caractère collectif et obligatoire des contrats, le contenu des contrats, les modalités de la participation patronale et le respect des plafonds d exonération. Pour les contrats mis en place depuis le 1 er dispositions ont été d effet immédiat. janvier 2005, ces nouvelles Par ailleurs, il convient d étudier attentivement la conformité des contrats avec les dispositions des conventions collectives qui instaurent désormais souvent des garanties spécifiques, des organismes gestionnaires et fixent des niveaux de cotisations. SELARL LEGI CONSULTANTS au capital de RCS Lyon N intracommunautaire : FR DROIT DES SOCIÉTÉS DROIT COMMERCIAL DROIT FISCAL DROIT SOCIAL

7 LEGI CABINET D AVOCATS SUITE N 1 En cas de sinistre, l entreprise engage sa responsabilité notamment si le salarié ne bénéficie pas des garanties prévues par la convention collective. L appréciation est effectuée garantie par garantie et non globalement. Par ailleurs, les entreprises peuvent être condamnées à verser les cotisations dues, en application de la convention collective, aux organismes gestionnaires désignés, nonobstant les versements effectués à un autre organisme. Ainsi, il est vivement recommandé de procéder à un audit juridique des contrats de retraite supplémentaire et prévoyance afin de les mettre en conformité avec les dispositions légales et conventionnelles applicables. Notre département droit social se tient à votre disposition afin de vous assister dans votre démarche. Compte tenu des délais impartis, nous vous laissons le soin de prendre contact avec nous dès à présent si vous souhaitez que nous intervenions. Sandrine BESSON-BERNARDIN Catherine GAROUX