Bulletin sur le droit de la santé

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1 Bulletin sur le droit de la santé Février 2008 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Le projet de loi n o 33 est en vigueur il autorise les cliniques privées et l assurance santé privée au Québec Sylvie Bourdeau, Montréal Le gouvernement du Québec a adopté, le 13 décembre 2006, le projet de loi n o 33 sur le système de santé québécois : la Loi modifiant la Loi sur les services de santé et les services sociaux et d autres dispositions législatives (la «loi»), dont la totalité des articles sont entrés en vigueur le 1 er janvier Cette loi fait suite à une importante polémique sur le système de santé au Québec. Le présent bulletin vise à mettre à jour celui que nous avons publié en juin 2006, afin de prendre en compte les changements apportés entre le projet de loi n o 33 et la loi, de même que le Règlement sur les traitements médicaux spécialisés dispensés dans un centre médical spécialisé 1, le Règlement sur la délivrance des permis en vertu de la Loi sur les services de santé et les services sociaux 2 et le Règlement sur les frais exigibles pour la délivrance ou le renouvellement d un permis de centre médical spécialisé. 3 L historique du projet de loi La loi fait suite à une importante décision rendue par la Cour suprême du Canada en juin 2005 : l arrêt Chaoulli 4. Dans cette décision, les quatre juges majoritaires ont décidé que l'interdiction de souscrire à une assurance maladie privée menace directement le droit à la vie et à la sécurité des patients, allant ainsi à l encontre de la Charte québécoise des droits et des libertés de la personne 5. Selon eux, les délais inhérents aux listes d'attente dans le système public augmentent la souffrance de certains patients, peuvent rendre leurs blessures irrémédiables, voire entraîner leur mort. La Cour suprême a donc invalidé deux dispositions de lois québécoises, soit l article 11 de la Loi sur l assurance hospitalisation 6 et l article 15 de la Loi sur l assurance maladie 7 qui interdisaient la souscription à de telles assurances privées. Selon madame la juge Deschamps, la prohibition de l offre de soins par des intervenants privés n est pas nécessaire pour garantir l intégrité du système public et ne constitue pas une mesure minimale justifiant l atteinte aux droits. De surcroît, trois des quatre juges majoritaires ont statué que ces dispositions violent également les droits à la vie et à la sécurité garantis par la Charte canadienne des droits et libertés Entré en vigueur le 1 er janvier Il entrera en vigueur dans les 180 jours suivant sa publication dans la Gazette officielle du Québec. Il entrera en vigueur dans les 15 jours suivant sa publication dans la Gazette officielle du Québec. Chaoulli c. Québec (Procureur général), [2005] 1 R.C.S Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12, art. 1. Loi sur l assurance hospitalisation, L.R.Q. c. A-28. Loi sur l assurance maladie, L.R.Q. c. A-29. Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11, art. 7.

2 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Bulletin sur le droit de la santé 2 Afin de répondre à cette décision, le 16 février 2006, le Premier ministre du Québec et le ministre de la Santé et des Services sociaux ont déposé un document de consultation intitulé Garantir l accès : un défi d équité, d efficience et de qualité. C est suite aux consultations publiques qui ont eu lieu au printemps 2006, auxquelles ont participé près de 140 groupes ou individus, qu a été rédigé le projet de loi n o 33 qui a maintenant force de loi. L objectif de la loi : l amélioration de l accès aux soins La loi instaure un mécanisme de garantie d accès à certains soins spécialisés. Il vise à la fois la création de mécanismes de gestion centralisés et la garantie que les usagers recevront des services médicaux spécialisés à l intérieur de certains délais. La gestion des listes d attente Quant à l aspect des mécanismes de gestion, la loi prévoit l obligation pour chaque centre hospitalier de mettre en place un mécanisme central de gestion de l accès aux services spécialisés de ses divers départements cliniques. Ainsi, chaque centre hospitalier aura la responsabilité de gérer ses propres listes d attente. Le mécanisme central de gestion devra notamment préciser (i) les règles à suivre pour inscrire un patient sur la liste d accès aux services spécialisés de tout département, (ii) les modalités de détermination et de communication au patient de la date prévisible où il recevra les soins, (iii) de même que dans le cas où ces services ne pourraient lui être dispensés à cette date, les mesures de rechange devant lui être offertes (ex. nouvelle date à convenir avec l usager, le recours aux services d un autre médecin du département visé ou le recours à un autre centre hospitalier). Ce mécanisme devra être instauré après consultation des chefs de départements cliniques visés et du conseil des médecins, dentistes et pharmaciens de l établissement. Chaque centre hospitalier devra également désigner une personne responsable qui verra à ce que chaque chef de département clinique visé s assure, au sein de son département, du bon fonctionnement du mécanisme de gestion des listes d attente, de même que d offrir à l usager qui ne pourra obtenir les services qu il requiert à la date qui lui aura été communiquée, les mesures de rechange précisées dans le mécanisme. En outre, un rapport devra être fait par le directeur général au conseil d administration de l établissement, au moins tous les trois mois, sur l efficacité du mécanisme central de gestion des listes d attente et, entre autres, quant au temps d attente pour les patients entre le moment de leur inscription sur la liste d attente et celui de l obtention des soins qu il requiert. Un centre hospitalier a jusqu en décembre 2009 pour instaurer, pour l ensemble des services des départements cliniques du centre, le mécanisme central de gestion de l accès à ces services. Ce mécanisme doit être mis en place au fur et à mesure des priorités et selon les délais déterminés par le ministre pour chaque service. Les délais En regard du deuxième aspect, soit la garantie de recevoir des services spécialisés à l intérieur de certains délais, le ministre de la Santé et des Services sociaux pourra, s il estime que le temps d attente pour obtenir un service médical spécialisé dans une région ou dans l ensemble du Québec est déraisonnable ou sur le point de le devenir, prendre des mesures nécessaires pour que soient mis en place des mécanismes particuliers d accès aux soins à l intérieur d un délai jugé raisonnable. Il devra, au préalable, avoir obtenu l autorisation du gouvernement. Ces mesures que pourra prescrire le ministre pourront inclure l obligation pour un établissement de modifier les modalités de fonctionnement du mécanisme de gestion des listes d attente dont nous avons traité précédemment, ou encore la nécessité pour les agences de revoir les corridors de services disponibles au patient de

3 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Bulletin sur le droit de la santé 3 manière à faciliter l accès au traitement spécialisé en question. Finalement, dans le cas où un patient ne pourra obtenir de l établissement dans le délai raisonnable établi par le ministre, les soins qu il requiert, le responsable du mécanisme de gestion des listes d attente d un centre hospitalier devra en aviser le directeur des services professionnels qui, à son tour, devra proposer une offre alternative de soins au patient dans le réseau. Le ministre pourra aussi assumer le coût de tout service obtenu conformément à ses directives dans un centre médical spécialisé (dont nous traitons ci-après) ou même à l extérieur du Québec. Fait intéressant, le délai de six mois mis de l avant lors de la consultation publique en référence aux chirurgies électives ciblées en orthopédie et ophtalmologie ne figure pas de façon expresse dans la loi. Le tout est maintenant laissé à la discrétion du ministre, qui devra toutefois tenir compte des standards d accès généralement reconnus lors de son évaluation. Le centre médical spécialisé La loi prévoit aussi la création d un régime juridique d exercice d activités médicales dans un centre médical spécialisé. Cependant, les services que pourra dispenser un tel centre sont limités. En effet, la loi définit le centre médical spécialisé comme étant un endroit, à l extérieur d un établissement hospitalier, où peuvent être dispensés les services médicaux nécessaires pour effectuer soit une arthroplastie-prothèse de la hanche ou du genou, une extraction de la cataracte avec implantation d une lentille intra-oculaire ou tout autre traitement spécialisé déterminé par règlement du ministre, après consultation auprès du Collège des médecins. Tel que nous le verrons plus loin, cette énumération limitative correspond aux services spécialisés couverts par l ouverture qui est faite à l assurance privée en matière de santé. Cependant, tel que le prévoit la loi, suite à une consultation avec le Collège des médecins du Québec, le Règlement sur les traitements médicaux spécialisés dispensés dans un centre médical spécialisé ajoute plusieurs traitements à ceux qui étaient prévus dans la loi, et inclut entre autres des chirurgies esthétiques, des chirurgies des voies respiratoires supérieures, des chirurgies du système digestif, des chirurgies gynécologiques, des chirurgies des systèmes vasculaires et lymphatiques, des chirurgies mammaires, des chirurgies orthopédiques, des chirurgies du système nerveux, des chirurgies des appareils visuel et auditif, des chirurgies à des fins de transsexualisme, des chirurgies cutanées et des biopsies mammaires. Pour une liste plus détaillée de ces traitements, nous vous référons à la Partie I et à la Partie II de l annexe de ce règlement. Un centre médical spécialisé ne pourra être exploité que selon deux options : (i) soit que les médecins qui y exerceront seront exclusivement des médecins soumis à l application du régime public d assurance maladie ou (ii) soit que les médecins qui y travailleront seront exclusivement des médecins non participants au régime public 9. Ainsi, un centre médical spécialisé ne pourra être exploité en partie par l intermédiaire de médecins soumis au régime public et par d autres, non participants. Lorsque le ministre enrichit la liste des traitements spécialisés visés pour en ajouter un autre, il doit entre autres tenir compte des risques associés au traitement, de l importance du personnel et de l équipement nécessaire pour le dispenser, du type d anesthésie utilisée en plus de la durée 9 Un médecin non participant au régime public est celui qui exerce sa profession en dehors du régime de santé public et dont les patients assument personnellement le paiement des honoraires. Il est interdit à un médecin de participer au régime de santé public et d être un médecin non participant pour une autre partie.

4 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Bulletin sur le droit de la santé 4 d hébergement habituellement requise. Tout règlement peut ainsi prévoir que la chirurgie visée ne peut être dispensée que selon l une ou l autre des options indiquées précédemment et également, uniquement auprès d une clinique médicale associée. C est ce qui a été fait par le gouvernement dans le Règlement sur les traitements médicaux spécialisés dispensés dans un centre médical spécialisé alors qu il exige qu un traitement qui requiert un hébergement postopératoire de plus de 24 heures, de même que l arthroplastie-prothèse de la hanche ou du genou ne peuvent être dispensés que dans un centre médical spécialisé où œuvre uniquement des médecins non-participants. Dans le cas où le centre médical spécialisé n agit que par l intermédiaire de médecins non-participants, tous les services préopératoires et postopératoires normalement associés à la chirurgie ou au traitement doivent être également offerts, de même que tous les services de réadaptation et de soutien à domicile. Ces obligations pourraient aussi, selon les services offerts, s appliquer également à un centre médical spécialisé n agissant que par des médecins participants. Le ministre peut également, s il estime que la qualité ou la suffisance de services médicaux offerts au Québec serait affectée par une augmentation du nombre de professionnels non participants, suspendre la possibilité pour certains de devenir des médecins non participants. Une telle suspension ne peut excéder deux ans, mais peut être prolongée pour une même période. Le gouvernement espère ainsi limiter les déplacements de médecins du secteur public au secteur privé. La loi prévoit également, en vue de répondre à certaines situations délicates auxquelles le ministre actuel a dû répondre, qu une autorisation du ministre est nécessaire pour qu un établissement public ou privé conventionné puisse louer des installations à des professionnels non participants ou pour leur en permettre l utilisation. Le permis L exploitant d un centre médical spécialisé doit être titulaire d un permis, valide pour une durée de cinq ans et renouvelable, délivré par le ministre, en conformité à la Loi sur les services de santé et les services sociaux. 10 Dans un délai de trois ans à compter de la délivrance de ce permis, l exploitant du centre médical spécialisé doit également obtenir l agrément des services qui sont dispensés dans le centre auprès d un organisme reconnu par le ministre. Le Règlement sur la délivrance des permis en vertu de la Loi sur les services de santé et les services sociaux établit les conditions qui doivent être respectées par celui qui en fait la demande, de même que les informations qu il doit communiquer au soutien de sa demande. Le Règlement sur les frais exigibles pour la délivrance ou le renouvellement d un permis de centre médical spécialisé prévoit que les frais exigibles pour la délivrance ou le renouvellement d un permis de centre médical spécialisé sont de $. Toutefois, lorsque le permis indique un nombre de lits pouvant être utilisés pour l hébergement de la clientèle du centre, ce montant est porté à $. Qui peut exploiter un centre médical spécialisé? La loi sous étude restreint l accès à la qualité «d exploitant» d un centre médical spécialisé à un médecin membre du Collège des médecins du Québec. Si l exploitant est une personne morale ou une société, plus de 50 % des droits de vote rattachés aux actions ou aux parts doivent être détenus par des médecins membres de cet ordre professionnel. Un producteur ou distributeur d un bien ou d un service relié au domaine de la santé et des services sociaux (autre qu un médecin membre du Collège des médecins du Québec) ne peut détenir des actions du 10 Loi sur les services de santé et les services sociaux, L.R.Q. c. S-4.2, art. 437.

5 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Bulletin sur le droit de la santé 5 capital-actions d une personne morale exploitant un centre médical spécialisé ou des parts d une société exploitant un tel centre, si ce bien ou service peut être requis par la clientèle du centre avant la dispensation d un service médical, lors de sa dispensation ou à la suite de celle-ci. Ceci vise à éviter tout conflit d intérêt. Le centre médical spécialisé doit se doter d un directeur médical, qui doit être un médecin. Le directeur médical est entre autres responsable d assurer l organisation des services médicaux dispensés, de la qualité et la sécurité des services médicaux qui y sont dispensés, de même que de prendre toute autre mesure nécessaire au bon fonctionnement du centre. Finalement, les affaires du centre doivent être administrées par un conseil d administration ou de gestion interne composé en majorité de médecins membres. Ainsi, nous déduisons des restrictions énoncées à la présente que ces centres médicaux peuvent recourir à des sources de financement externe, en autant que le contrôle de l administration courante du centre médical soit détenu par des médecins. Des conventions entre actionnaires ou de sociétés sophistiquées et bien structurées sont donc requises pour protéger adéquatement de tels investissements par les investisseurs externes qui fournissent dans bien des cas, une portion importante, voire même la quasi-totalité du financement requis, tout en laissant cependant le contrôle auprès de leurs partenaires. Les cliniques associées Lors des travaux de la commission Clair en 2000, une idée intéressante a émergé des débats : la création de cliniques associées. Cette idée a gagné du terrain lorsque le gouvernement l a inscrite dans son plan de modernisation de l État à partir de Puis, elle a été réaffirmée dans le document de consultation publié en février 2006 et fait maintenant partie intégrante de la loi. Le but de ces cliniques est d améliorer l accès aux services médicaux en donnant un nouvel outil au système public de santé. La loi énonce que le ministre a la possibilité de permettre, suite à la proposition d une agence qui a elle-même consulté la table régionale des chefs de département de médecine spécialisée, que tout établissement qui exploite un centre hospitalier puisse s associer à une clinique médicale pour y faire dispenser certains services médicaux spécialisés. Ces cliniques médicales peuvent consister autant en des cabinets privés de professionnels, qu en des centres médicaux spécialisés où exercent exclusivement des médecins rattachés au régime public de santé. L avantage de cette innovation est la complémentarité entre le privé et le public sans frais pour les patients. Avant d accepter l association proposée, le ministre doit être convaincu qu elle est de nature à améliorer l accessibilité aux services médicaux spécialisés et qu elle n affectera pas la capacité de production du réseau public de santé, surtout en ce qui a trait à la disponibilité de la main-d œuvre. Suite à l acceptation par le ministre, l établissement exploitant le centre hospitalier doit conclure une entente avec la clinique médicale stipulant notamment la nature des services qui y seront rendus, le nombre minimal et maximal de services qui pourront y être dispensés sur certaines périodes, de même que leur répartition trimestrielle pour assurer la disponibilité convenue de ceux-ci, le montant unitaire versé par l agence pour couvrir les frais reliés à chaque service médical spécialisé dispensé dans la clinique et l existence de mécanismes de surveillance permettant d assurer la qualité et la sécurité des services médicaux. Une telle entente sera d une durée de cinq ans. Les parties ne pourront mettre fin à l entente avant la fin de son terme, ni la modifier ou la renouveler. Elle pourra cependant être renouvelée ou modifiée avec l autorisation du ministre.

6 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Bulletin sur le droit de la santé 6 Contrairement au projet de loi, la loi permet maintenant que les services médicaux spécialisés offerts par une clinique associée n ont plus à être offerts uniquement aux patients qui sont dirigés vers la clinique par l établissement partie à l entente, laissant ainsi la porte ouverte à ce que chaque clinique associée puisse offrir concurremment des services à toute autre personne prête à assumer elle-même le coût des services qui ne sont pas déjà couverts par le régime public. Les médecins qui exercent au sein de telles cliniques associées doivent tous être soumis à l application du régime d assurance maladie pour les fins prévues à l entente. De plus, ces médecins doivent préalablement être autorisés à exercer leur profession dans un centre hospitalier exploité par un établissement auquel la clinique est associée, satisfaire entièrement aux besoins du centre hospitalier et se conformer à leurs obligations rattachées aux privilèges dont ils bénéficient auprès du centre hospitalier à titre de médecin. On remarque que toute entente avec une clinique associée ne devrait se réaliser que si les médecins spécialistes offrant les services de spécialité visés par les activités de la clinique y accordent leur appui. L assurance santé privée maintenant disponible aux Québécois Dernier volet important de cette loi : l ouverture faite à l assurance privée et ce, afin de répondre à la décision de la Cour suprême dans l affaire Chaoulli. Il ne faut pas en être surpris puisque le gouvernement avait déjà annoncé son intention de répondre aux préoccupations du plus haut tribunal au pays en renforçant le système public de santé tout en ouvrant la porte, mais de façon limitée, à l assurance privée. C est exactement cette direction que prend la loi, qui limite pour l instant les possibilités de recourir au domaine privé uniquement pour trois procédures chirurgicales électives : hanche, genou et cataracte. Ainsi, pour ces trois interventions, l offre de services est dupliquée et permet de déplacer une partie de la demande et des coûts du secteur public au secteur privé. Québec maintient donc son engagement visant à maintenir l interdiction du recours à l assurance privée s il n y a pas d abord une garantie d accès aux traitements en question dans le système public. Le gouvernement peut ajouter d autres traitements médicaux et hospitaliers par règlements. Tels règlements doivent cependant être précédés d une commission parlementaire. Aucun règlement visant à élargir la liste des traitements assurés n a encore été adoptée. Cette ouverture à l assurance privée ne fait pas l unanimité puisque plusieurs craignent la véritable création d un système de santé à deux vitesses, un pour les riches et un pour les moins nantis. Selon la loi, trois conditions sont actuellement nécessaires afin de pouvoir recourir à l assurance privée pour des services par ailleurs offerts par le régime public:? en outre de l arthroplastie-prothèse totale de la hanche ou du genou et de l extraction d une cataracte avec implantation d une lentille ultraoculaire et des soins liés à la chirurgie ou au traitement visée (préopératoires, postopératoires, de réadaptation et de soutien à domicile), le contrat d assurance ou le régime d avantages sociaux ne doit viser aucun autre service assuré par le régime public que ceux déterminés par le gouvernement par loi ou règlement;? le contrat d assurance ou le régime d avantages sociaux doit comporter une garantie de paiement à l égard du coût de tous les services liés à la chirurgie;? la garantie de paiement ne peut s appliquer qu à l égard d une chirurgie dispensée dans un centre médical spécialisé où exercent uniquement des médecins non participants.

7 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Bulletin sur le droit de la santé 7 Les pénalités qui seront imposées aux assureurs (ou aux personnes qui administrent un régime d avantages sociaux) qui contreviennent aux trois conditions ci-haut mentionnées seront augmentées de façon considérable si on les compare à celles actuellement en vigueur. En cas de contravention, ils pourront être soumis à des pénalités allant de $ à $ et, en cas de récidive, à des pénalités de $ à $. L ouverture à l assurance privée est donc ciblée et limitée puisqu il faudra que les services médicaux et hospitaliers fassent l objet d un mécanisme de garantie d accès en plus d être effectués dans un centre médical spécialisé où exercent exclusivement des médecins non participants au régime public. En revanche, l adoption d un simple règlement permettra d ajouter des chirurgies ou autres procédures à la liste qui figure actuellement dans la loi. une portée rétroactive au 9 juin En effet, la Cour suprême du Canada avait donné au gouvernement du Québec un délai d un an pour remédier aux diverses violations aux droits des individus. Pour obtenir de plus amples renseignements, veuillez communiquer avec l auteure du bulletin : Sylvie Bourdeau sbourdeau@fasken.com Conclusion Malgré l accueil timide réservé aux cliniques privées pour des soins couverts par le régime public et à l assurance santé privée, la loi représente un pas dans la bonne direction en ce qui a trait à l offre de soins de santé privés au Québec. Notons finalement que les dispositions relatives à l assurance privée, sauf en ce qui a trait aux pénalités applicables en cas de contravention, ont

8 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Bulletin sur le droit de la santé 8 Personnes-ressources du groupe de pratique en droit de la santé Vancouver Toronto Montréal Québec David W.Little lfenlon@van.fasken.com Lynne Golding lgolding@tor.fasken.com Sylvie Bourdeau sbourdeau@mtl.fasken.com Benoit Mailloux bmailloux@qc.fasken.com Les textes inclus dans ce recueil ont pour but de fournir des commentaires généraux sur les récents développements en droit provincial. Les textes reflètent le point de vue de chacun des auteurs et ne co nstituent pas des opinions exprimées au nom de Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou toute société membre. Ces textes n ont pas pour but de fournir des conseils juridiques. Les lecteurs ne devraient pas prendre des mesures sur la foi des renseignements sans prendre conseil à l égard des questions spécifiques qui les concernent. Il nous fera plaisir de fournir, sur demande, des détails supplémentaires Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Vancouver vancouver@fasken.com Calgary calgary@fasken.com Toronto toronto@fasken.com Montréal montreal@fasken.com Québec quebec@fasken.com New York Londres london@.fasken.co.uk Johannesburg johannesburg@fasken.com