Les congés payés DOSSIER DU MOIS. p.6 La clause de non concurrence p.19 Brèves sociales p.23 Rendez-vous juridique p.

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1 p.6 La clause de non concurrence p.19 Brèves sociales p.23 Rendez-vous juridique p.25 Conseils malins N JUILLET - AOUT 2013 ISSN DOSSIER DU MOIS Les congés payés Revue éditée par

2 Développez vos talents commerciaux un réseau CCI DE FRANCE

3 SOMMAIRE JUILL/AOUT 2013 EDITO DE LA PRESIDENTE NATIONALE Grande conférence sociale des 20 et 21 juin 2013 ACTU 3. L édito de la présidente nationale 6. Message du secrétaire adjoint 8. Actualités juridiques SOCIAL 19. Brèves sociales 21. Actualités Un an après la grande conférence sociale de juillet 2012, qui annonçait un changement de cap par rapport à une fin de présidence marquée par un choc frontal par les syndicats, s est tenue la grande conférence sociale des 20 et 21 juin La feuille de route qui résultait de 2012 annonçait un programme de travail chargé, avec pour ce qui nous concerne tout particulièrement, l ouverture d une grande négociation sur l emploi entre les partenaires sociaux. 12. LE DOSSIER DU MOIS LES CONGES PAYES PRATIQUE 22. Annonces professionnelles 23. Rendez-vous juridique 24. Bande dessinée 25. Conseils malins 26. Salons professionnels Qu en est-il de la feuille de route 2013 rendue publique par Matignon samedi 22 juin? Forte de 38 pages supplémentaires par rapport à 2012 elle pèse son poids, en terme de quantité, mais nous pouvons regretter un contenu plus léger. Dans le contexte économique actuel où le chômage galope de façon impressionnante, nous attendions tous des mesures pour éradiquer ce fléau ; le dossier de l anticipation des emplois de demain, désormais inscrit au programme de travail de l Etat et des partenaires sociaux est bien sûr un sujet majeur mais ne constitue pas une réponse immédiate à la dégradation de la situation de l emploi. La remise à plat de la formation est un point important mais ne règle pas pour autant le chômage. Le sujet délicat des emplois non pourvus a quant à lui, suscité un consensus entre les partenaires; un effort important est à faire pour une meilleure adéquation entre offre et demande de travail ; la décision de la mise en formation sur les trois derniers mois de cette année de chômeurs pour leur donner accès à des emplois qui ne trouvent pas preneurs est une avancée à saluer. VIE DES GROUPES 30. Actualités et informations pratiques départementales Directrice de la publication, Responsable de la Rédaction : Nelly FROGER CHAMBRE SYNDICALE NATIONALE DES FORCES DE VENTE 2, rue d'hauteville PARIS Tél Télécopie : Directrice : Christine Derigny Maquette et réalisation : Patricia Plissonneau Offres d'emploi et publicité : Patricia Plissonneau Abonnement annuel : 91,89 (T.V.A. 2,10 % incluse) Imprimé en France Imprimerie CALLIGRAPHY ZA La Gaultière CHATEAUBOURG Commission paritaire n 0416 S Dépôt légal à parution La loi du 11 mars 1957 n'autorisant, aux termes des alinéas 2 et 3 de l'article 41, d'une part, que les "copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective" et, d'autre part, que les analyses et les courtes citations dans un but d'exemple et d'illustration, "toute représentation ou reproduction intégrale, ou partielle, faite sans le consentement de l'auteur est illicite" (alinéa 1er de l'article 40). Cette représentation ou reproduction, par quelque procédé que ce soit, constituerait donc une contrefaçon sanctionnée par les articles 425 et suivants du Code Pénal. Il apparaît que cette conférence était axée sur la formation mais que c est une occasion manquée sur le plan de l emploi ; nous restons sur notre faim Les désaccords profonds sur le problème de la retraite n ont pas trouvé solution : report de l âge légal de la retraite réclamé pour le patronat, allongement de la durée de cotisation refusé par la CGT et FO. Nous savons déjà que la réforme des retraites que le gouvernement dévoilera à la fin de l été s attaquera entre-autres aux inégalités entre les hommes et les femmes, ceci est une bonne nouvelle pour les femmes car l écart de pension entre les deux sexes frôle aujourd hui les 50 %. Les négociations à venir seront certainement très tendues même explosives. La CSN se fera entendre par la voix de la CFE-CGC en refusant l opposition des régimes ou des catégories et en refusant la désindexation. Malgré cette période de crise et ce contexte social difficile je vous souhaite à tous une agréable période estivale sous un soleil radieux. Nelly FROGER Présidente Nationale FERMETURE des BUREAUX parisiens de la CSN du 29 juillet au 11 août 2013 JUILLET / AOUT 2013 TRIBUNE LIBRE 3

4 FAITES CONNAITRE LA CSN A VOS COLLEGUES Vous êtes convaincu(e) de la nécessité d adhérer à la CSN et vous avez raison de croire aux valeurs véhiculées par ce syndicat professionnel, au service des commerciaux. Dans tous les cas la CSN est organisée pour vous informer, vous conseiller, vous défendre. Nous vous remercions de nous retourner le bulletin d adhésion ci-contre, pour profiter au plus vite de tous les avantages mis à votre disposition : informer conseiller défendre Service juridique Service prévoyance et fiscalité Contrats groupe CSN : «PERMIS ZEN», Revue professionnelle «LA TRIBUNE Libre» Offres d emploi, formation syndicale, et les avantages du Club CSN Plus de 100 ans d actions au service des Forces de Vente CHAMBRE SYNDICALE NATIONALE des FORCES de VENTE 2 rue d Hauteville PARIS Tél FAX TRIBUNE LIBRE JUILLET / AOUT 2013

5 FAITES CONNAITRE LA CSN A VOS COLLEGUES CHAMBRE SYNDICALE NATIONALE DES FORCES DE VENTE BULLETIN D ADHESION 2013 cadre réservé à la CSN Mr. Mme NOM :... Prénom :... Date de naissance : /------/ Adresse :... Code postal :... Ville :... Tél. :... Portable : VRP EXCLUSIF VRP MULTICARTES TECHNICO COMMERCIAL AGENT COMMERCIAL AUTRE... NOM de la SOCIETE (ou de la société principale pour les multicartes) :... Code Postal :... Branche professionnelle ou code NAF :... Comment avez-vous connu la CSN? :... 1) Je règle le DROIT D ENTREE (IMPERATIF) de : 40 2) Je règle pour l année 2013 : Déclare adhérer à la CHAMBRE SYNDICALE NATIONALE DES FORCES DE VENTE - Cotisation SOLIDARITE et/ou SOUTIEN à partir de : ou Cotisation NORMALE : ou Cotisation SPECIALE : (sur justificatif) : (salaire inférieur au plafond de la sécurité sociale et sauf si dossier contentieux en cours) - ou Cotisation JEUNE (< 25 ans sur justificatif) (sauf si dossier contentieux en cours) - ou Cotisation DEMANDEUR D EMPLOI : (sur justificatif) (sauf si dossier contentieux en cours) ABONNEMENT - LA TRIBUNE Libre - INCLUS Cotisation donnant droit à réduction d impôt de 66 % ou intégrée à 100 % dans vos frais professionnels (Article 8 de la loi de finances de 1989) 3) Je protège mon permis de conduire en souscrivant au Permis-Zen (tarif préférentiel) : ou adhérent + conjoint : 65 TOTAL ( ) = Certifié exact à :... le :... Signature : Document strictement confidentiel conformément à la loi «informatique et liberté», vous disposez d un droit d accès, de rectification et de suppression des informations vous concernant JUILLET / AOUT 2013 TRIBUNE LIBRE 5

6 MESSAGE DU SECRETAIRE GENERAL ADJOINT La conjoncture économique actuelle met à mal notre profession qui enregistre de grandes difficultés ; nous nous trouvons de plus en plus confrontés à des situations difficiles qui nous conduisent souvent à devoir saisir le service juridique de la C.S.N. Devant l adversité, il est important d être solidaires. Je vous invite aussi à vous comporter comme de vrais MILITANTS en portant la bonne parole de la C.S.N. des Forces de Vente auprès de tous vos collègues commerciaux qui ont certainement besoin de soutien et d être rassurés. Notre action au sein des entreprises doit également devenir primordiale. Pour cela il faut nous faire connaître les dates des différentes élections professionnelles dans vos entreprises afin d obtenir des élus qui défendront la cause de notre profession. Vous souhaitez devenir représentant du personnel? Contactez-nous! Nous vous indiquerons les démarches à effectuer pour vous présenter aux différents scrutins. Les PROFESSIONNEL(LES) de la vente que nous sommes doivent également gagner le challenge «Nouveaux adhérents» qui est la survie de notre syndicat. Notre action doit être permanente. Nous rencontrons tous les jours des collègues, parfois concurrents, le midi ou en soirée étape ; alors, parlons-leur de la C.S.N. des Forces de Vente. Nous avons des flyers papier, marque-pages, vitrophanies pour glace arrière des véhicules, bulletins d adhésion à votre disposition sur simple demande à notre siège... Ne vous en privez pas... Tous nos adhérents peuvent en demander. Participez au concours mis en place...comme «la route des adhésions». Il faut que l action devienne notre force. Pascal MONNOYEUR 6 TRIBUNE LIBRE JUILLET / AOUT 2013

7 EMPLOI - FORMATION Le Groupe de la Sarthe était en contact depuis plusieurs années avec le Pôle Emploi/Commerce du Mans. Ce dernier a invité Guy RAVINET, Président du Groupe, à venir animer les journées «Carrefour des Carrières Commerciales, les 28, 29 et 31 mai derniers. Ces 3 journées, axées sur les différents statuts des commerciaux, ont permis de rassembler 187 participants, soit des demandeurs d emploi dans la fonction commeriale, soit des personnes souhaitant postuler ou s informer. Plusieurs sessions dans la même journée ont permis de rassembler un auditoire de 25 à 35 personnes à chaque intervention. Après une présentation de la CSN, lecture est faite de la dernière enquête du Bureau de la Main d œuvre (B.M.O.) affirmant qu en 2013 il y aurait intentions d embauches de commerciaux, ceci pouvant rassurer l auditoire sur l avenir de la profession. JUILLET / AOUT 2013 Un diaporama réalisé conjointement avec Hubert AUVINET et Guy RAVINET a été projeté. Ce document présente les deux grandes familles des forces de vente : les non salariés (agent commercial, auto entrepreneur, VDI) et les salariés (attaché commercial, portage salarial, VRP carte unique/multi cartes, RFE). Les questions le plus souvent posées ont été : - la différence entre VRP multi cartes et un agent commercial. Cette question a permis de développer les différents statuts et de comprendre pourquoi les sociétés étrangères proposent le plus souvent des postes d agents commerciaux, alors que par ailleurs il est possible depuis plusieurs années de garder un statut VRP pour les firmes étrangères (RFE). - Beaucoup de questions, essentiellement féminines, ont porté sur le statut de VDI (achat ou non de la collection, chèque caution encaissable de suite ou non, etc ) A l issue de chaque session, une documentation sur la CSN a été remise aux personnes intéressées. Une trentaine a souhaité garder un contact avec le bureau du Mans et a laissé son adresse. Une 4ème journée regroupant une trentaine d employeurs en recherche de commerciaux a été organisée le 11 juin dernier. La CSN était présente et a permis d aider les demandeurs d emploi dans le choix d un employeur en fonction du contrat présenté. En conclusion ces 4 journées ont permis de mieux connaître l univers du demandeur d emploi et de dégager deux réflexions majeures : une méconnaissance du droit du travail et en particulier celui du commercial et une grande solitude du commercial dans son travail. Ces questions seront abordées lors des prochaines réunions du bureau de la Sarthe. Un nouveau rendez-vous est prévu avec le Pôle Emploi le 12 septembre 2013, lors des journées de l Emploi à la foire des 4 jours du Mans. Guy RAVINET TRIBUNE LIBRE 7

8 ACTUALITES JURIDIQUES La clause de non-concurrence (suite) De nombreux contrats de commerciaux comportent une clause de non-concurrence. Cette disposition a pour objet d'empêcher un salarié d'exercer une activité concurrentielle préjudiciable à l'employeur. La Jurisprudence a apporté depuis plusieurs années de nombreuses précisions sur les conditions de validité et d'utilisation d'une telle clause. Ainsi, cette clause n est licite que si, cumulativement : elle est inscrite dans le contrat de travail ou fait l'objet d'un avenant approuvé par le salarié ; elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ; elle est limitée dans le temps et dans l'espace ; elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié ; elle comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière qui ne doit pas être dérisoire. Cette contrepartie financière a pour objet d'indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail, est tenu d'une obligation qui limite ses possibilités d'exercer un autre emploi. La contrepartie financière ne peut être versée qu'après la rupture du contrat. Voici ci-après quelques décisions récentes rendues par la juridiction suprême : Quelle est la valeur des avances sur contrepartie pécuniaire pouvant être versées au cours de l exécution du contrat? Il arrive que des employeurs anticipent le règlement de la contrepartie pécuniaire en prévoyant, par exemple, qu il interviendra sous forme de majoration du salaire durant l exécution du contrat de travail ; cette disposition est-elle licite? «Attendu que pour déclarer la clause de non-concurrence licite et condamner la salariée à verser à l'employeur une somme à titre d'indemnité contractuelle pour violation de cette clause, l'arrêt retient que la contrepartie financière versée pendant l'exécution du contrat de travail et après sa rupture n'était pas dérisoire ; Qu'en statuant ainsi, alors que, le paiement de la contrepartie financière d'une clause de non-concurrence ne pouvant intervenir avant la rupture du contrat de travail, seul devait être pris en considération le montant qu'il était prévu de verser après la rupture, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le second moyen : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 juin 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon»; 22 juin Commentaires : cette jurisprudence préserve les droits des salariés et ce d autant plus qu il n est pas rare que la contrepartie pécuniaire soit intégrée fictivement dans le salaire. 8 TRIBUNE LIBRE JUILLET / AOUT 2013

9 La clause de non-concurrence (suite) Un contrat de travail peut-il contenir des dispositions plus contraignantes au titre de la clause de non concurrence que ce qui a été prévu par la convention collective applicable? Plus spécialement, pour un VRP qu advient-il lorsque le champ d application de la clause va audelà du secteur d activité démarché par le salarié? «Mais attendu que la convention collective des VRP ayant réglementé la clause de non-concurrence, le contrat de travail ne pouvait valablement contenir des dispositions plus contraignantes pour le salarié ; JUILLET / AOUT 2013 Et attendu qu'après avoir rappelé que l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 disposait que l'interdiction de concurrence était limitée aux secteurs et aux catégories de clients que le VRP était chargé de visiter au moment de la rupture, la cour d'appel a constaté que l'interdiction faite à M. X... de s'occuper de matériels similaires ou concurrents à ceux commercialisés par la société Moreau dans le nord de la France, au sud d'une ligne Nantes-Lyon, excédait le secteur géographique qui lui avait été confié, de sorte que cette interdiction était plus contraignante que celle définie par l'accord collectif; que la cour d'appel, qui ne pouvait réduire le champ d'application de la clause de non-concurrence dès lors que seule sa nullité était invoquée par le salarié, a exactement retenu qu'elle était nulle ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi «; 12 octobre Commentaires : autre cas de nullité de la clause : le non-respect des dispositions conventionnelles en l occurrence, l ANI des VRP. Demander l annulation de la clause de non concurrence : comment appréhender la valeur de l intérêt du litige (qui va déterminer le taux de ressort)? «Mais attendu que le jugement, qualifié à tort en dernier ressort par le conseil de prud'hommes, a été rendu dans une instance où le salarié sollicitait la nullité de la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail ; que cette demande étant indéterminée, le jugement était susceptible d'appel ; D'où il suit que le pourvoi n'est pas recevable ; PAR CES MOTIFS : DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi ;» 23 novembre Commentaires : demander la nullité de la clause est une demande «indéterminée» peu importe donc les enjeux financiers liés à cette TRIBUNE LIBRE 9

10 ACTUALITES JURIDIQUES La clause de non-concurrence (suite) demande. Une contrepartie pécuniaire à la clause de non concurrence peut-elle être réduite en cas de démission? Est-il possible de prévoir des contreparties pécuniaires à montant variable selon le mode de rupture du contrat de travail? C est à cette question que les magistrats ont eu l occasion de répondre ; «Vu le principe fondamental de libre exercice d une activité professionnelle, ensemble l article L du code du travail ; Attendu que, pour diminuer la contrepartie financière de la clause de non-concurrence accordée à la salariée, l arrêt énonce que la clause relative à l indemnité de nonconcurrence figurant dans le contrat de travail prévoit expressément qu en cas de démission, l indemnité sera réduite de moitié ; d une contrepartie financière, les parties ne pouvaient dissocier les conditions d ouverture de l obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation, la cour d appel, qui devait en déduire que la stipulation minorant en cas de démission la contrepartie financière était réputée non écrite, a violé le principe et le texte susvisés» ; (25 janvier 2012 ( ) Commentaires : la portée de l article 17 de la convention collective des Vrp qui a prévu une indemnisation «à deux vitesses» selon que la rupture est un licenciement ou une démission, est donc, au vu de cette décision, indiscutablement remise en cause. Clause de non concurrence et transaction La clause de non concurrence s'applique t-elle si le protocole transactionnel de rupture du contrat de travail ne prévoit pas expressément sa renonciation? en qualité de directeur d'exploitation, a démissionné le 29 septembre 2005 ; qu'après avoir signé, le 29 novembre 2005, une transaction concernant les conséquences de sa démission, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de diverses sommes au titre de la clause de non-concurrence prévue par son contrat de travail ; Attendu que pour rejeter la demande du salarié, l'arrêt retient que la transaction conclue le 29 novembre 2005 vise également la rupture du contrat de travail,t et règle, en réalité, le sort dudit contrat dans son intégralité ; Attendu, cependant, que les clauses contractuelles destinées à trouver application postérieurement à la rupture du contrat de travail ne sont pas, sauf disposition expresse contraire, affectées Qu en statuant ainsi, alors que, le salarié lié par une clause de nonconcurrence devant bénéficier «Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé au mois de septembre 2004 par la société Y, par la transaction intervenue entre les parties pour régler les consé quences d'un licenciement ; 10 TRIBUNE LIBRE JUILLET / AOUT 2013

11 ACTUALITES JURIDIQUES La clause de non-concurrence (suite) Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle avait constaté que le protocole transactionnel ne comportait aucune disposition emportant expressément renonciation à la clause de non-concurrence, ce dont il résultait que cette clause n'entrait pas dans l'objet de la transaction, la cour d'appel a violé les textes susvisés. protocole d accord est déterminant pour fixer les droits du salarié ; il ne faut pas hésiter à en faire une lecture attentive afin de préserver au mieux ses droits. Christine DERIGNY Le service juridique de la C.S.N. est ouvert à tous nos adhérents à jour de cotisation - par téléphone au du lundi au vendredi de 9 h à 12 h - par rendez-vous à notre siège 2 rue d Hauteville PARIS tous les après midi du lundi au vendredi PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, «18 janvier par fax : au par commentaires : Le contenu du JUILLET / AOUT 2013 TRIBUNE LIBRE 11

12 DOSSIER DU MOIS Les congés payés La durée légale des congés La condition de 10 jours de travail effectif jusqu'alors nécessaire pour l'ouverture des droits à congés payés, n'est plus requise (loi n du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives). Dès lors, l ouverture du droit à congés est automatique dès le premier jour de travail. Le législateur a ainsi mis en conformité le code du travail avec la jurisprudence communautaire selon laquelle une législation ne peut imposer une condition d ouverture du droit à congés payés. Aucun changement en revanche sur les règles d acquisition des congés payés. Si le salarié travaille un mois, il acquiert 2,5 jours ouvrables de congés. S il travaille moins d un mois, il acquiert des congés au prorata de son temps de présence. Pour avoir droit à 30 jours ouvrables, le salarié doit être présent toute l année qu il soit à temps plein ou à temps partiel. Si le nombre de jours ouvables calculé ne correspond pas à un nombre entier, la durée des congés est portée alors au nombre immédiatement supérieur en application des dispositions de l article L du code du travail. Le calcul des congés payés s effectue en principe en jours ouvrables mais il peut également être effectué en jours ouvrés à condition de ne pas être défavorable au salarié. Le salarié travaillant à temps partiel bénéfice d un droit à congé égal à celui d un salarié travaillant à temps plein. L indemnité de congés payés Durant la période pendant laquelle le salarié est en congés payés, il perçoit une indemnité compensatrice dont le montant est prévu par les dispositions du code du travail à savoir : selon l article L A l heure des grands faisons le point sur le à connaître sur - soit le dixième de la rémunération perçue durant la période qui s écoule du 1er juin au 31 mai de l année en cours, - soit le salaire qui aurait été perçu si, au lieu d être en congé, il avait travaillé. C est le mode de calcul le plus favorable qui est retenu sachant que l indemnité de congés ne peut être supérieure à la rémunération habituelle du salarié. 12 TRIBUNE LIBRE JUILLET / AOUT 2013

13 DOSSIER DU MOIS La règle du dixième Quelle est la rémunération annuelle à retenir? La rémunération comprend le salaire brut, les majorations de salaire éventuelles, l indemnité de départs en congés, s principaux aspects cette période. congés payés de l année précédente, les indemnités afférentes au repos compensateur, le salaire fictif correspondant à des périodes de repos ou d inactivité assimilées à un temps de travail. Il convient par contre d exclure tout ce qui n est pas du salaire comme les remboursements de frais, les primes d intéressement et de participation. Qu en est-il des primes? Certains salariés peuvent percevoir des primes d objectif, fixées en fonction des résultats de leur activité professionnelle. Ces primes, liées au travail du salarié, doivent être intégrées dans l assiette des rémunérations pour le calcul des indemnités compensatrices de congés payés. En revanche, les primes d intéressement, calculée pour l année entière, période de congés incluse, n entrent pas dans cette même assiette. (Cour de cassation, arrêt du 19 décembre 2007, ) La règle du maintien du salaire Le salarié perçoit la rémunération qu il aurait perçue s il avait travaillé : - en fonction du salaire perçu pendant la période précédant les congés, - et en fonction de la durée du travail effectif de l établissement. Il convient de retenir la période précédant immédiatement le congé soit le salaire du mois précédent. Si des augmentations de salaire sont intervenues juste avant les congés il y a donc lieu d en tenir compte. A l inverse, si le salaire a été réduit, il en est tenu compte. Le paiement des congés payés Les congés payés sont versés en principe en une fois. Les congés payés peuvent-ils être inclus dans le salaire et versés au mois le mois? Selon la cour de cassation cette inclusion est soumise à conditions : JUILLET / AOUT 2013 TRIBUNE LIBRE 13

14 DOSSIER DU MOIS «Mais attendu que s'il n'est pas interdit aux parties de convenir d'un salaire forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés, encore faut-il que cette convention soit expresse et que ses modalités n'aboutissent pas, pour le salarié, à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ou conventionnelles». Le décompte des jours de congés Lorsque les jours de congés sont calculés en jours ouvrables, il convient de tenir compte de tous les jours de la semaine à l exception du jour hebdomadaire de repos (en général le dimanche) et des jours légaux fériés non travaillés. Cependant, si le premier jour ouvrable de congé est un jour habituellement non travaillé dans l entreprise, il ne comptera pas dans la durée du congé. Lorsque le décompte se fait en jours ouvrés, il faut retenir les jours normalement travaillés dans l entreprise (cinq jours au lieu de six). Ce mode de calcul doit garantir des droits au salarié au moins égaux à ceux résultant de la loi. Si cette condition est respectée, les salariés ne peuvent pas s opposer à ce mode de calcul. L incidence des absences du salarié sur les congés payés Certaines périodes d'absence du salarié sont considérées comme des périodes de travail effectif. Elles sont dès lors prises en compte dans le calcul des congés payés. Les périodes d'absence prises en compte sont notamment les suivantes : les périodes de congés payés elles-mêmes, les contreparties obligatoires en repos des heures supplémentaires, les jours de repos acquis au titre de la réduction du temps de travail, les congés de maternité, de paternité et d'adoption, les congés pour événements familiaux, les périodes d'arrêt de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle (dans la limite d'une durée d'un an), les congés de formation (congé individuel de formation, bilan de compétences, etc.), Sauf dispositions conventionnelles plus favorables, les périodes non prises en compte sont notamment les suivantes : les périodes d'arrêt de travail pour maladie, les périodes de chômage partiel les périodes de grève, le congé parental à temps plein. La période des congés payés Selon les dispositions de l article L du code du travail, la période de prise des congés payés est fixée par les conventions ou accords collectifs de travail. Elle comprend dans tous les cas la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année. 14 TRIBUNE LIBRE JUILLET / AOUT 2013

15 DOSSIER DU MOIS A défaut de convention ou accord collectif de travail, cette période est fixée par l employeur en se référant aux usages et après consultation des délégués du personnel et du comité d entreprise. Qui fixe les dates de départ en congés? Il convient dans un premier temps de se référer aux dispositions de la convention collective voire aux dispositions contenues dans les accords collectifs de travail. En l absence de clause particulière, ces dates sont fixées par l employeur après avis des délégués du personnel et du comité d entreprise.(article L du code du travail). Il faut retenir que, sous réserve d abus manifeste, c est l employeur qui est seul en capacité de juger si les dates demandées sont ou non compatibles avec l intérêt du service. Pour fixer l ordre des départs, l employeur tient compte : 1) de la situation de famille des bénéficiaires, notamment des possibilités de congé, dans le secteur privé ou la fonction publique, du conjoint ou du partenaire lié par un pacte civil de solidarité, 2) de la durée de leurs services chez l employeur, 3) le cas échéant, de leurs activités chez un ou plusieurs autres employeurs. Un salarié ne pourra être contraint de prendre ses congés en dehors de la période légale de congés fixée du 1er mai au 31 octobre de chaque année. La période de congés doit être portée à la connaissance du personnel au moins deux mois avant le début de celle-ci. Une fois ces dates fixées, l employeur ne peut pas les modifier sauf à le faire au moins un mois avant la date initialement prévue et en invoquant des circonstances exceptionnelles. C est ce qu a rappelé la cour de cassation dans un arrêt du 4 mars 2003 : dans cette affaire, la lettre informant le salarié d une modification de ses dates de congés, datée du 6 juin n avait été postée que le 7 et remise au salarié le 10 juin. Le départ en vacances du salarié était prévu le 8 juillet. La chambre sociale de la cour de cassation a considéré que c était la date de remise au salarié de la lettre modifiant ses dates de vacances qui constituait le point de départ d un mois prévu par l article L du code du travail. Dès lors, faute de justifier de circonstances exceptionnelles, l employeur ne pouvait modifier les dates de congés dans un délai inférieur au délai d un mois. Et la cinquième semaine de congés payés? L existence de cette cinquième semaine résulte implicitement de l article L du code du travail selon lequel «la durée des congés ne peut excéder 24 jours ouvrables». JUILLET / AOUT 2013 TRIBUNE LIBRE 15

16 DOSSIER DU MOIS Cette règle comporte des exceptions notamment en ce qui concerne les salariés justifiant de contraintes géographiques particulières par exemple les salariés originaires des DOM TOM. La cinquième semaine peut être prise en dehors de la période légale du 1er mai au 31 octobre. Elle peut même être fractionnée et dans ce cas l avis conforme des délégués du personnel n est pas nécessaire. De même, l accord des salariés concernés n est pas requis (cassation sociale 7 décembre 1994). Ce fractionnement n ouvre pas droit à des jours de congés supplémentaires au regard de l article L du code du travail qui prévoit que les jours de congé principal dus en plus des 24 jours ouvrables ne sont pas pris en compte pour l ouverture du droit à fractionnement. Le fractionnement des congés payés Les congés payés sont pris en deux temps : - le congé principal qui ne peut dépasser 24 jours ouvrables, - la cinquième semaine de congés payés. Il est possible de fractionner ce congé principal mais sous plusieurs conditions : - l accord du salarié et de l employeur, sauf cas de congé pour fermeture d établissement, - le congé doit dépasser 12 jours ouvrables et doit être pris en continu entre deux jours de repos hebdomadaire et ce entre le 1er mai et le 31 octobre. Le fractionnement ouvre droit au profit du salarié à des jours de fractionnement à savoir : - un jour ouvrable de congé supplémentaire pour trois, quatre ou cinq jours de fractionnement (pris entre le 1er novembre et le 30 avril, la cinquième semaine et les jours conventionnels prévus en plus des 24 jours ouvrables n étant pas pris en compte), - deux jours supplémentaires à partir de six jours de fractionnement. Le salarié peut renoncer au bénéfice de ses jours supplémentaires pour fractionnement, mais cette renonciation doit résulter d un accord individuel exprès. Le report des congés Hors cas de reports légaux, l'employeur n'est pas obligé d'accepter une demande de report des congés. Il ne peut pas non plus imposer un report au salarié. Tout report des congés sur l'année suivante doit faire l'objet d'un accord. Le congé «anticipé» Depuis l entrée en vigueur de la loi Aubry II du 19 janvier 2000, le congé peut être pris dès ouverture du droit, sans qu il soit nécessaire donc d attendre la période du 1er 16 TRIBUNE LIBRE JUILLET / AOUT 2013

17 DOSSIER DU MOIS mai au 31 octobre suivant l acquisition des congés (cf article L ). La consultation des délégués du personnel Les représentants du personnel doivent être consultés avant fixation de la période de congés (article L du code du travail).la non consultation des délégués du personnel et du comité d entreprise pour la fixation de la période de congés ou de l ordre des départs en congés, lorsque ces questions ne sont pas réglées dans la convention collective ou un accord collectif de travail, est constitutif de la contravention spécifique de la législation des congés payés (article R du code du travail) et non du délit d entrave (cassation crim. 6/2/ Cauchois). Congés et préavis Les congés payés ne peuvent se confondre avec le préavis. De la sorte, le licenciement ou la démission, notifiés pendant le congé annuel, ne font courir le préavis qu à la date où le congé annuel prend fin. Notons cependant que le salarié peut conclure un accord avec son employeur pour prendre des congés durant la période de préavis. Lorsque le préavis est écourté par consentement mutuel, l employeur est redevable de l indemnité de congés payés, mais n a plus, au titre du préavis non effectué, d obligation financière. Le cumul de l indemnité de congés payés et des commissions Dès lors que les commissions sont liées au travail personnel du commercial, elles doivent venir «en plus» de l indemnité compensatrice de congés payés, peu importe qu elles soient exigibles durant ladite période des congés. Ces commissions correspondent bien, en effet, à un travail antérieur réalisé par le commercial. Congés payés et faute lourde La faute lourde commise par le salarié le prive du bénéfice de l indemnité compensatrice de congés payés pour la période de référence en cours. Ainsi, un salarié licencié en septembre, sera privé du bénéfice de ses congés pour la période courant de juin à septembre. La période précédente (courant de mai à juin) n est donc pas affectée. Respect des dates Le salarié doit respecter les dates de départ et de retour fixées par son employeur : le départ en JUILLET / AOUT 2013 TRIBUNE LIBRE 17

18 DOSSIER DU MOIS intérêts que l ordre en réparation des départs des ne préjudices résulte L a des stipulations physiques et des d agrément conventions du ou accords collectifs de travail ou fait des qu il usages, n avait cet pu ordre bénéficier est fixé pendant l employeur cinq ans, après quatre avis, mois le cas et par douze échéant, jours, des délégués de la possibilité du personnel. des congés payés. de prendre Pour fixer l ordre des départs, l employeur tient compte : La 1) de cour la situation d appel, pour de famille rejeter des sa demande, bénéficiaires, avait notamment repris les arguments possibilités de l employeur de congé, dans qui le avait sec- des constaté teur privé que ou la si fonction les bulletins publique, de paye du conjoint ne mentionnaient ou du partenaire aucune lié par un pacte civil de solidarité, date 2) de de la prise durée de de congés leurs payés, services le salarié chez l employeur, avait néanmoins bénéficié période des congés d une 3) le cas majoration échéant, de de leurs salaire activités chez correspondant un ou plusieurs à l indemnité autres de payés 10% congés payés sans l accord de aux congés payés annuels la de employeurs. congés payés. En outre, il n était de prendre pas démontré ses congés par en le dehors salarié l employeur peut constituer une Article L La période de directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003, il appartient à l em- que de la celui-ci période avait légale été dans de l impos- congés Un salarié ne pourra être contrait cause réelle et sérieuse de licenciement les et conventions même une faute ou accords grave et ployeur de prendre les mesures sibilité fixée du de 1er prendre mai au 31 ses octobre congés de prise des congés payés est fixée par collectifs ce quelles de que travail. soient Elle les conséquences dans qui tous en les découlent cas la période pour possibilité d exercer effective- La période de congés doit être comprend propres à assurer au salarié la annuels chaque année. du fait de l employeur. La du 1er mai au 31 octobre de Cour de Cassation a censuré cette l entreprise, l existence d un préjudice pour l entreprise étant indiffé- portée à la connaissance du personnel au en moins rappelant deux le mois sens avant des chaque année. ment son droit à congé, et, en cas analyse A défaut de convention ou accord de contestation, de justifier qu il a congés. le début de celle-ci. collectif rente à la de qualification travail, cette de période la faute accompli à cette fin les diligences Une fois ces dates fixées, l employeur ne peut pas les modifier est grave fixée du par licenciement l employeur (cassation en se qui lui incombent légalement. Le référant sociale 23 aux mars usages 2004). et après versement d une indemnité ne sauf à le faire au moins un mois consultation des délégués du personnel et du comité d entreprise. avant la date initialement prévue peut suppléer la prise effective et en invoquant Christine des circonstances DERIGNY L employeur doit faire des congés.» (-cassation sociale exceptionnelles n ). prendre C est ce qu a rappelé la cour de Qui les fixe les congés dates de cassation dans un arrêt du 4 mars départ en congés? Notons que dans cette affaire, un 2003 : «dans cette affaire, la lettre «Eu égard à la finalité qu assigne salarié sollicitait des dommages informant le salarié d une modification de ses dates de congés, Il convient dans un premier temps datée du 6 juin n avait été postée de se référer aux dispositions de que le 7 et remise au salarié le 10 la convention collective voire aux juin. dispositions contenues dans les Partir sans congés payés Le départ en vacances du salarié accords collectifs de travail. était prévu le 8 juillet. En Deux l absence formules permettent de clause de particulière, ces Congé dates sabbatique. sont fixées Le par congé l em- sabbatique permet aux salariés remplissant des conditions prendre des vacances sans disposer pour autant de jours de congés payés. La chambre sociale de la cour de cassation précises a d ancienneté considéré et que d activité c était de ployeur suspendre après leur contrat avis de des travail délégués afin de réaliser un projet personnel. La durée du congé est comprise la date entre de remise 6 et 11 mois. au salarié de la du Le départ personnel en congé et du fait comité l objet d une d entreprise. recommandée avec AR au moins 3 mois avant. L employeur peut toutefois différer le départ vacances de 9 mois maximum qui constituait (6 mois si le l'entre- point demande du salarié. Ainsi le salarié doit se manifester auprès lettre de modifiant son employeur ses par lettre dates de Il prise faut compte retenir moins que, de 200 sous salariés). réserve de départ d un mois prévu par l article L du code du travail. d abus A savoir manifeste, c est l employeur A l issue de qui son est congé seul sabbatique, en capacité le salarié doit retrouver son précédent emploi ou un emploi Dès lors, similaire faute assorti de justifier d une rémunération juger au moins si les équivalente. dates demandées de circonstances exceptionnelles, l em- de sont ou Congé non sans compatibles solde. Il avec n'est prévu l intérêt du service. par aucun texte et reste donc à la libre appréciation ployeur de votre ne employeur, pouvait qui modifier n'est tenu les dates de congés dans un délai Article ni de vous L l'accorder ni A de l intérieur motiver son de refus. inférieur au délai d un mois». la Ces période deux congés des peuvent congés être et financés à moinspar le compte épargne-temps (CET), s'il a été mis en place dans votre entreprise. Pour fixer l ordre des départs, 18 TRIBUNE LIBRE 8 JUILLET / AOUT 2013

19 BREVES SOCIALES... CHSCT : Un appel à candidature «général» doit-il être fait? «Peu importe que les modalités de recueil des candidatures au CHSCT n aient pas été fixées par le collège désignatif et n aient donné lieu qu à une publicité restreinte, dès lors que des candidatures ont bien été présentées et que le collège désignatif n en a écarté aucune. Aucune disposition légale n imposant un appel général à candidature, l irrégularité commise n est pas de nature à justifier l annulation de la désignation». cour de cassation Notons que dans cette affaire la secrétaire du CE avait informé les délégués syndicaux centraux de la prochaine élection en leur demandant de déposer les candidatures éventuelles à l ouverture de la séance de vote par le collège désignatif. A contrario, lorsque le collège désignatif (rappelons le constitué par les membres élus du comité d entreprise et les délégués du personnel) a prévu les modalités d information des salariés sur les conditions dans lesquelles ils peuvent se porter candidats, l employeur est tenu d effectuer cette information, quel que soit le mode employé. Elections professionnelles : peut-on généraliser le vote par correspondance? «Si le vote physique est la règle, en l absence de dispositions conventionnelles dérogatoires, le recours au vote par correspondance pour les élections professionnelles n est pas contraire à l ordre public»(cassation sociale ) ; Il faut donc retenir que le vote par correspondance peut être prévu pour l ensemble des salariés, non en raison de circonstances exceptionnelles- comme c était le cas précédemment- mais parce que les partenaires sociaux l ont voulu. L ile de la tentation..les participants sont-ils salariés? Le 24 avril 2013 une décision de la cour de cassation est venue clore le long épisode contentieux qui a opposé des participants à ce jeu à la production de TF1. Résultat : les candidats de L'île de la tentation sont bien des travailleurs car soumis à un lien de subordination vis-à-vis de TF1 Production (ils sont soumis à un règlement strict qui prévoit le déroulement de la journée, des interviews dirigées, des horaires imposés allant jusqu'à 20 heures par jour, l'obligation de séjourner sur le site de production et l'impossibilité de se livrer à des activités personnelles). Notons que les participants revendiquaient le statut de d'artiste interprète ; ce statut leur a été refusé. En cela, les magistrats ont confirmé le raisonnement de la cour d'appel qui avait à juger du cas de 53 candidats issus des éditions 2003, 2004, 2005, 2006 et 2007 ; Motif? Les participants "n'avaient aucun rôle à jouer ni aucun texte à dire". Ainsi être soi-même et exprimer des réactions face à des situations auxquelles l on est confronté ne confère pas la qualité d acteur nonobstant le caractère artificiel de ces situations (alors qu'un comédien de théâtre d'improvisation crée bien un personnage). JUILLET / AOUT 2013 TRIBUNE LIBRE 19

20 BREVES SOCIALES Le déblocage de la participation par anticipation Pour redonner du pouvoir d'achat aux ménages, à compter du 1er juillet 2013, les salariés pourront demander le déblocage exceptionnel de leur participation ou de leur intéressement investis sur un plan d'épargne d'entreprise (ou inter-entreprises), avant le 1er janvier 2014 en une fois et pour un montant plafonné à ; Mais ce déblocage ne sera possible que si certaines conditions sont réunies. Ainsi, le déblocage ne sera possible que pour financer l'achat d'un ou plusieurs biens ou prestations de service. Les sommes placées sur un Perco ou investies sur des fonds solidaires sont exclues du déblocage exceptionnel. Lorsque la participation ou l'intéressement sont investis en titre de l'entreprise, ou sur un compte courant bloqué, un accord d'entreprise est nécessaire. Dans un délai de deux mois à compter de la promulgation de la loi, l employeur informera ses salariés de leurs nouveaux droits dérogatoires. Entretiens de «retour d absence» discrimination indirecte? Une société décide d organiser des entretiens de «sensibilisation aux enjeux de désorganisation de la production» à l issue de chaque absence, quel que soient la durée et le motif de l absence. Lors de l entretien, le supérieur hiérarchique doit évoquer les perturbations de l entreprise résultant de l absence avec à la clé, un document signé par le salarié. Cette «méthode» constitue une discrimination indirecte caractérisée, malgré le caractère apparemment neutre du dispositif ; voilà la position de la Cour de Cassation saisie en l espèce par un syndicat qui entendait, dans l entreprise, interdire la poursuite de ce procédé cassation sociale Rupture conventionnelle et recours juridictionnel Une convention de rupture peut être contestée dans le délai d un an ; à partir de quand ce délai doit-il être décompté? Au regard des dispositions de l article L du code du travail, ce délai doit être décompté non pas à compter de la date de la rupture du contrat de travail mais à compter de la date d homologation de la convention, de sorte qu il importe peu de savoir à quelle date exacte le contrat a expiré CA de RIOM / Rupture conventionnelle et harcèlement moral «La circonstance que le salarié était au moment des faits de la signature de la convention de rupture conventionnelle dans une situation de violence morale du fait du harcèlement moral constaté et des troubles psychologiques qui en ont résulté, caractérise un vice du consentement justifiant la demande d annulation de la convention de rupture conventionnelle». Il faut retenir de cette décision (cassation sociale ) que la liberté de consentement qui doit être caractérisée lors de la signature de la rupture conventionnelle n est pas compatible avec un contexte de violence morale caractérisée ; dans cette affaire la salariée, secrétaire comptable, avait signé une rupture conventionnelle. Or, les juges avaient constaté qu au moment de cette signature cette employée subissait un harcèlement moral caractérisé par un avertissement injustifié et par des attitudes blessantes et déstabilisantes ayant conduit à un arrêt de travail. 20 TRIBUNE LIBRE JUILLET / AOUT 2013

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