ACTUALITE SOCIALE : UN AN DE JURISPRUDENCE

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1 ACTUALITE SOCIALE : UN AN DE JURISPRUDENCE 10 ème édition - Octobre 2012

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3 ACTUALITE SOCIALE : UN AN DE JURISPRUDENCE Pour la 10 ème année, le département social présente les décisions marquantes des 12 derniers mois. Cette actualité est une nouvelle fois très riche, en particulier en matière de durée du travail, égalité de traitement, co-emploi et licenciements pour motif économique, obligation de sécurité et harcèlement, élections et droit syndical, etc. Bonne lecture. Le département social Octobre 2012 Lefèvre Pelletier & associés est l un des premiers cabinets d avocats en France. Le cabinet accompagne ses clients français et étrangers en s appuyant sur la complémentarité des compétences de ses équipes en toutes matières du droit des affaires, en conseil comme en contentieux. 3

4 SOMMAIRE 1 Relations individuelles de travail Contrat de travail Clause de non-concurrence Période d essai Modification des horaires de travail Harcèlement Harcèlement moral Harcèlement sexuel Inaptitude du salarié Faute inexcusable : préjudices réparables Usage de la langue anglaise Mobilité internationale I Relations collectives de travail Co-emploi Pouvoir disciplinaire Licenciement pour motif économique Absence de cause du licenciement Convention de reclassement personnalisé Plan de départs volontaires et obligation de reclassement Rupture d un commun accord Prise d acte de la rupture du contrat de travail Prise d acte pendant la période d essai Forme de la prise d acte Egalité de traitement, discrimination et libertés individuelles Egalité de traitement Informatique et libertés Etat de santé - Hygiène et sécurité Obligation de sécurité de résultat Expatriés Evaluations professionnelles Obligation de prudence du salarié Elections professionnelles Protocole d accord préélectoral Vote électronique Candidatures Syndicats Représentativité syndicale Syndicats catégoriels Délégué syndical Représentant syndical au comité d entreprise Représentant de la section syndicale Unité économique et sociale Salariés protégés Durée du travail Forfait annuel en jours Cadres dirigeants Temps d habillage Travailleur de nuit Congés payés Transfert d entreprise V Principaux textes sociaux Tableau de lecture des arrêts : critères de diffusion F Formation restreinte Formation de la chambre FS Formation de section FP Formation plénière P Publication dans le bulletin civil de la Cour de cassation Publication B Flash dans le bulletin d information de la Cour de cassation R Mention dans le rapport de la Cour de cassation I Diffusion sur le site internet de la Cour de cassation 4

5 1 Relations individuelles de travail 1 Contrat de travail 1.1 Clause de non-concurrence La Cour de cassation avait décidé en 2009 que «la disposition de l'accord collectif relative à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence résultant d'un avenant postérieur à la conclusion du contrat de travail qui n'en prévoyait pas, s'appliquait de plein droit, dès lors que le contrat de travail, qui comportait une clause de nonconcurrence, se référait à cet accord» (Cass. soc., 4 février 2009, n ). La Cour d appel avait en l espèce appliqué ce principe en jugeant que les dispositions conventionnelles se substituaient de plein droit aux dispositions illicites d un contrat de travail restreignant l application d une clause de non-concurrence à certains cas de rupture du contrat de travail. Opérant un revirement, la Chambre sociale censure ce raisonnement énonçant que «la validité de la clause de non-concurrence doit être appréciée à la date de sa conclusion et que la convention collective intervenue postérieurement ne peut avoir pour effet de couvrir la nullité qui l affecte». La régularisation d une clause de non-concurrence illicite ne peut donc pas intervenir par voie conventionnelle. La seule voie ouverte à l employeur qui souhaite rendre effective l obligation de non-concurrence de son salarié est alors la renégociation avec signature d un avenant au contrat de travail. A défaut, il appartient à l employeur d informer son salarié que la clause illicite ne lui sera pas applicable. (Cass. soc., 29 septembre 2011, n , FS-PB) 1.2 Période d essai La loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a fixé les durées maximales pour les périodes d essai, tout en maintenant en vigueur les durées plus longues prévues par les accords et conventions de branche antérieurs. La Cour de cassation vient toutefois apporter une restriction à cette disposition en affirmant que ces durées plus longues de période d essai ne s appliquent que sous réserve de leur caractère raisonnable. En l espèce, un cadre de direction soumis à une période d essai de 6 mois renouvelée une fois, conformément à la convention collective applicable, avait vu son contrat de travail rompu 15 jours avant le terme de la période d essai et avait saisi le conseil de prud hommes en arguant du caractère déraisonnable de la durée de la période d essai. La Cour de cassation, au visa de la convention OIT n 158 sur le licenciement, confirme sa position antérieure (Cass. soc., 4 juin 2009, n ) et juge «déraisonnable ( ) une période d essai dont la durée, renouvellement inclus, atteint un an». (Cass. soc., 11 janvier 2012, n , FS-PBR) 1.3 Modification des horaires de travail La Cour de cassation a déjà, à maintes reprises, affirmé que la modification des horaires de travail relève du pouvoir de direction de l employeur et constitue, sauf contractualisation ou bouleversement, un simple changement des conditions de travail. Cependant, par un attendu de principe ayant vocation à s appliquer à toute modification d horaires, la Cour de cassation fait évoluer son analyse et apporte une restriction importante à sa jurisprudence antérieure. Ainsi, si l instauration d une nouvelle répartition du travail sur la journée relève du pouvoir de direction de l employeur, il en va autrement en cas d «atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos». Par cette décision, la Haute Juridiction réintroduit une casuistique des solutions, liée au caractère subjectif de l appréciation qui pourra être différente selon les salariés. Il appartiendra en outre aux juges du fond de déterminer ce qui constitue une atteinte «admissible» et ce qui, au contraire, caractérise une atteinte «excessive» aux droits définis. (Cass. soc., 3 novembre 2011, n , FS-PB) 1.4 Usage de la langue anglaise L article L du code du travail impose la rédaction en français de «tout document comportant des obligations pour le salarié ou des dispositions dont la connaissance est nécessaire pour l exécution de son travail», à l exception des documents reçus de l étranger ou destinés à des étrangers. 5

6 Posant une exception jurisprudentielle inédite à l application de ces dispositions, la Cour de cassation précise que la documentation technique dans le secteur aéronautique rédigée en langue anglaise n a pas à être traduite en français. Ces documents sont ainsi soustraits à l obligation d emploi de la langue française en raison, selon la motivation de l arrêt, du caractère international de l activité de transport aérien qui «implique l utilisation d une langue commune et dès lors que pour garantir la sécurité des vols, il est exigé des utilisateurs, comme condition d exercice de leurs fonctions, qu ils soient aptes à lire et comprendre des documents techniques rédigés en langue anglaise». Si cette décision est rendue en matière de transport aérien, il n est pas exclu que les principes dégagés (activité internationale, langue de travail commune, maîtrise de la langue anglaise comme condition d exercice des fonctions pour des raisons de sécurité) puissent trouver à s appliquer à d autres secteurs d activité. (Cass. soc., 12 juin 2012, n , FS-PB) 1.5 Mobilité internationale La Cour de cassation continue à sanctionner les employeurs qui cherchent à contourner les dispositions protectrices de l article L du code du travail relatives à l obligation de rapatriement et de reclassement des salariés détachés auprès d une filiale à l étranger. Par un nouvel arrêt, qui constitue un revirement de jurisprudence par rapport à sa position antérieure, la Cour de cassation considère que la société mère est tenue à une obligation de reclassement du salarié qu elle a embauché pour être mis à disposition d une filiale, peu important qu il n ait jamais exercé de fonctions effectives en son sein. (Cass. soc., 7 décembre 2011, n , FS-PB) 2 Co-emploi Par un arrêt remarqué du 18 janvier 2011, la Cour de cassation est venue préciser que la cessation d activité d une filiale ne peut pas constituer en soi une cause de licenciement pour motif économique dès lors qu une situation de co-emploi est caractérisée (Cass. soc., 18 janvier 2011, n , notre Actualité sociale, octobre 2011), ce qui est le cas en présence d une «confusion d intérêts, d activités et de direction». Depuis, plusieurs décisions de la Haute Juridiction sont intervenues en matière de licenciements pour motif économique dans des affaires où des salariés licenciés par une filiale française ont dirigé leurs demandes contre à la fois la société française et la société mère, étrangère ou non, en tant que co-employeur. Dans une série d arrêts Métaleurop, la Cour de cassation précise les éléments retenus à l appui de la caractérisation du co-emploi : une communauté d'intérêts et d'activités «résultant de l'appartenance à un même groupe, qui se manifestait par la décision de restructuration de la filiale prise au niveau de la direction de la société mère, par l'existence de dirigeants communs et par la tenue de la trésorerie de sa filiale par la société Métaleurop laquelle assurait également le recrutement des cadres de Métaleurop Nord et la gestion de leur carrière» ; une confusion de direction : la société mère avait négocié un moratoire à la place et pour le compte de sa filiale, les cadres dirigeants de la filiale, recrutés par la société mère, étaient placés sous la dépendance hiérarchique directe d'un dirigeant de cette dernière, à laquelle ils devaient rendre compte régulièrement de leur gestion, la société mère décidait unilatéralement de l'attribution de primes aux cadres de direction de sa filiale. De cette situation, les juges déduisent l existence d une situation de co-emploi résultant d une triple confusion d intérêts, d activités et de direction entre les deux sociétés, «se manifestant notamment par une immixtion dans la gestion du personnel de sa filiale, ( ) sans qu'il soit nécessaire de constater l'existence d'un rapport de subordination individuel de chacun des salariés de la filiale à l'égard de la société mère». Les sociétés ayant été reconnues co-employeurs, chacune d elles s est trouvée tenue d en supporter les conséquences, notamment au regard de l obligation de reclassement des salariés licenciés. (Cass. soc., 28 septembre 2011, n à , F-D) Dans une seconde série d arrêts, la Cour de cassation, confirmant les décisions des juges du fond, considère que l emprise qu avait la société mère sur sa filiale avait eu pour conséquence de lui faire perdre toute autonomie industrielle, commerciale et administrative au seul profit de la société mère qui assurait également la gestion des ressources humaines de la filiale et avait imposé la 6

7 cessation d activité, ce qui caractérisait une «confusion d intérêts, d activités et de direction». Est également tranchée la question de la compétence territoriale : si le co-emploi est reconnu, les salariés ont le droit d attraire la société mère étrangère devant la juridiction du lieu de travail. (Cass. soc., 30 novembre 2011, n à , FS-PBR) 3 Pouvoir disciplinaire Un salarié, conducteur de tramway, est privé de son habilitation à la conduite de ce type de véhicules à la suite d un incident (conduite d une rame à contresens de la circulation). De ce fait, il est affecté par son employeur à la conduite d autobus. Le salarié conteste sa nouvelle affectation en ce que celleci constituerait, selon lui, une sanction qui aurait dû donner lieu à l engagement d une procédure disciplinaire. Pour la Cour de cassation réunie en assemblée plénière, si le retrait d habilitation résulte de la faute du salarié, le changement d affectation ne constitue pas pour autant une sanction disciplinaire. Cette mesure procède du simple pouvoir de direction de l employeur, «dès lors qu [elle] a pour seul objet, conformément au règlement de sécurité ( ), d assurer la sécurité des usagers, du personnel d exploitation et des tiers». Cet arrêt constitue un revirement de jurisprudence dans la mesure où la Haute Juridiction, déjà appelée à se prononcer dans cette affaire, avait précédemment décidé que le retrait d habilitation et le changement d affectation résultaient d un comportement considéré comme fautif et constituaient donc une sanction disciplinaire. Désormais, la Cour de cassation ne se fonde plus sur les faits à l origine du changement d affectation mais sur l objectif poursuivi par l employeur (assurer la sécurité). (Cass. Ass. plén., 6 janvier 2012, n , PBRI) 4 Licenciement pour motif économique 4.1 Absence de cause du licenciement Par un arrêt du 3 mai 2012, la Cour de cassation vient mettre un coup d arrêt à la jurisprudence initiée par la Cour d appel de Paris selon laquelle l absence de motif économique entraînait la nullité de la procédure de licenciement collectif (plan de sauvegarde de l emploi et licenciements subséquents). La Cour de cassation censure cette décision en énonçant que les dispositions de l article L du code du travail ne permettent de prononcer une nullité qu en cas d absence ou d insuffisance du plan de sauvegarde de l emploi et que «la validité du plan était indépendante de la cause du licenciement». La Cour suprême est donc restée attachée à la lettre du code du travail et à la volonté du législateur. En conséquence, même en l absence de motif économique réel et sérieux, les salariés ne pourront que prétendre au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et non poursuivre la nullité de la rupture de leur contrat de travail afin d obtenir, le cas échéant, leur réintégration. (Cass. soc., 3 mai 2012, n , FS-PBRI) 4.2 Convention de reclassement personnalisé et obligation de reclassement La Cour de cassation s est prononcée sur les limites de l'obligation de reclassement de l'employeur en cas d adhésion du salarié à une convention de reclassement personnalisée (CRP). Si la Haute Juridiction a déjà eu l'occasion de considérer que dans une telle hypothèse le salarié conserve la possibilité de contester le motif du licenciement économique prononcé à son encontre, et notamment le respect par l employeur de son obligation de reclassement, elle vient par cette décision énoncer pour la première fois que cette adhésion à la CRP «entraîne nécessairement renonciation de la part [du salarié] à la proposition de reclassement qui lui a été faite». Cette position est opportune dans la mesure où la solution inverse aurait amené les employeurs à maintenir les offres de reclassement alors même que la rupture d un commun accord du contrat de travail était d ores et déjà acquise. Cette solution sera a priori transposable au dispositif du contrat de sécurisation professionnelle (CSP) qui s'est substitué à la CRP. (Cass. soc., 28 septembre 2011, n , FS-PB) et priorité de réembauche La Cour de cassation a également statué sur la question 7

8 de l'applicabilité de l'article L du code du travail (qui institue la priorité de réembauche pour le salarié licencié pour motif économique) en cas d'acceptation par le salarié de la convention de reclassement personnalisée (CRP). Sans grande surprise, la Cour de cassation affirme que le salarié qui adhère à une CRP a droit au bénéfice de la priorité de réembauche, même si l adhésion à la CRP entraîne la rupture d un commun accord du contrat de travail. La Cour de cassation avait d'ailleurs déjà eu l'occasion d appliquer ces dispositions en matière de plan de départs volontaires (Cass. soc., 13 septembre 2005, n ). (Cass. soc., 30 novembre 2011, n , F-PB) La Cour de cassation précise en outre les modalités d information du salarié sur cette priorité de réembauche lorsque la rupture du contrat de travail résulte de l'acceptation par le salarié de la CRP : «la priorité de réembauche doit être mentionnée dans le document écrit énonçant le motif économique de la rupture du contrat de travail, et donc être portée à sa connaissance au plus tard au moment de son acceptation». En pratique, et afin d éviter toute difficulté liée à l incertitude quant à la date à laquelle le salarié adhèrera à la CRP, il est recommandé de remettre au salarié en même temps que la documentation CRP (lors de l entretien préalable ou à l issue de la dernière réunion de consultation des représentants du personnel) un document écrit exposant le motif économique de la rupture ainsi que la priorité de réembauche. (Cass. soc., 30 novembre 2011, n , F-PB) 4.3 Plan de départs volontaires et obligation de reclassement La Cour de cassation a récemment jugé que l'employeur est dispensé de mettre en place un plan de reclassement en cas de suppressions de postes pour motif économique dès lors que seuls des départs volontaires sont envisagés et que le recours aux licenciements est exclu pour atteindre les objectifs fixés par le plan en termes de suppressions d'emplois (Cass. soc., 26 octobre 2010, n , notre Actualité Sociale, octobre 2011). La Cour suprême confirme sa position par un nouvel arrêt de principe en énonçant qu a contrario si des licenciements sont nécessairement envisagés en raison de «la suppression de l emploi de salariés qui ne veulent ou ne peuvent quitter l'entreprise dans le cadre du plan de départs volontaires», un plan de reclassement doit alors être intégré au plan de sauvegarde de l emploi. En l espèce, le projet impliquait nécessairement la possibilité de licenciements puisqu il s agissait de l externalisation d un service rendant inévitable la suppression des emplois. En conséquence, la prise d'acte de la rupture du contrat de travail justifiée par l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi que l'employeur était tenu d'établir produit les effets, non pas d'un simple licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais d'un licenciement nul. (Cass. soc., 25 janvier 2012, n , FS-PBRI) 4.4 Rupture d un commun accord Dès lors que la rupture du contrat de travail résulte de la conclusion d un accord de rupture amiable conforme aux prévisions d un accord collectif soumis aux représentants du personnel, la cause de la rupture ne peut pas être contestée, sauf fraude ou vice du consentement. C est la solution réaffirmée par la Cour de cassation qui consacre l autonomie de la rupture du contrat intervenant d un commun accord. Par son acquiescement à la rupture, le salarié renonce à la possibilité d en contester la cause et une demande formulée en ce sens est donc irrecevable. L arrêt met cependant en avant la conformité de la rupture intervenue à l accord collectif soumis aux représentants du personnel. (Cass. soc., 8 février 2012, n , FS-PB) 5 Prise d acte de la rupture du contrat de travail 5.1 Prise d acte pendant la période d essai La Cour de cassation a été amenée à statuer sur les conséquences d une prise d acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail aux torts de l employeur (pour défaut de paiement du salaire) intervenue pendant la période d essai. La Cour de cassation, dans un attendu de principe, rappelle que «les dispositions du titre III du livre II du code du travail relatif à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée ne sont pas applicables pendant la période d'essai». 8

9 En conséquence, la rupture de la période d essai du fait de l inexécution de ses obligations par l employeur ne produit pas les effets d un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; les juges doivent réparer le préjudice résultant de la rupture abusive de la période d essai. (Cass. soc., 7 février 2012, n , FP-PB) 5.2 Forme de la prise d acte Un salarié avait fait procéder à la saisine du conseil de prud hommes par son avocat sans que l employeur n ait été informé de la décision du salarié de prendre acte de la rupture de son contrat de travail. La saisine de l avocat précisait que le salarié «se considérait en situation de rupture de son contrat de travail, laquelle était imputable à son employeur». Après avoir rappelé dans un attendu pédagogique l absence de formalisme encadrant la prise d acte, la Cour de cassation considère néanmoins que, pour être régulière, la prise d acte doit être adressée directement à l employeur, par le salarié ou par l intermédiaire de son avocat. A défaut, la saisine s analyse en une demande de résiliation judiciaire. (Cass. soc., 16 mai 2012, n , FS-PBR) 6 Egalité de traitement, discrimination et libertés individuelles 6.1 Egalité de traitement Avantages catégoriels Depuis un arrêt du 1 er juillet 2009, la Cour de cassation contrôle les avantages dits catégoriels institués par les conventions et accords collectifs au regard du principe d égalité de traitement. Les différences instituées doivent reposer sur «des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence» (Cass. soc., 1 er juillet 2009, n ). Par une nouvelle série d arrêts rendus au visa exclusif de l égalité de traitement, la Cour de cassation illustre la démarche à suivre par les magistrats saisis d une demande portant sur une violation du principe de l égalité de traitement. n Indemnités de rupture S agissant d une indemnité de licenciement plus favorable pour les cadres, les juges du fond avaient constaté une inégalité de traitement et accordé un rappel d indemnité au profit de salariés non-cadres. Cette décision est censurée par la Cour de cassation qui ne tranche pas sur le fond le litige mais fournit à la cour d appel de renvoi un guide d analyse : pour justifier l attribution d une indemnité de licenciement plus élevée aux salariés cadres, les juges devront démontrer que la différence de traitement «a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération». Par décision du même jour, la Haute Juridiction demande la même démarche d analyse s agissant d une indemnité de préavis. (Cass. soc., 28 mars 2012, n , FS-PB et n , F-D) n Congés supplémentaires des cadres S agissant d une différence de traitement entre salariés cadres et non-cadres en matière de congés supplémentaires, la Cour de cassation censure la décision des juges du fond qui n ont pas recherché si le fait que les cadres soient soumis à un forfait jours n était pas de nature à entraîner l accomplissement d un temps de travail supérieur à celui des autres salariés et dès lors à justifier l octroi de congés supplémentaires. Y ajoutant, elle énonce qu un «système de rémunération tenant compte des contraintes particulières des cadres ou la réalisation des objectifs qui leur sont assignés n est pas exclusif de l octroi d un repos prenant en compte leur degré d autonomie et de responsabilité». Une réserve doit cependant être faite car dans cette affaire, tous les cadres étaient soumis aux forfaits jours. La solution aurait été différente si certains des cadres bénéficiant de congés supplémentaires avaient été soumis à un décompte horaire de leur durée du travail. (Cass. soc. 28 mars 2012, n , FS-PB). n Convention collective Syntec Le tribunal de grande instance de Paris, saisi par des syndicats, s est prononcé sur la validité, au regard du principe de l égalité de traitement, des dispositions de la convention collective des bureaux d études techniques 9

10 (dite Syntec) instituant des avantages différenciés selon que le salarié est cadre ou non. Le tribunal a procédé à une analyse détaillée, avantage par avantage, afin de déterminer si les différences de traitement étaient objectivement justifiées. Il en conclut que les avantages offerts aux cadres par la convention collective Syntec (indemnité de licenciement, préavis, incapacité temporaire de travail, moyens de transport, voyages et transports) sont justifiés du fait de la spécificité de leur carrière, de leur rôle hiérarchique ainsi que de leur mode de rémunération. Le jugement explique également qu il n existe pas d inégalité de traitement entre salariés en matière de paiement du travail habituel de nuit, du dimanche et des jours fériés dès lors que la convention collective définit la compensation accordée aux salariés non-cadres qui sont seuls visés par la convention collective, ces modalités d organisation du temps de travail n étant pas prévues pour les cadres. (TGI Paris, 29 novembre 2011, n 10/05909) Contrepartie au temps d habillage-déshabillage La Cour de cassation s est également prononcée sur des différences de traitement opérées en matière de contrepartie au temps d habillage-déshabillage s agissant d un accord collectif instituant une contrepartie au temps d habillage différenciée selon les catégories de personnels (conducteurs / contrôleurs vérificateurs). La Cour de cassation a décidé que des contraintes vestimentaires moindres selon le poste occupé peuvent justifier une différence de traitement entre salariés et donc l institution d une compensation financière moins importante pour ces salariés. La Cour fait illustration dans cette décision du degré de détail requis pour justifier une différence de traitement. (Cass. soc. 30 mai 2012, n , F-D) 6.2 Informatique et libertés Fichiers personnels Il est de jurisprudence constante que les fichiers créés par le salarié à l aide de l outil informatique mis à sa disposition par l employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l intéressé, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels. En l espèce, un salarié est licencié pour faute grave pour avoir enregistré des photos à caractère pornographique ainsi que des vidéos de salariés prises à leur insu. Pour les premiers juges, l employeur ne pouvait pas accéder aux fichiers incriminés dès lors qu ils se trouvaient sur le disque dur de l ordinateur du salarié dans un fichier intitulé «Mes documents» et que leur ouverture hors la présence de l intéressé n était pas justifiée en l absence de risque ou évènement particulier. Pour la Haute Juridiction, «la seule dénomination Mes documents donnée à un fichier ne lui confère pas un caractère personnel». Le document en question n avait donc pas à être ouvert en présence du salarié et ne nécessitait pas non plus que le salarié en soit averti. (Cass. soc., 10 mai 2012, n , F-PB) Dictaphone Une salariée occupant les fonctions d attachée de direction a enregistré sur son dictaphone personnel des conversations qui se tenaient au sein de la société qui l employait. Ayant découvert le dictaphone en mode enregistrement, l employeur procède à l écoute des enregistrements, en l absence de la salariée mais en présence de plusieurs témoins, et décide de licencier la salariée pour faute grave. Selon les juges du fond, le licenciement de la salariée reposait bien sur une faute grave. La Cour de cassation juge au contraire que «l employeur ne pouvait procéder à l écoute des enregistrements réalisés par la salariée sur son dictaphone personnel en son absence ou sans qu elle ait été dûment appelée». Cette jurisprudence est à rapprocher de celle rendue en matière de consultation par l employeur des fichiers informatiques de salariés identifiés comme personnels. On peut supposer que la solution de la Cour de cassation aurait été différente si le dictaphone avait été simplement mis à la disposition de la salariée par son employeur pour un usage professionnel. En effet, les enregistrements, présumés alors à caractère professionnel, auraient ainsi pu être consultés par l employeur hors la présence de la salariée. (Cass. soc., 23 mai 2012, n , FS-PB) Géolocalisation Par un arrêt de principe soumis à la plus large diffusion, la Cour de cassation fixe les règles d encadrement de l utilisation par l employeur d un système de géolocalisation. 10

11 Un employeur avait mis en place un système de géolocalisation sur le véhicule d un salarié, vendeur itinérant, dans un objectif d étude et d amélioration du process de production (notamment optimisation des visites). Le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail en reprochant à son employeur d'avoir revu à la baisse sa rémunération sur la base du système de géolocalisation du véhicule. En suivant les recommandations de la CNIL en la matière (Délibération du 16 mars 2006), la Cour de cassation pose trois conditions au recours par l employeur à un système de géolocalisation pour le contrôle de la durée du travail : le recours n est pas licite lorsque le contrôle de la durée du travail peut être fait par un autre moyen ; il n est pas justifié lorsque le salarié dispose d autonomie dans l organisation de son emploi du temps ; le système de contrôle par géolocalisation doit avoir été déclaré à la CNIL, étant entendu que celui-ci ne peut ensuite être utilisé pour d autres finalités que celles qui ont été déclarées. (Cass. soc., 3 novembre 2011, n , FS-PBRI) II Etat de santé Hygiène et sécurité 1 Obligation de sécurité de résultat 1.1 Expatriés Consolidant sa jurisprudence sur les salariés expatriés, la Cour de cassation vient, par une nouvelle décision, renforcer les obligations de l employeur à l égard de ces salariés. Saisie d une demande de reconnaissance d accident du travail et de faute inexcusable par une salariée expatriée, victime d une agression en dehors du lieu et de ses horaires de travail, les juridictions de sécurité sociale avaient jugé irrecevable cette action en raison du principe de territorialité de la législation de sécurité sociale. La salariée introduit alors une action devant le conseil de prud hommes pour manquement de l employeur à son obligation de sécurité de résultat. La Cour de cassation valide cette voie de recours considérant que «le salarié dont l affection n est pas prise en charge au titre de la législation sur les accidents du travail ou les maladies professionnelles, peut engager une action contre son employeur sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile contractuelle». Elle confirme également la décision des juges du fond qui avaient retenu le manquement de l employeur à son obligation de sécurité de résultat en rappelant que la salariée avait, à de multiples reprises, averti son employeur des dangers encourus et avait demandé un rapatriement sécurisé. Les employeurs devront désormais être particulièrement attentifs à la sécurité de leurs salariés expatriés, notamment dans des pays à risques. (Cass. soc., 7 décembre 2011, n , FS-PBR) 1.2 Evaluations professionnelles Saisi par un syndicat au nom du préjudice porté à l intérêt collectif de la profession, un tribunal de grande instance a ordonné qu il soit mis fin à l organisation du travail d une banque fondée sur le «benchmark», système d évaluation par comparaison entre les salariés qui conditionnait le montant de la part variable de la rémunération. Cette organisation consistait en une évaluation continue des salariés dont les résultats commerciaux étaient en permanence comparés les uns aux autres et qui n avaient pas d objectifs précis à atteindre, mis à part de dépasser les résultats des autres agences et, à l intérieur d une même agence, ceux des autres salariés. Le tribunal a constaté, en se fondant sur les rapports des médecins du travail et constats de l inspection du travail, que l organisation mise en place était génératrice d un stress permanent et compromettait gravement la santé des salariés, ce qui constituait un manquement de l employeur à son obligation de sécurité de résultat. En outre, les juges ont relevé que les moyens mis en place par l employeur n avaient pas pour but d anticiper ou d empêcher les effets de ce benchmark sur la santé des salariés, mais étaient mis en œuvre une fois le risque révélé, ce qui n est pas conforme à l article L du code du travail qui impose à l employeur de prévenir le risque d atteinte à la santé du salarié. Cette organisation est donc tout simplement interdite par une nouvelle application de la jurisprudence dite «Snecma» (Cass. soc., 5 mars 2008, n ) qui 11

12 permet au juge de suspendre la mise en place d une organisation de travail de nature à compromettre la santé et la sécurité des salariés. (TGI Lyon, 1 ère ch., section 2, 4 septembre 2012, n 11/05300) 1.3 Obligation de prudence du salarié Si l employeur est tenu d une obligation de sécurité de résultat à l égard de ses salariés, ces derniers sont également tenus d une obligation de prudence à l égard des autres membres du personnel ainsi que l énonce l article L du code du travail. En application de ce principe, la Cour de cassation rappelle que le manquement d un salarié en matière d hygiène et de sécurité peut être sanctionné, le cas échéant par un licenciement pour faute grave, et précise qu il importe peu à cet égard que le salarié soit titulaire ou non d une délégation de pouvoirs. (Cass. soc., 4 octobre 2011, n FS-PB) 2 Harcèlement 2.1 Harcèlement moral Définition n Conformité à la Constitution de la définition pénale du harcèlement moral Le tribunal correctionnel d Épinal a transmis à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur l article du code pénal qui définit et réprime le délit de harcèlement moral. C est la conformité du délit de harcèlement moral au principe de légalité des délits et des peines qui est posée, eu égard au caractère insuffisamment précis des éléments constitutifs de l infraction. Les dispositions du code du travail n étaient pas concernées par la procédure. La Cour de cassation refuse de transmettre cette QPC au Conseil constitutionnel au motif que les Sages ont déjà déclaré conforme à la Constitution cette disposition instituée par la loi du 17 janvier 2002 et qu aucun élément nouveau ne justifie un nouvel examen constitutionnel. L invalidation de la définition du délit d harcèlement sexuel ne constitue pas un tel élément nouveau selon les Hauts Magistrats. (Cass. crim., 11 juillet 2012, n , F-PB) n Harcèlement moral du fait d un tiers La Cour de cassation a d'ores-et-déjà eu l occasion de préciser que l'employeur est responsable des faits de harcèlement moral, même lorsque ceux-ci sont commis par une personne extérieure à l'entreprise, dès lors que celle-ci exerce une autorité «de fait ou de droit» sur le salarié (Cass. soc., 1 er mars 2011, n , notre Actualité sociale, octobre 2011). La Cour de cassation fait application de ce principe s agissant d un gardien d'immeuble salarié d un syndicat de copropriétaires ayant subi les agissements de harcèlement moral de la part du président du conseil syndical, tiers à la relation de travail. L employeur avait immédiatement pris les mesures nécessaires dès qu'il avait eu connaissance de la situation. Pour autant, l employeur est responsable et ne peut invoquer l absence de faute de sa part pour s exonérer de sa responsabilité. (Cass. soc., 19 octobre 2011, n , FS-PB) Indemnisation L obligation de protéger les salariés contre le harcèlement moral est en réalité double pour l employeur, ce dernier étant tenu de : prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral (article L du code du travail) ; faire en sorte qu aucun de ses salariés ne subisse des agissements répétés de harcèlement moral (article L du code du travail). Cette double obligation peut-elle fonder le droit pour la victime d obtenir des réparations spécifiques, au titre de chacun des textes? La Cour de cassation, statuant pour la première fois sur cette question, précise que le salarié peut se voir allouer à la fois des dommages-intérêts pour avoir subi des agissements de harcèlement moral, et une indemnisation spécifique réparant le manquement de l employeur à son obligation légale de prévenir les actes de harcèlement dans son entreprise, sous réserve de parvenir à démontrer l existence de préjudices distincts pour chacun de ces manquements. (Cass. soc., 6 juin 2012, n , FS-PB) Accusations mensongères L article L du code du travail institue une protection à l égard des salariés dénonçant ou témoignant 12

13 de faits de harcèlement moral. En conséquence, le salarié qui relate des faits de harcèlement moral ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis. Confirmant sa jurisprudence antérieure, la Cour de cassation définit la mauvaise foi du salarié qui est caractérisée par la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu il dénonce. Ainsi, seuls des propos mensongers, que leur auteur savait inexacts, peuvent fonder un licenciement pour faute. (Cass. soc., 7 février 2012, n , FS-PBR) Salariés protégés Un salarié protégé, licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, après autorisation de l inspection du travail, saisit le conseil de prud hommes aux fins de voir constater la nullité de son licenciement du fait du harcèlement moral qui aurait été à l origine de son inaptitude. Faisant une application classique du principe de séparation des pouvoirs, la Cour de cassation énonce que l autorisation de licencier accordée par l autorité administrative ne permet plus de contester la validité ou la cause de la rupture en alléguant d un harcèlement moral. (Cass. soc., 15 novembre 2011, n , FS-PBR) En revanche, quand bien même le licenciement a été autorisé par l inspection du travail, le salarié protégé peut solliciter devant le conseil de prud hommes la réparation des préjudices subis du fait du harcèlement moral. (Cass. soc., 15 novembre 2011, n et , FS-PBR) 2.2 Harcèlement sexuel Nouvelle définition légale Le Conseil constitutionnel a été saisi par la Cour de cassation d une question prioritaire de constitutionalité portant sur la conformité de l article du code pénal (sanctionnant le harcèlement sexuel) aux droits et libertés garantis par la Constitution. Le Conseil constitutionnel a déclaré cette disposition non conforme au motif qu elle ne respectait pas le principe de légalité des délits et des peines, les éléments constitutifs de l infraction de harcèlement sexuel n étant pas suffisamment définis. Cette disposition a donc été abrogée dès la publication de la décision du Conseil. Le législateur a réagi rapidement pour combler ce vide juridique puisque, dès le 6 août 2012, une loi relative au harcèlement sexuel a été adoptée fixant une nouvelle définition de cette infraction : «le harcèlement sexuel est le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante. Est assimilé au harcèlement sexuel le fait, même non répété, d'user de toute forme de pression grave dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers». (Cons. const., Décision n QPC du 4 mai 2012 ; Loi du 6 août 2012 n ) Faits commis en dehors du temps de travail Un motif tiré de la vie personnelle ne peut pas, en principe, justifier un licenciement pour motif disciplinaire. Dès lors, des agissements et propos à caractère sexuel commis en dehors du temps et du lieu de travail peuvent-ils justifier le licenciement d un salarié pour faute grave? Dans l affaire soumise aux juridictions, le superviseur d une équipe de standardistes avait tenu des propos déplacés à l occasion de soirées et par des messages MSN adressés en dehors du temps et du lieu de travail. Sans se prononcer sur la caractérisation en l espèce d un harcèlement sexuel, la Cour de cassation apporte des précisions importantes sur la frontière entre vie personnelle et vie professionnelle. Selon elle, les faits reprochés concernaient des personnes avec lesquelles l intéressé était en contact en raison de son travail et ne relevaient donc pas de la vie personnelle. Ces faits pouvaient en conséquence justifier le licenciement pour faute grave. (Cass. soc., 19 octobre 2011, n , FS-PB) 3 Inaptitude du salarié Un salarié employé comme cariste est reclassé sur un poste de guichetier, à la suite d un avis d inaptitude à 13

14 son poste de travail. Dans cette perspective, il suit une formation professionnelle en interne de plusieurs semaines. Trois mois après son reclassement, le salarié est licencié pour insuffisance professionnelle. L employeur était-il en droit de se prévaloir de l insuffisance professionnelle de son salarié reclassé sur un poste qui n était pas adapté à sa formation initiale? La Cour de cassation, confirmant la décision des juges du fond, répond par la négative. Elle précise, pour la première fois que, en cas de reclassement à la suite d un avis d inaptitude sur un poste inadapté à la formation initiale du salarié : l employeur ne peut reprocher aucune insuffisance professionnelle à ce dernier ; en cas de licenciement pour insuffisance professionnelle, le licenciement est nul car prononcé en violation de la législation protectrice des salariés inaptes. (Cass. soc., 7 mars 2012, n , FS-PB) 4 Faute inexcusable : préjudices réparables Les articles L et L du code de la sécurité sociale permettent à la victime d une faute inexcusable de son employeur de réclamer, devant les juridictions de la sécurité sociale, une majoration de rente en compensation de l incapacité de travail ainsi qu une indemnisation complémentaire pour un certain nombre d autres préjudices personnels : préjudice causé par les souffrances physiques et morales, préjudices esthétique et d agrément, préjudice résultant de la perte ou de la diminution des possibilités de promotion professionnelle. Entérinant une décision du Conseil constitutionnel (Décision n QPC du 18 juin 2010), la Chambre sociale de la Cour de cassation a déjà jugé que la liste des préjudices indemnisables n est pas limitative (Cass. 2 ème civ., 30 juin 2011, n , notre Actualité sociale, octobre 2011). Faisant une nouvelle application de cette jurisprudence, la Cour de cassation décide que la victime d une faute inexcusable peut obtenir une réparation complémentaire au titre du déficit fonctionnel temporaire «pour la période antérieure à la date de consolidation, l incapacité fonctionnelle totale ou partielle ainsi que le temps d hospitalisation et les pertes de qualité de vie et des joies usuelles de la vie courante durant la maladie traumatique». La victime pourra aussi obtenir une indemnisation au titre de son préjudice sexuel. La Cour de cassation précise que la caisse de sécurité sociale devra verser directement au bénéficiaire les sommes ainsi allouées avant d en récupérer le montant auprès de l employeur. (Cass. 2 ème civ., 4 avril 2012, n , , , FS-PBRI) III Relations collectives de travail 1 Elections professionnelles 1.1 Protocole d accord préélectoral La règle de validité de droit commun du protocole d accord préélectoral (PAP) est la double majorité définie aux articles L et L du code du travail (majorité des organisations syndicales ayant participé à la négociation, dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles). La Cour de cassation a statué sur les modalités d appréciation de la condition de majorité «en nombre» des organisations syndicales ayant participé à la négociation du PAP. Il résulte d un arrêt du 26 septembre 2012 que tous les syndicats qui se sont présentés à la table des négociations doivent être comptabilisés comme ayant participé à la négociation, même s ils se sont ensuite retirés du processus. La Cour de cassation apporte en outre d importantes précisions sur le processus électoral en l absence de PAP signé à la double majorité. A défaut de cette double majorité, la Direccte peut être saisie pour déterminer les établissements distincts, fixer la répartition des électeurs ou fixer la répartition des sièges dans les collèges. Cette saisine produit désormais deux effets «créés» par la Haute Juridiction afin d éviter une carence de représentation du personnel : le processus électoral est suspendu jusqu à la décision de l administration ; les mandats en cours sont prorogés de plein droit jusqu'à la proclamation des résultats du premier tour du scrutin. 14

15 Les élections organisées sans attendre la décision de la Direccte sont nécessairement nulles. (Cass. soc., 26 septembre 2012, FS-PBRI) La Cour de cassation a également précisé le cadre de l intervention judiciaire en l absence de PAP signé à la double condition de majorité, le tribunal d instance étant compétent s agissant de la détermination des conditions matérielles d organisation du scrutin. Lorsque cette règle de validité est respectée, les clauses du PAP ne peuvent plus être contestées en justice, sauf dispositions contraires à l ordre public. En revanche, si le PAP n est pas signé à la double majorité, les élections ne sont pas irrégulières mais toute partie peut alors saisir le juge d une demande de fixation des modalités d organisation et de déroulement du scrutin. L employeur n est pas tenu de prendre l initiative d une telle procédure. (Cass. soc., 6 octobre 2011, n , FS-PBR) 1.2 Vote électronique Le recours au vote électronique prévu aux articles L et L du code du travail est subordonné à la conclusion d un accord d entreprise prévoyant cette possibilité ainsi qu à une mention dans le protocole d accord préélectoral qui en fixe les modalités de mise en œuvre. Appelée à connaître de cette dualité d accords sur le vote électronique, la Cour de cassation précise que l accord d entreprise prévoyant la possibilité de recourir au vote électronique est un accord collectif de droit commun non soumis aux règles de conclusion du protocole électoral. Elle ajoute que la signature et l entrée en vigueur de cet accord doivent nécessairement être préalables à la signature du protocole d accord préélectoral. En pratique, l accord d entreprise instituant le recours au vote électronique ne peut donc pas être signé le jour même du protocole préélectoral dans la mesure où cet accord ne pourra être applicable qu à partir du jour suivant son dépôt auprès de l administration compétente en application de l article L du code du travail. (Cass. soc., 28 septembre 2011, n et , FS-PB) 1.3 Candidatures Il est de jurisprudence constante et ancienne qu un syndicat est libre de choisir ses candidats parmi l ensemble des salariés éligibles, quelle que soit leur appartenance syndicale. La Cour de cassation réaffirme cette liberté dans une affaire où un syndicat avait présenté au premier tour des élections une liste comprenant des candidats non syndiqués regroupés sous l intitulé «Union TRS/DP». Ayant pris le soin de préciser que la liste n était pas une liste commune (auquel cas les élections auraient été annulées en vertu du principe du monopole syndical de présentation des candidatures au 1 er tour), la Cour de cassation rappelle qu «une organisation syndicale peut présenter comme candidats soit ses propres adhérents, soit des salariés non syndiqués ou adhérents à une autre organisation». (Cass. soc., 28 mars 2012, n , FS-PBI) 2 Syndicats 2.1 Représentativité syndicale Appréciation des critères de représentativité L article L du code du travail issu de la loi du 20 août 2008 fixe les critères de représentativité syndicale, au nombre de sept, en précisant que ces critères sont cumulatifs. La Cour de cassation a, par un arrêt du 29 février 2012, posé pour principe que trois critères doivent être établis de manière autonome - le respect des valeurs républicaines, l indépendance et la transparence financière - tandis que les autres critères peuvent être examinés de manière globale au titre de l influence caractérisée par l activité et l expérience, les effectifs d adhérents et les cotisations, l ancienneté (dès lors qu elle est au moins égale à deux ans) et l audience électorale (dès lors qu elle est au moins égale à 10% des suffrages exprimés). Cette décision apporte deux précisions complémentaires concernant l appréciation des critères légaux de représentativité : transparence financière : la preuve du respect du critère de la transparence financière est libre et le seul 15

16 défaut de production de l annexe visée par l article D du code du travail ne suffit pas à établir l absence de respect de ce critère, le juge étant tenu d examiner les documents produits par le syndicat ; critère de l influence : l ensemble des actions du syndicat doivent être prises en compte, y compris les actions menées conjointement avec d autres organisations syndicales. (Cass. soc., 29 février 2012, n , FS-PBR) Désaffiliation syndicale Un syndicat présent de longue date dans une entreprise décide de quitter sa centrale syndicale (CFTC) peu avant l organisation de nouvelles élections à l issue desquelles il procède à la désignation d un délégué syndical. La désignation est contestée au motif que le syndicat ne satisferait pas au critère d influence, caractérisé par l activité et l expérience, ses actions ayant été menées alors qu il était encore affilié à la CFTC. La Cour de cassation valide la désignation du délégué syndical au motif que l influence d un syndicat s apprécie «en considération de l ensemble de ses actions, y compris celles qu il a menées alors qu il était affilié à une confédération syndicale dont il s est par la suite désaffilié». (Cass. soc., 28 septembre 2011 n , FS-PBR) Contestation de la représentativité A la suite d élections professionnelles dans son entreprise, un employeur avait saisi le tribunal d instance pour faire constater que, n ayant pas obtenu le seuil de 10% des suffrages exprimés, un syndicat n était pas représentatif. Selon le syndicat, cette action était exercée hors délais puisqu engagée plus de 15 jours après la proclamation des résultats des élections. La Cour de cassation conforte la compétence du tribunal d instance et rejette la forclusion de l action au motif que cette action n avait pas pour objet de remettre en cause les résultats de l élection mais ne portait que sur la représentativité d un syndicat. (Cass. soc., 31 janvier 2012, n , FS-PBR) 2.2 Syndicats catégoriels La représentativité des syndicats catégoriels a fait et fait encore l objet de nombreuses contestations, même si le Conseil constitutionnel, saisi d une question prioritaire de constitutionnalité, a jugé conforme à la Constitution le fait que la représentativité d un syndicat catégoriel affilié à une confédération catégorielle interprofessionnelle ne s apprécie qu au sein du collège où il a vocation à présenter des candidats (Cons. const., n , QPC du 7 octobre 2010, notre Actualité sociale, octobre 2011). Etait ici posée à la Cour de cassation la question de l appréciation de la représentativité d un syndicat affilié à la CFE-CGC mais ayant présenté des candidats au sein du collège employé. La Haute Juridiction admet tout d abord que le syndicat puisse présenter des candidats dans d autres collèges que son collège «naturel» dès lors que ses statuts lui donnent vocation à représenter les salariés des autres collèges électoraux. Toutefois, conséquence logique de cette possibilité, la Cour de cassation exige que, dès lors que le syndicat affilié à la CFE-CGC présente des candidats dans plusieurs collèges, sa représentativité soit déterminée en fonction des suffrages obtenus dans l ensemble des collèges. (Cass. soc., 28 septembre 2011, n , FS-PBR) 2.3 Délégué syndical Conditions de désignation n Pour pouvoir être désigné délégué syndical, un salarié doit avoir été candidat aux dernières élections professionnelles et avoir obtenu 10% des suffrages sur son nom. L article L du Code du travail précise que ce score personnel s apprécie «au premier tour des dernières élections au comité d entreprise ou des délégués du personnel». Fort logiquement, la Cour de cassation a précisé qu il n y a aucune primauté d un scrutin sur l autre. En l occurrence, la Haute Juridiction valide la désignation comme délégué syndical d un candidat qui n a obtenu que 2,94% des suffrages exprimés aux élections du comité d établissement mais qui avait obtenu au moins 10% des suffrages exprimés aux élections des délégués du personnel. (Cass. soc., 28 septembre 2011, n , FS-PB) n Un salarié peut-il être désigné délégué syndical par un syndicat alors qu il a obtenu le score électoral de 16

17 10% exigé par la loi mais sur une liste présentée par un autre syndicat? Appelée à se prononcer sur les conséquences de la désaffiliation d une organisation syndicale, la Cour de cassation avait jugé que le syndicat ne pouvait plus continuer à se prévaloir des suffrages obtenus sous son ancienne étiquette et perdait en conséquence sa représentativité (Cass. soc. 18 mai 2011, n , notre Actualité sociale, octobre 2011). La Cour de cassation tranche en sens contraire la question de la désaffiliation d un salarié en considérant que le score électoral exigé par la loi pour être désigné délégué syndical est «un score personnel» qui autorise le salarié à recevoir un mandat de délégué syndical par un syndicat représentatif autre que celui qui avait présenté sa candidature aux dernières élections professionnelles. (Cass. soc., 28 septembre 2011, n , FS-PBR) Délégué syndical central Dans les entreprises à établissements distincts de moins de 2000 salariés, le délégué syndical central est obligatoirement choisi parmi les délégués syndicaux d établissement ; il remplit donc obligatoirement la condition d audience requise pour les délégués syndicaux d établissement, à savoir avoir été candidat aux dernières élections professionnelles et avoir obtenu au moins 10% des suffrages sur son nom. En revanche, en application de l article L du code du travail, dans les entreprises de plus de 2000 salariés, le délégué syndical central peut être distinct des délégués d établissement. Faisant une interprétation stricte de cette disposition légale, la Cour de cassation juge que «ce texte ne subordonne pas la désignation d un délégué syndical central à l obtention, par ce dernier, d un score électoral». Le délégué syndical central peut donc être choisi librement parmi les salariés. (Cass. soc., 16 novembre 2011, n , FS-PBR) 2.4 Représentant syndical au comité d entreprise En application des dispositions de l article L du code du travail, dans les entreprises employant au moins 300 salariés, seuls les syndicats ayant des élus (au moins deux) au comité d entreprise peuvent y désigner un représentant. Cette règle qui s applique aussi bien aux syndicats représentatifs que non représentatifs a fait l objet de nombreuses contestations. Après avoir dans un premier temps refusé de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur ces dispositions, la Chambre sociale de la Cour de cassation a décidé par une décision du 18 novembre 2011 de renvoyer au Conseil constitutionnel une QPC portant sur la conformité de l article L , et notamment sur l absence de dispositions transitoires. Par une décision du 3 février 2012, le Conseil constitutionnel a déclaré l article L conforme à la Constitution au motif «qu en subordonnant la désignation d un représentant syndical au comité d entreprise à la condition pour un syndicat d y avoir des élus, le législateur n a méconnu ni le principe d égalité entre les organisations syndicales, ni la liberté syndicale, ni aucune autre exigence constitutionnelle». Le débat n est pas encore définitivement clos : la Cour de cassation doit se prononcer prochainement sur la conformité des dispositions litigieuses aux normes internationales. (Cons. const., Décision n QPC du 3 février 2012) 2.5 Représentant de la section syndicale Périmètre de désignation La Cour de cassation poursuit sa construction jurisprudentielle sur le périmètre de désignation du RSS, nouvelle institution issue de la loi du 20 août 2008, désigné par les organisations syndicales non représentatives ayant constitué une section syndicale. Dans une entreprise à établissements distincts, un syndicat représentatif au niveau de l entreprise et qui y avait désigné un délégué syndical central, procède à la désignation d un RSS au sein d un des établissements où il n avait pas obtenu le score électoral de 10% aux élections du comité d établissement. La désignation du RSS d établissement est annulée : «l'organisation syndicale qui a désigné un délégué syndical central au niveau de l'entreprise au sein de laquelle elle est représentative ne peut désigner un représentant de la section syndicale au sein de l'un des établissements de l'entreprise». (Cass. soc., 10 mai 2012, n , FS-PB) 17

18 2.5.2 Salarié mis à disposition La loi du 20 août 2008 a clarifié le rôle des salariés mis à disposition dans les élections professionnelles (électorat et éligibilité). En revanche, la loi est muette sur l accès de ces salariés à des fonctions syndicales. La Cour de cassation, appelée à se prononcer sur cette question inédite à l occasion de la contestation de la désignation d un salarié mis à disposition comme RSS, s en tient aux textes. Elle en conclut que rien n interdit à un salarié mis à disposition d être désigné RSS dans l entreprise d accueil dès lors qu il remplit à la fois les conditions pour être intégré dans les effectifs de l entreprise d accueil (présence dans les locaux et travail depuis un an au moins) et les conditions propres à la désignation comme RSS. (Cass. soc., 29 février 2012, n , FS-PBR) 3 Unité économique et sociale La Cour de cassation fait évoluer sa jurisprudence en matière de contentieux relatif à la reconnaissance d une UES. La Haute Juridiction opérait une distinction dans les demandes de reconnaissance d une UES, désormais caduque, entre d une part, celles opérées à titre accessoire d un contentieux électoral non susceptibles d appel en application de l article R du code du travail, et d autre part, celles portées en dehors de tout litige électoral et susceptibles d appel en application du droit commun. Désormais, depuis la loi du 20 août 2008, la demande de reconnaissance d une UES ne peut plus être portée en justice à l occasion d un litige électoral ou relatif à la désignation de représentants syndicaux. En conséquence, l action en reconnaissance d une UES est toujours susceptible d appel. (Cass. soc., 31 janvier 2012, n et , FS-PBRI) 4 Salariés protégés La protection dont bénéficient les salariés titulaires d un mandat extérieur a donné lieu à des décisions très contestées, l employeur ayant prononcé une rupture du contrat de travail sans autorisation de l inspecteur du travail se trouvant lourdement condamné alors que de bonne foi il n avait pas connaissance du mandat exercé. C est dans le cadre d un de ces contentieux que le Conseil constitutionnel a été saisi de la validité du système de protection exorbitante du droit commun des salariés exerçant un mandat extérieur à l entreprise (conseiller prud homme, conseiller du salarié notamment). L employeur exposait qu en l absence de toute information préalable de l existence de ce mandat, il n était pas en mesure de se conformer à la procédure de licenciement spécifique prévue pour les salariés protégés, ce qui constituait une atteinte disproportionnée au principe constitutionnel de l égalité devant la loi, à la liberté d entreprendre et à la liberté contractuelle. Le Conseil constitutionnel valide le principe de cette protection en y apportant une importante réserve d interprétation tenant à la nécessité d assurer l information préalable de l employeur - au plus tard lors de l entretien préalable - de l existence du mandat. Les Sages considèrent que permettre au salarié titulaire d un mandat extérieur de se prévaloir de la protection spéciale dont il bénéficie au titre de son mandat alors qu il est établi qu il n en a pas informé son employeur constitue une atteinte disproportionnée aux principes susvisés. (Cons. const., Décision n QPC du 14 mai 2012) La Cour de cassation a fait application de cette décision et a opéré à cette occasion un revirement de jurisprudence : désormais, «le salarié, titulaire d un mandat de conseiller prud homal [ ], ne peut se prévaloir de cette protection que si, au plus tard lors de l entretien préalable au licenciement, ou, s il s agit d une rupture ne nécessitant pas un entretien préalable, au plus tard avant la notification de l acte de rupture, il a informé l employeur de l existence de ce mandat ou s il rapporte la preuve que l employeur en avait alors connaissance». La même solution est rendue s agissant du conseiller du salarié. (Cass. soc, 14 septembre 2012, n , FS-PBR et n , FS-PB) 18

19 5 Durée du travail 5.1 Forfait annuel en jours Les forfaits-jours de la Chimie privés d effet Par une importante décision en date du 29 juin 2011, la Cour de cassation a validé le système de décompte en jours du temps de travail de certains salariés ; elle a initié en revanche un processus de contrôle des dispositions conventionnelles relatives aux conventions de forfait annuel en jours sur le fondement du droit au repos et à la santé du salarié tel que garanti par le droit européen. Les dispositions de la Métallurgie ont ainsi été jugées conformes (Cass. soc., 29 juin 2011, n ). Faisant application de cette jurisprudence, la Cour de cassation analyse le dispositif du forfait jours prévu par la convention collective de la Chimie. Relevant que les dispositions conventionnelles litigieuses ne mentionnent aucune des modalités et caractéristiques principales des conventions de forfait mais renvoient à la convention individuelle conclue entre le salarié et l employeur, la Cour de cassation considère que les dispositions conventionnelles «ne sont pas de nature à assurer la protection de sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours». En conséquence, la convention individuelle de forfait jours est privée d effet et le salarié est en droit de demander le paiement des heures supplémentaires effectuées. (Cass. soc., 31 janvier 2012, n , FS-PBR) Rédaction de la convention individuelle de forfait Par un arrêt du 31 janvier 2012, la Cour de cassation rappelle l exigence d une convention écrite posée par le code du travail afin de procéder à la mise en place d un décompte du temps de travail en jours sur l année, un simple renvoi à l accord d entreprise ne pouvant satisfaire cette exigence. En l espèce, un salarié avait formé une demande de paiement d heures supplémentaires au motif que son contrat de travail ne contenait aucune clause de forfait mais un simple renvoi à l accord d entreprise autorisant la mise en place de tels forfaits. La Cour de cassation censure le raisonnement du juge d appel qui avait considéré qu un tel renvoi pouvait satisfaire à l exigence légale de signature d une convention individuelle. (Cass. soc., 31 janvier 2012, n , FS-PB) 5.2 Cadres dirigeants L article L du code du travail pose les critères permettant de qualifier le cadre de dirigeant : il s agit des cadres auxquels «sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement». Par un arrêt du 31 janvier 2012, la Cour de cassation restreint la qualification de cadre dirigeant en exigeant également que le salarié soit «associé à la direction de l entreprise». A défaut, le salarié n a pas la qualité de cadre dirigeant et ne peut pas être exclu de l application de la règlementation sur la durée du travail. Ce salarié peut alors prétendre notamment au paiement d heures supplémentaires. Cette exigence reflète l intention du législateur dans le cadre des travaux parlementaires préparatoires à la loi du 19 janvier Une distinction est ainsi opérée entre les cadres supérieurs et les cadres dirigeants dont le nombre devrait être très limité dans les entreprises. (Cass. soc., 31 janvier 2012, n , FS-PBR) 5.3 Temps d habillage La Cour de cassation, opérant un revirement par rapport à sa jurisprudence antérieure sur l interprétation de l article L du code du travail, avait considéré le 26 mars 2008 que le versement d une contrepartie en repos ou sous forme financière n était obligatoire que si deux conditions étaient remplies : le port de la tenue de travail devait être exigé et les salariés dans l obligation de se changer sur le lieu de travail (Cass. soc., 26 mars 2008, n ). Par un nouvel arrêt, rendu après renvoi, la Cour suprême, réunie en assemblée plénière, confirme sa position et exige que les deux conditions soient réunies. Cette solution permet donc à l employeur de ne pas avoir à verser une contrepartie s il n impose pas à ses salariés une obligation de se changer sur le lieu de travail. (Cass. Ass. plén., 18 novembre 2011, n , PBRI) 19

20 5.4 Travailleur de nuit Pour la première fois, la Cour de cassation statue sur les heures à prendre en considération pour bénéficier ou non des dispositions protectrices applicables au travailleur de nuit. L article L du code du travail définit le travailleur de nuit en fonction du nombre d heures effectuées la nuit : soit au moins trois heures de son temps de travail deux fois par semaine, soit un nombre minimal d'heures de travail de nuit sur une période de référence définie par décret. Se prononçant sur l interprétation des dispositions d un accord collectif d entreprise aux termes duquel, seules les heures de travail effectif devaient être prises en compte, la Cour de cassation énonce que doivent être comptabilisées non seulement les heures effectivement accomplies par le salarié, mais également les heures accomplies habituellement par le salarié même si elles ne correspondent pas à des heures effectivement travaillées. Cette interprétation extensive des dispositions relatives au travail de nuit présente l avantage d uniformiser l application qui est en faite. (Cass. soc., 7 mars 2012, n , FS-PBR) 5.5 Congés payés La réglementation sur les congés payés est amenée à évoluer compte tenu des positions adoptées par la Cour de justice de l'union européenne transposées progressivement par la Cour de cassation Maladie et droit à congés n Si la CJUE reconnaît la possibilité pour les salariés de reporter leurs congés dès lors qu ils sont dans l impossibilité de les prendre, pour cause de maladie, pendant la période de référence (CJUE, 20 janvier 2009, aff. C- 350/06 et C-520/06), elle n avait cependant pas posé de limites et on pouvait alors légitimement se demander si les droits à congés pouvaient être reportés de manière illimitée. Par un nouvel arrêt, la CJUE vient statuer sur cette question en précisant que la directive 2003/88/CE ne s oppose pas à ce qu un tel report soit limité dans le temps et que le droit à congé s éteigne au-delà de cette période de report. Pour autant, cette période de report des congés n est toujours pas délimitée : elle doit notamment garantir au travailleur la possibilité de disposer de périodes de repos susceptibles d être échelonnées, planifiables, disponibles à plus long terme et qui doivent dépasser substantiellement la durée de la période de référence. L employeur doit aussi être protégé d un risque de cumul trop important de périodes d absence du travailleur. En l espèce, une période de report de 15 mois a été considérée comme conforme aux dispositions de la directive susvisée. (CJUE, 22 novembre 2011, aff. C-214/10) n Par un arrêt du 24 janvier 2012, la CJUE, saisie d'une question préjudicielle par la Cour de cassation, s'est prononcée sur deux problématiques : le droit français alors applicable au litige subordonnait l'ouverture du droit à congé à l'accomplissement d au moins 10 jours de travail effectif. La CJUE considère cette disposition comme contraire à la directive 2003/88 ; concernant le droit à congé consécutif à une absence pour accident de trajet, la CJUE estime que le droit à congé est accordé à tout travailleur, sans distinction selon la cause génératrice de l'absence. En conséquence, le salarié même absent pour maladie a droit à des congés payés. Toutefois, la CJUE reconnaît, s'agissant de la durée du congé, la possibilité de faire une distinction selon l'origine de l'absence du travailleur dès lors que la durée du congé annuel est supérieure ou égale à la durée minimale de quatre semaines garantie par la directive. Le législateur français, conscient de la non-conformité du droit français au droit européen, a d ores et déjà adopté le 22 mars 2012 une nouvelle loi aux termes de laquelle l'acquisition de congés payés n'est plus subordonnée à un travail effectif d au moins 10 jours, modifiant ainsi l article L du code du travail (article 50 de la loi dite de simplification du droit du 22 mars 2012). (CJUE, 24 janvier 2012, aff. C-282/10) Même si la directive invoquée n avait pas d effet direct en France, la jurisprudence française, en application du principe dit «d interprétation conforme», a rapidement tiré les enseignements de la jurisprudence européenne en adoptant une position conforme par un arrêt du 3 juillet Elle a ainsi opéré un revirement de jurisprudence en assimilant l absence pour accident de 20